诈骗罪是典型的数额犯和结果犯，但是，刑法规范如何在其罪状构建中表述诈骗罪的诸项构成要素，成为刑法个罪研究中的内容。对此，笔者结合学界研究成果，进行具体探讨。

一、诈骗罪的罪状要素及其表现

（一）诈骗罪的罪状要素

根据我国刑法第二百六十六条的规定，诈骗罪的罪状包括“诈骗”、“财物”和“数额”三个基本要素。其中，“诈骗”是区分诈骗罪与其他纯粹侵犯财产型犯罪的关键。

1．诈骗罪与其他侵财型犯罪的界分标准是行为要素。在我国刑法第五章涉及的抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪等12个罪名中，犯罪客体都是财产权，主观方面都为故意，尤其是作为自然犯，其犯罪主体都是自然人。诈骗罪与其他侵财型犯罪唯一不同的是行为方式，即采取诈骗的行为方式。

2．诈骗罪与特定诈骗罪的共同基础是“诈骗”行为。在我国刑法规定的集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等特定诈骗罪中，尽管它们在犯罪主体、犯罪对象、具体方法上均有重大差别，但在犯罪客观方面均有“诈骗”的行为特征。

3．诈骗只是招摇撞骗罪罪状要素的一个单元，不具有完整性。诈骗罪与招摇撞骗罪二者都使用欺骗手段，后者也可能获得财产利益；但二者在主观目的的内容、犯罪手段的形式和侵犯客体的性质方面，均有不同。招摇撞骗罪所骗取的不仅是财物，还可以包括职位、荣誉等，它属于妨害社会管理秩序罪的范畴。若行为人冒充国家工作人员骗取了公私财物，则侵犯了国家机关的正常活动和他人的财产权两种客体，属于牵连犯，一般应以最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条关于“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定定罪处罚。如果先后分别独立实施了两种犯罪，相互之间没有关联性，则应按照数罪并罚的规定处理。

然而，当1997年刑法系统增设特定诈骗犯罪种类后，刑法第二百六十六条的诈骗罪成了欺诈性犯罪的兜底性规定。为此，需要重新审视该条款作为独立犯罪以外的、能够成为其他欺诈性犯罪基础罪状的科学性和合理性。现行立法规范对诈骗罪罪状设置和要素选择都采用行为人视角。这种方法在绝大多数罪状的设置中是可行的。但由于欺骗行为在日常生活中的多样化，一些善意的谎言和民事欺诈都可以纳入“欺骗”的范畴，因此作为刑法追责的对象，必须以欺骗行为与被害人的心态比来分析其入罪的必要性。这种欺骗行为与受骗心态的比例关系在诈骗罪的认定中是非常重要的，只有当行为人欺骗行为的影响力足以达到使被害人产生“自愿”状态时，才能入罪。考量这种影响力大小的主要依据是被害人的心理状态。而现行刑法关于诈骗罪的立法，并没有将被害人的心理态度作为明确的罪状要素，使得刑法理论解释诈骗罪的“诈骗”行为程度时出现了完全不同的结论。

（二）修正诈骗罪罪状要素的表现

诈骗罪的三个基本要素是犯罪的成立要素，但在具体应用中，需要结合刑法总则第十三条的规定分析“诈骗”、“财物”和“数额”的相应程度。根据《解释》规定，修正的诈骗罪的罪状要素大致可以分为以下两种类型：

1．入罪要素。即在不完全符合刑法分则对具体犯罪罪状要求的条件时，也可以据此入罪的要素。根据我国刑法对诈骗罪的要求，必须达到数额较大才能认定为诈骗罪。但是，对于某些没有达到法定（含司法解释）数额要求的诈骗行为，仍然可以以结果犯对其确认犯罪。《解释》第五条规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”

2．出罪要素。是指在达到了法定犯罪构成条件的情况下，也可以因某些要素的社会危害性较小而确定不构成犯罪。《解释》第四条规定：“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。”

上述第一种类型，从刑法立法的角度看，对未遂犯追究刑事责任也是无可指责的。但是，在我国刑法明确规定罪刑法定原则后，在刑法分则对诈骗罪明文规定有“数额较大”要求的情况下，《解释》将没有数额或尚无法确定数额的未遂情形纳入追究刑事责任的范围，易混淆诈骗罪犯罪既遂形态的划分标准。而第二种类型，从刑事和解的角度讲，也是恰当的。问题在于“诈骗近亲属财物”不分数额和行为后果，给司法的裁量权过大，容易导致“被谅解”而背离立法的初衷。

二、诈骗罪罪状要素的结构特征

从刑法分则对诈骗罪的规定来看，其罪状结构就是由前述的三个要素构成。它们完整地构成了诈骗罪的“行为模式”。但是，从犯罪构成要件的整体性分析，犯罪的构成也需要具备与刑法总则相应的共性要素，如主体和主观方面。

但在新的犯罪形式中，以“电信”或者“网络”等“非当面”形式发出“虚构的事实”、“隐瞒的真相”，是否属于行为本身的范畴，值得商榷。“对电信诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5000条以上的，拨打诈骗电话500人次以上的，或者诈骗手段恶劣、危害严重的，即可以诈骗罪（未遂）追究刑事责任。发送诈骗信息的条数及拨打诈骗电话的次数，通过技术侦查手段可以查证，而且5000条、500人次的数量规定，也符合打击此类犯罪活动的现实需要。”⑴可见，《解释》已经把诈骗罪由原先的纯粹结果犯改成了依附于行为的数额犯。尽管从刑法理论上，数额犯也属于广义结果犯的范畴，但该司法解释不是对行为实施后出现的结果形态的描述，而是对行为程度的描述，或多或少偏离了刑法立法对诈骗罪罪状要素——财物数额的要求。

三、诈骗罪罪状要素的立法选择

（一）明确诈骗罪在犯罪类型中的位置

诈骗罪是侵犯财产型犯罪中的一种独立犯罪，其区分要素是“诈骗”。为此，首先需要明确“诈骗”的含义。有人认为诈骗与诈欺（欺诈）同义；⑵或者把金融领域的诈骗称为“诈欺”、“欺诈”，认为诈欺与诈骗两个术语并无本质区别；⑶还有人认为，“欺诈”和“欺骗”是同义词而不是等义词。欺诈比欺骗在程度上应当更严重，既然在民商法和经济法上都已使用“欺诈”一词而不使用“欺骗”一词，作为保障法的刑法就更不应采用“欺骗”一词，并建议在修改刑法时，应尽量将“欺骗”改为“欺诈”。⑷

笔者认为，作为诈骗罪诈骗行为的内涵是“虚假”。因此，在外延上，无论是界定为“欺骗”也好，还是包括“欺诈”也好，只要是让被害人上当的，都属于“诈骗”的范畴。据《现代汉语词典》的解释，“欺诈”是“用狡猾奸诈的手段骗人”，而“欺骗”是“用虚假的言语或行动来掩盖事实真相，使人上当”。比较二者，虽然“欺诈”针对财物的目的性更强一点，但较为温和的“欺骗”只要能够达到让被害人自愿交付财物的效果，同样应该作为诈骗罪的行为要素。鉴于汉语言中这些词在日常生活中的差异性，要普通民众界分它们的差异点是很困难的，因此，笔者主张刑法中还是使用“诈骗”一词更为恰当。因为“诈骗”既表明行为方式的虚假性，又强调行为人追求“取财”的结果和目的。这符合刑法对诈骗犯罪既遂形态要求是结果的实质要求。只有这样，才能清晰地界分诈骗罪与盗窃罪等其他侵犯财产罪，确立诈骗罪在刑法分则犯罪分类中的地位。

（二）单一犯罪罪状要素的选择应以责难点为基准

罪状要素的选择是刑法立法的关键。在通常的刑法立法中，界分每一个具体犯罪的标准就是罪状。罪状的确定是以行为为核心的要素选择活动。“罪状建构的过程，是以犯罪行为为中心，然后有选择地描述犯罪客体、犯罪对象、犯罪主体、主观方面、犯罪情节、危害结果、犯罪时间、犯罪地点等犯罪构成要件的过程，这个过程不仅是个技术性论题，更是立法者行使刑事立法权，进行刑事立法的过程。”⑸罪状的建构及其要素的选择应该根据具体犯罪的特征，综合刑罚处置的必要性与可行性进行。

在行为要素上，诈骗罪的基本行为是“欺骗”。欺骗行为的实质在于使被害人陷入或维持处分财产的认识错误并进而处分财产，即是使被害人陷入错误认识的行为。然而，实施欺骗行为本身并不是行为人的目的所在，其目的在于“取得财物”。“判断行为人的行为是否构成诈骗罪，区分的依据是被害人交付财产是否‘自愿’。”⑹“对于被害人处分行为的认定是界分盗窃罪与诈骗罪的真正关键点。……诈骗罪中的处分行为是指具有一定的处分能力的行为人以明确的意思表示的方式直接将其既存的权利给予变更。”⑺因此，笔者认为，诈骗罪的“欺骗行为”不是简单的“说谎”或“隐瞒”，而是要“达到使被害人自愿交付财物”的程度。“诈骗罪的‘欺骗’行为，是作为取得财物、财产上利益的手段而实施的，故必须有使受骗者实施交付或者其他财产处分行为的‘欺骗行为’。因此，即使是使对方陷入错误的行为，但如果不是使对方基于该错误实施交付或者其他财产处分行为，就不能说该行为是作为诈骗罪实行行为的‘欺骗’行为。”⑻由此可见，被害人陷于假象而形成自愿意志是寓含于该“欺骗”的行为要素。从立法责难的角度分析，需要纳入刑法追责的不是行为人实施了欺骗行为本身。因为诈骗罪不是行为犯，而是结果犯。在诈骗罪的场合，作为结果犯的行为要求是行为+行为对结果的影响力。在某种情况下，尽管结果没有实际出现，但作为犯罪要素已经具备了，犯罪构成的要件也就成立了，犯罪同样可以构成。同时，在诈骗罪设定成结果犯的场合，立法确定追究未遂罪的刑事责任，就是基于行为对结果影响力的原因。

在行为对结果影响力的考察中，需要把握两个方面的内容：一是行为对结果的原因力，即结果的产生是由该行为引起的，行为与结果之间具有因果关系；二是这种对结果的影响力属于行为的要素，而不是作为“结果”的独立要素。正是这种影响力具有行为性，对它的责难就应当纳入行为的范畴，是对行为人行为具有社会危害性的确定。因此，只要这种影响力已经出现，并且客观存在，那么，即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍诈骗行为的成立。

【作者介绍】浙江工商大学法学院教授。

注释与参考文献

⑴最高人民法院解读《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，http／／www．gs—n—tax．gov．cn／shownews．asp？newsid=5745[＆]mdm=0041。

⑵参见王晨著：《诈骗犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第1页。

⑶参见陈兴良：《金融诈欺的法理分析》，载《中外法学》1996年第3期。

⑷参见刘远：《欺诈犯罪原理探究》，载《法学家》2000年第5期。

⑸曾月英、周文迪：《罪状建构的理念定位与标准采纳——以我国刑法第198条之保险诈骗罪为例》，载《政治与法律》2010年第5期。

⑹王飞跃：《“被害人自愿”与诈骗罪认定》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第4期。

⑺柳叶：《“处分”视角下盗窃罪与诈骗罪的界分》，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第5期。

⑻[日]福田平著：《刑法各论》，有斐阁2002年版，第252页。

原标题：诈骗罪罪状要素与立法责难点选择

来源：《法学》2012年第3期

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