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诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。刑法第266条规定诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。牛律师刑辩团队辩护：诈骗罪诈骗金额是辩护关键，量刑起点和刑罚幅度也和金额有关，因此我们团队会围绕金额逐步辩护“做文章”；也会重视在量刑情节上抓到主动权；更为关键的是：我们的辩护重视结合刑案的程序特性而关注效果的持续性和着眼于长远的目标，通过跟踪刑拘、逮捕、侦查、起诉、审判等多阶段，来谋篇布局，最终达到有效辩护目标。

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对单位贷款诈骗行为以合同诈骗罪论处的缺陷剖析

2015/4/16 10:20:09 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：598次
关键词：单位贷款诈骗罪刑法修正案牛律师刑事辩护团队 4006066148

对于单位贷款诈骗行为，目前的司法实践做法是按合同诈骗罪予以处理，其依据是2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中的有关规定。该《纪要》指出：“根据刑法第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”不容否认，为保证全国执法的统一性和最高人民法院司法文件的权威性，法官在判案时遇到单位贷款诈骗的，应按照《纪要》的规定执行。但是，从应然角度，《纪要》的处理方法有值得探讨的余地。本文拟对此谈点个人浅见，以求教于学界同仁。

一、刑法中不设立单位贷款诈骗罪的原因探究

贷款诈骗罪最早设立于1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》），该《决定》第10条首次将贷款诈骗罪作为一个独立的罪名加以规定。修订后刑法采纳了该《决定》中规定的内容，并进一步明确了贷款诈骗罪的罪状和法定刑，这就是《刑法》193条规定的贷款诈骗罪，但该条文中没有规定单位贷款诈骗罪。我国刑法设立了8个金融诈骗罪，只有两个罪名未规定单位犯罪，一个是信用卡诈骗罪，另一个就是贷款诈骗罪。由于信用卡通常是个人持有的，所以，刑法不设立单位信用卡诈骗罪是可以理解的，该罪属于纯正自然人犯罪。但贷款诈骗罪则与信用卡诈骗罪有所不同。贷款诈骗行为完全可以由单位实施，并且目前单位实施的贷款诈骗行为并不鲜见。例如，有的单位出于非法占有的目的，利用假报表等手段骗取贷款；有些单位在向银行或者其他金融机构贷款后，就以破产等理由废债逃债；另有些单位通过所谓企业改制而减免、废除银行债务。根据我国《刑法》第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。因此，如果刑法没有规定单位犯罪的，则单位不能成为某种犯罪的主体。针对立法规定与司法实际的脱节状况，有的学者就提出，为什么我国刑法规定单位可以构成信用证诈骗罪、集资诈骗罪等金融诈骗犯罪的主体，但却不能构成贷款诈骗罪的主体，这确实令人费解。①

笔者认为，《刑法》第193条之所以没有规定单位犯罪问题，主要还是受某些习惯观念的影响，因为，以前向银行或者其他金融机构贷款的单位主要是国有企业，如果将单位列为贷款诈骗罪的主体，可能会扩大打击面。特别是有许多国有企业认为占有银行和其他金融机构的贷款，并不会发生所有权的真正转移问题，无非是国家的这个口袋的钱放到了另一个口袋里，不还贷款是自然的事情。所以，社会上大量存在企业靠银行贷款发工资、发奖金的情况。就此而言，刑法中没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，确有其难言之隐，其多少带有计划经济留下的痕迹。

但在市场经济条件下，刑法再不将单位规定为贷款诈骗罪的主体显然是不妥当的，也明显不符合司法实践的需要。

首先，贷款诈骗主体趋向多元化。时下的银行或者其他金融机构均进行了改制，许多银行都从一般的国有银行改为商业银行，贷款的安全直接影响到银行和其他金融机构的经营状况。无论什么单位（包括国有企业）占有贷款，均会直接损害银行和其他金融机构的利益。特别是在市场经济条件下，国有企业完全应该与其他企业具有同等的地位，而不应该有所谓的特权，更不应该为了保护国有企业的特权，而置单位贷款诈骗犯罪于不顾。事实上，在市场经济条件下，单位贷款诈骗的犯罪越来越突出，刑法需要考虑规制这种犯罪现象。最高人民法院编写的有关案例审判指导书和《纪要》中均明显提及单位贷款诈骗现象的广泛存在。②这是一种客观现象，无法回避。

其次，单位贷款诈骗与其他单位金融诈骗（信用卡诈骗罪除外）均存在单位与自然人实施的可能。在金融诈骗罪中，无论是单位实施犯罪可能性大，还是自然人实施犯罪的可能性大，这些并不能作为决定是否设立单位犯罪的依据。只要存在单位实施犯罪的可能，且社会危害性达到应予刑罚处罚的程度，刑法就应该考虑设立单位犯罪。集资诈骗、信用证诈骗可能是单位形式的犯罪较多，刑法固然要设立单位犯罪，但贷款诈骗并非只能由自然人实施，其社会危害性已较为严重，立法不应对单位贷款犯罪采取回避态度，而应对这种社会现实作出恰当回应。

再次，对单位贷款诈骗犯罪不处罚单位不利于打击和预防该类犯罪。因为单位贷款诈骗的犯罪所得归属单位。如果刑法仅处罚直接责任人员，而不处罚单位，则难以从经济上真正剥夺单位的财产利益，无法有效地预防单位实施的贷款诈骗。对单位判处罚金是惩罚单位犯罪惟一和有效的手段，单位不作为犯罪主体，无异于放任这种行为发生。司法实务中变通地以单位合同诈骗来处理是极为牵强的。

二、对单位贷款诈骗行为以合同诈骗罪论处的缺陷剖析

（一）对单位贷款诈骗以合同诈骗罪处理的所谓“理论依据”

最高人民法院的《纪要》只指出，对于单位贷款诈骗行为应以合同诈骗罪论处，但并没有进一步说明其学理依据。但从有关学者的论述中，可认为上述做法的“学理依据”主要有以下三个。

一是直接责任人员承担刑事责任违背了罪责自负原则。“因为追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任是以单位构成犯罪为前提的。如果单位不构成贷款诈骗罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按贷款诈骗罪追究刑事责任显然没有任何依据。③所谓“皮之不存，毛将焉附”④。“单位实施了贷款诈骗行为，却让自然人来承担刑事责任是违背罪责自负原则的。因为自然人没有任何主观上的过错，若让其替法人犯罪负刑事责任，显然是不合理的。”⑤

二是非典型行为的定性依据。因为对于犯罪的认定，如果思想中的典型行为找不到，应对其非典型行为进行定性，在基本犯罪构成要件吻合的情况下，如果是单位骗取银行信贷资金的，其他要件也不存在问题的话，应以合同诈骗罪定罪处刑。因为贷款诈骗行为，其基本上采取了虚构事实、隐瞒真相的方式，签订合同也是诈骗的幌子和手段，而且合同诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。所以，可以定合同诈骗罪。⑥

三是难以做到罪责刑相适应。因为法律没有对如何处罚参与实施纯正自然人犯罪的单位成员作出规定，如果要对单位成员追究刑事责任，就只能按照自然人犯罪的定罪量刑标准来处罚，这样一来，就会有处罚过重的问题。⑦

（二）对单位贷款诈骗以合同诈骗处理的质疑

笔者认为，司法机关按照合同诈骗罪处理的做法似乎是为了处罚而找其他处罚依据，而上述三种理由都值得商榷。对于单位贷款诈骗行为，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员（以下简称为“单位责任人员”或“相关责任人员”）可以直接追究贷款诈骗罪的刑事责任。

第一，单位实施的行为中，由单位责任人员承担刑事责任并不违背罪责自负原则。

在我国刑法中，单位犯罪的主体是单位，而不是自然人或者单位与自然人双重主体。这是由于单位与内部人员处于不同层次，即单位犯罪在主体上存在一个双层次主体的机制。第一层次是单位犯罪，其犯罪主体是单位；第二层次是单位责任人员犯罪，其犯罪主体是相关责任人员。

笔者认为，在单位犯罪中，让单位中实施了具体犯罪行为的单位责任人员承担刑事责任并没有违背罪责自负原则。因为刑事责任的实质，就是意志自由问题。法律之所以让某个实施了犯罪行为的人负刑事责任，就是因为该个体是在可选择是否实施危害社会行为的情况下而选择了实施危害行为，即其意志是自由的，有可非难性。如果某个体实施行为是没有意志自由，也就不具备可非难性。在单位犯罪中，单位只是一个虚拟的组织体，它的行为只能通过自然人来进行。在单位让某一自然人去实施犯罪行为时，该自然人并非毫无选择余地，即仍有一定的主观意志自由。自然人明知单位行为违法，却仍去实施犯罪，故应该对其主观自由意志支配下实施的行为承担刑事责任。这恰恰是罪责自负的表现，并不是如某些学者所说的那样违背了罪责自负原则。

当然，在单位犯罪中，如果自然人确实无过错，则无过错的自然人不承担刑事责任。然而对’有过错的自然人要求其承担刑事责任，是法律功利性目的的体现。因为在单位犯罪中，如果仅仅处罚单位，剥夺单位一定的利益，对单位的人格进行否定评价，而不直接处罚相关责任人员，不剥夺他个人独立的利益，不谴责他本人的人格，显然是不够的，不能充分达到遏制犯罪的目的；相反，如果同时直接处罚行为人本人，则可以实现上述目的。

对于单位实施的贷款诈骗行为应追究相关责任人员的刑事责任，是由于单位责任人员刑事责任的特殊性所决定的。因为在单位犯罪中，单位责任人员的行为是一种具有双重性特征的行为。其对单位有一定依附性，也有一定独立性。所谓“依附性”，是指相关责任人员的刑事责任不能脱离其所属单位的刑事责任而存在，必须体现和反映其所属单位的刑事责任特性。否则，单位对其“以单位名义、为单位利益”而实施犯罪的行为不承担责任。所谓“独立性”，是指相关责任人员的刑事责任又并非完全受制于单位，其以其独立的人格承担刑事责任。换言之，相关责任人员独立地参与社会结构和社会环境，并进行社会实践，能明确认识和判断自己行为的内容、性质和法律后果，并能支配和控制自己的行为，作为单位成员，其本身具有选择实施合法行为的自由，而且也有义务正确地组织、领导单位的经营活动，但却选择了促成单位犯罪的行为。对于这种双重性特征的行为，按照罪责自负的原则，在双罚制原则中，应该是由单位和相关责任人员同时承担刑事责任。但是，立法者基于刑事政策的考虑，在有的时候可以不追究对单位的刑事责任，但不能同时表明放弃对单位责任人员个人刑事责任的追究。

我国最高人民法院有关案例判解理由也是持这种观点的，认为在单位犯罪中，单位和相关责任人员是两个责任主体，两者可以在一定条件下分离，因此，在不追究单位刑事责任的情况下，仍然可以实事求是地追究相关责任人员的刑事责任。只是其理由与结论（以合同诈骗罪定罪）并不一致。⑧笔者认为，在单位犯罪中，第一层次中的犯罪主体只有一个即单位，这是由相关责任人员刑事责任的依附性所决定的，即相关责任人员刑事责任是依附于单位这一整体的，此时，刑事责任的依附性优于其独立性，独立性特征不甚明显。但当一个单位行为不符合我国刑法规定的单位犯罪时，相关责任人员的刑事责任就与单位相分离而独立地构成犯罪，刑事责任的独立性就明显地表现出来，从而可以独立构成相关犯罪。单位贷款诈骗就属于这种情形，相关责任人员在单位不构成犯罪主体时可以独立地构成贷款诈骗罪。

我国刑法中，对于单位犯罪除了实行双罚制外，还规定有只处罚单位相关责任人员的单罚制，这也说明了在单位犯罪中，单位与相关责任人员的刑事责任并非截然不可分离。同时，对于未作为单位起诉以及单位被依法注销的单位案件，司法机关也可以在不追究单位责任的情况下，依法实事求是地追究单位中相关责任人员的刑事责任。如2002年7月4日最高人民检察院通过《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》中规定，“涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”这说明，单位相关责任人员刑事责任具有一定的分离性和独立性。

第二，单位贷款诈骗行为中，相关责任人员的行为符合贷款诈骗罪的构成要件。

在单位贷款诈骗行为中，相关责任人员的行为既是其个人行为，也是代表单位意志而实施的单位行为，具有双重性的特征。刑法虽然没有规定单位贷款诈骗罪，对单位进行罚金处罚，但是，相关责任人员的行为仍然是符合自然人贷款诈骗罪构成特征的。因为从犯罪客体看，相关责任人员的行为已侵犯了金融管理秩序和金融机构的财产权益；从犯罪客观方面看，这种行为是贷款诈骗行为；从犯罪主体看，相关责任人员是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，完全符合自然人贷款诈骗罪的主体特征；从犯罪主观方面看，相关责任人员具有通过贷款方式骗取银行贷款的目的。

在构成要件的符合性判断中，关于犯罪主体和犯罪主观方面的符合问题争议最大，以下着重围绕这两个构成要件从三个方面予以剖析。

其一，对单位责任人员以自然人犯罪构成论处是符合自然人犯罪主体条件的。在单位犯罪中，虽然第一层次的犯罪主体只是单位本身，相关责任人员只是单位主体中的一部分，但是，当第一层次的单位不构成犯罪时，第二层次的犯罪主体即相关责任人员可以独立出来而构成犯罪，从而符合相关犯罪的主体构成要件。

当然，在单位贷款诈骗中，如果对单位责任人员以自然人贷款诈骗处理是否会出现罪刑不相适应，使得单位直接人员承担过重的刑事责任？笔者认为，不会。

第一，单位责任人员犯罪虽然只是单位犯罪的一部分，其刑事责任通常会轻于单纯的自然人犯罪，但我国刑法中对于单位责任人员刑事责任的设定并不完全如此。即我国刑法对于单位直接人员的处罚采用两种方式：一是对单位责任人员设定独立的法定刑，这种法定刑轻于单独的自然人犯罪；二是对于单位犯罪中相关责任人员的处罚比照自然人犯罪的法定刑处罚，即两者可以相等。⑨也即对于单位责任人员的处罚，在我国刑法中并不一概强调必须轻于自然人犯罪。因此，对单位贷款中的相关责任人员以自然人贷款诈骗罪的法定刑处罚，并不违背我国刑法对于单位责任人员处罚的规定。

第二，即使可以认为对于单位贷款诈骗中相关责任人员的处罚按照自然人贷款诈骗规定法定刑可能过重，但这只是立法范围内的可能性。而在司法适用中，法官完全可以有一定的自由裁量权，对于单位责任人员在法定刑幅度内作出较轻的处罚，从而贯彻罪刑相适应。

其二，民法上的代理与刑法上的刑事责任有所区别，不能相提并论。

虽然刑法中单位责任人员的行为可以归属到单位，但在犯罪构成与认定中，不能完全依照民法的代理理论。从民法的角度看，只要是在授权范围内的代理性，其法律后果全部归属于被代理人；而在刑法上，其相关责任人员的行为具有双重性，即具有自主意识的个人行为（表现为独立性）和归属于所代表的单位的行为（即依附性）。个人行为是否构成犯罪，在行为人实施该行为时就由刑法规定。如果该行为不构成犯罪，该民事行为的法律后果就归属于其所代表的单位；如果其行为构成犯罪，那么除了民事法律后果以外的刑事法律后果首先应当归属于行为人本人，因为在刑事法律关系上国家与该具体行为人之间有相应关系。至于是否可以追究其所代表的单位的刑事责任，这就要看刑法是否作了明确确定。当然，在“双层次犯罪主体机制”中，单位和自然人构成犯罪的先后顺序在理论上有不同看法，有的学者认为在单位犯罪中，应该先有相关责任人员的行为构成犯罪，然后才有其所在单位可能成立犯罪。⑩笔者认为，在单位犯罪中，第一层次主体是单位，第二层次主体才是自然人。因此，考察单位行为，应该先判断单位是否符合刑法规定的单位犯罪构成要件，其次才判断当单位不符合刑法规定的单位犯罪构成要件时，单位相关责任人员是否可以作为独立的主体追究其刑事责任。

因此，是先有单位的相关责任人员的犯罪，才有可能追究其所属单位的刑事责任，而不是单位所属人员的行为是否构成犯罪以该单位是否构成犯罪为前提。

其三，单位责任人员的主观动机或目的如何并不能成为其免责的依据。

从理论上说，犯罪的动机与目的是多种多样的，为了单位利益也完全可能成为推动自然人实施犯罪的动因。即一个人不仅可能为了自己利益犯罪，也可能为了单位利益犯罪；个人为了单位的利益而犯罪时，仍然侵犯了法益。从刑法条文上看，也存在这样的规定。例如，《刑法》第273条规定的挪用特定款物罪，由于刑法另外规定了挪用资金罪与挪用公款罪，并且规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用，以挪用公款罪从重处罚（刑法第384条第2款），故第273条规定的挪用特定款物，是指未经合法的批准手续，将上述款物挪归单位用于非指定的其他用途。在这种情况下，直接责任人员实际上大多为了单位的利益而实施挪用特定款物的行为，但刑法规定必须追究直接责任人员的刑事责任。从犯罪动机角度看，在单位贷款诈骗中，相关责任人员可能并不是为了自身利益而实施犯罪，但这只是犯罪动机而已，根据我国刑法有关原理，动机并不影响犯罪成立。相关责任人员为单位利益而实施贷款诈骗，同样可以构成贷款诈骗罪。从犯罪目的角度看，有的学者认为，在单位贷款诈骗行为中，由于相关责任人员并没有非法占有的目的，所以不能认定为自然人贷款诈骗罪。(11)然而，这种理由也是不能成立的。如盗窃罪必须以非法占有为目的。但我国刑法理论一致认为，“以非法占有为目的”并不意味着“以行为人本人非法占有为目的”。换言之，以非法占有为目的，既包括以行为人本人非法占有为目的，也包括以第三者非法占有为目的，而所谓的“第三者”也并不限于自然人，而是包括单位。单位责任人员为单位利益而非法占有他人财物，可以认为是主观上具有“非法占有目的”，从而符合贷款诈骗罪的主观要件。

第三，以合同诈骗的罪名来处理单位贷款诈骗行为具有局限性。

对单位贷款诈骗按合同诈骗罪处理的做法只是暂时解决了对单位贷款诈骗的行为问题，但无法解决所有类似的案件。事实上，在刑法中几乎所有犯罪都是可以由单位来实施的。如在英美等国，判例法上的原则是，对于一切法人，无论是股份有限公司还是国有化的企业、地方当局等，也无论是本国法人或者外国法人，除了重婚罪、伪证罪、强奸罪、乱伦罪等由于犯罪本身的性质不可能由法人实施，及谋杀罪等某些判处身体刑（如死刑、自由刑）的犯罪之外，对其他犯罪则都可以像对于自然人犯罪一样，追究其刑事责任。美国学者艾登杰甚至认为，从理论上讲，所有的行为都可以通过代理人来实施，而不存在某种不能通过代理人实施的行为。虽然说“法人犯强奸罪”的说法不很顺耳，但在这一问题上并不存在本质上的困难。换句话说，在法律实务上，一般认为，强奸罪只能由行为人本人实施，其他人不能代理实施，而法人则是通过其代理人代为实施的，所以，法人与强奸罪无关。但是，法院也并没有格外强调强奸罪一定得由行为人本人（而不是代理人）实施，譬如，被害人的丈夫或其他妇女都可以成为强奸妇女的共犯，因此，除非成文法中明文规定只有自然人才是犯罪主体，否则法人没有不能实施的犯罪。(12)我国刑法中其实也存在个别类似自然犯的单位犯罪，如《刑法》第345条规定了盗伐、滥伐林木罪。《刑法》第346条规定，单位犯本节第338条至第345条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

其实，对于单位实施的盗窃、诈骗行为，先前的有关司法解释都是因为个人本身的行为已独立地构成犯罪并作为独立的犯罪主体而追究个人盗窃、诈骗刑事责任的。这也不是单罚的问题。如1996年1月23日最高人民检察院《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》曾规定：“单位组织实施犯罪，获取财物归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。”1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条中也规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第151条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，依照《刑法》第152条的规定追究上述人员的刑事责任。”2002年7月8最高人民检察院通过《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》也规定：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施犯罪，情节严重的，应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”

对于上述有关司法文件的规定，有的学者又认为，单位盗窃、单位普通诈骗是自然犯，对于自然犯，因为法律没有规定单位犯罪，所以，可以按照自然人犯罪的规定追究单位责任人员的刑事责任。而对于像贷款诈骗罪之类的法定犯，则必须以单位构成犯罪为前提。单位不构成贷款诈骗罪的，对单位不处罚，对单位责任人员也不能按照自然人贷款诈骗罪处罚。(13)上述学者以自然犯与法定犯作为两者区别对待的理由，认为在自然犯中，行为人明确知道其在进行犯罪活动，所以，可以单独承担刑事责任；而法定犯中，单位雇员受上司指派，他可能不知道是违法的。(14)笔者认为，这种从主客观相一致原则要求出发来论证行为人是否需要承担刑事责任的方法固然不错（在单位从事法定犯的犯罪中，单位责任人员如果确实不知道其行为是违法的，当然不能追究其刑事责任），但如果其明确知道是在从事违法犯罪活动，而且起着较大作用，是否就应该承担刑事责任？根据最高人民法院《纪要》规定，“其他直接责任人员，是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工。包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”由此可以看出，单位责任人员既然明知在实施犯罪并且起着较大作用，就应该承担相关刑事责任，这表明了单位责任人员犯罪的独立性。既如此，在单位贷款诈骗中，如果具体实施贷款诈骗的行为人明知其在从事违法犯罪活动，也就应该承担刑事责任。而且从《纪要》规定以合同诈骗罪处理方法看，也是表明对这种单位责任人员是要追究刑事责任的。因此，上述论者以法定犯中单位雇员不知道违法性为理由而作为免除其刑事责任的依据是不充分的。

再者，从主观违法性看，贷款诈骗罪规定于我国刑法的“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，被看成是经济犯罪，但它又是从普通诈骗罪中分离出来的，具有普通诈骗罪的自然犯特性。贷款诈骗罪与一般纯粹的经济犯罪有一定区别，后者可能因为有些法律规定变化而影响行为人的违法性认识，但贷款诈骗一般并不会存在行为人认识上的错误，通常根据一般人的认识，也完全可以预见到其在从事违法犯罪，不存在违法性认识错误问题。因此，贷款诈骗罪具有法定犯和自然犯的双重特性，不能以单纯的法定犯或纯正法定犯的违法性认识作为理由来区别自然犯与法定犯。

因此，笔者认为，除单位责任人员行为未达到犯罪处罚的程度而不需要作为犯罪处理外，一旦达到刑罚处罚的程度，符合犯罪构成，就应该按照其行为的独立性特征给予处罚。

最后，从实际结果看，以合同诈骗处理过于轻纵犯罪。因为根据《刑法》第193条和第224条的规定，虽然贷款诈骗罪和合同诈骗罪的法定最高刑都是无期徒刑，但是，合同诈骗罪“数额较大”的，是处“3年以下有期徒刑或者拘役”；而贷款诈骗罪“数额较大”的，是处“5年以下有期徒刑或者拘役”。显然，按照合同诈骗罪处理会轻于贷款诈骗罪。而且根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定，对于贷款诈骗定罪起点是，个人“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在1万元以上的，应予追诉”；对于单位合同诈骗罪中相关责任人员的定罪起点是：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在5万至20万元以上的”，应予追诉。因此，如果行为人以单位名义进行贷款诈骗，诈骗所得归单位所有的，犯罪数额在1万元以上至5万元以下的，就不能对其进行刑事追诉。而按照贷款诈骗罪则可以追究其刑事责任。

三、处理单位贷款诈骗行为的建议

前述笔者主张，单位贷款诈骗行为可以直接追究相关责任人员的刑事责任，并不表示刑法上无须再设立单位贷款诈骗罪了。刑法上设立单位贷款诈骗罪的主要目的是为了使得单位本身得到相应的财产刑处罚。仅仅追究个人刑事责任，而不追究单位刑事责任，无法有效地针对单位本身给予刑罚处罚，无法有效地预防这种犯罪的发生。

考察域外的法律规定，我们也可以看出，有些国家如德国等在立法中将单位（法人）作为贷款诈骗罪的犯罪主体。如《德国刑法典》第265b条（信贷诈骗罪）第1款规定，“一经营体或企业就另一经营体或企业，或虚设的经营体或企业，关于信贷条件的许可、放弃或变更的申请，有下列行为之一的，处3年以下自由刑或罚金：1、就有利于贷款人且对其申请的决定具有重要意义的经济关系（1）提出不真实或不完全的资料，诸如收支平衡表、盈利及亏损账目、资产摘要或鉴定书，或（2）以书面形式作不真实的或不完全的报告。2、未在附件中说明资料或报告所表明的经济关系的恶化，而其对申请的判断又非常重要的。”该条第3款第（1）项规定：“经营体或企业是指与标的物无关，而依经营方式和范围需要依商业经营方式成立的商业企业。”(15)可见，该罪的主体仅限于单位，即经营体或企业。其他国家如美国、加拿大均有类似规定。笔者认为，域外的法律规定值得我们借鉴。

对于单位实施的贷款诈骗行为的处理，从立法完善角度，全国人大常委会应该作出刑法修改，在未来颁布刑法修正案时明确规定单位可以构成贷款诈骗罪。事实上，从近年来我国刑法修正案立法趋势看，我国立法机关的态度是，对于确实属于以单位名义实施的，体现单位意志，违法所得又归单位所有的单位经济犯罪，刑法修正案均是设立单位犯罪的。如《刑法》第162条妨害清算罪规定：“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”该罪属于单罚制的单位犯罪。而1999年12月25日全国人大常委会颁布的《刑法修正案》第1条规定，在第162条后增加一条，作为第162条之一：“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”应该说，立法机关将“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”列在妨害清算罪之后，说明了这两者犯罪性质是类似的。但立法机关对“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”明确实行双罚制的做法，显然是对原有单罚制规定的一种变化和修正趋势。另如，2006年6月29日全国人大常委会颁布的《刑法修正案（六）》第10条“骗取贷款、票据承兑、金融票据证明罪”规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”该罪选择性罪名中的“骗取贷款罪”已设立了单位犯罪，明确表明立法机关已认为需要设立单位的骗取贷款犯罪。而骗取贷款罪和贷款诈骗罪的区别仅仅在于单位是否具有非法占有的目的，并不在于单位本身属于何种所有制性质。单位骗取贷款罪的设置说明了立法机关已承认了贷款类欺诈犯罪必须设立单位犯罪。因此，从保持法条之间的协调和一致要求出发，立法机关也必须设立单位贷款诈骗罪。而且从近期刑法修正动态看，我国立法机关甚至已在将某些原属自然犯的单位行为考虑设置为单位犯罪，从而逐渐将法定犯与自然犯标准模糊化。如最近正在审议的《刑法修正案（七）》拟考虑设立单位掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而该罪属于妨害司法罪，刑法理论上一般认为属于自然犯。因此，我们没有理由对于典型的经济犯罪，并且完全是属于单位实施的贷款诈骗行为不设立单位贷款诈骗罪。这是立法保持单位犯罪立法模式统一性和合理性的必然要求。

考虑到贷款诈骗罪的数额可能特别巨大，其社会危害性与集资诈骗、信用证诈骗和票据诈骗、金融凭证诈骗罪相当，笔者认为，建议将《刑法》原第199条修改为：“犯本节第192条、第193条、第194条、第195条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”《刑法》原第200条修改为：“单位犯本节第192条、第193条、第194条、第195条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”