一、问题的提出

随着社会经济的发展和人们诉讼观念、维权意识的不断增强，近年来诉至人民法院的诉讼案件迅速攀升。与之相伴，诉讼诈骗现象也频频发生。北京市第一中级人民法院对随机抽取的100件2008年审结的二审改判案件进行了分析，结果表明，超过20％的案件存在不同程度的诉讼诈骗行为。⑴

有关现实生活中屡见不鲜的诉讼诈骗的入罪问题，在2009年“两会”期间，随着部分委员的提案和建议而成了法治热点问题之一。据相关报道，13位政协委员在全国“两会”上提交的《关于建议全国人大常委会尽快作出解释明确对诉讼诈骗按诈骗罪定罪的提案》中称，诉讼诈骗现象正在全国各地不断发生，并有日益蔓延的趋势。部分委员建议全国人大常委会作出立法解释，规定：“伪造证据，骗取法院裁判或仲裁机构裁决，以取得他人财物的行为，属刑法第266条所述的‘诈骗公私财物’行为。依该条从重处罚。帮助他人实施该等行为的，按共犯处理。”⑵也有人大代表已经向全国人大提交了建议书，建议最高人民法院出台司法解释。鉴于目前司法实务中的做法极不统一，而诉讼诈骗这种危害比较严重的行为又有必要严惩，且将诉讼诈骗行为解释为诈骗罪并不违背刑法的基本原理，该委员建议最高人民法院制定司法解释，将诉讼诈骗行为一律以诈骗罪处理。⑶

诉讼诈骗行为具有极大的社会危害性，犯罪分子堂而皇之地走进法院这一“法律帝国的首都”，肆意欺骗法官这一“法律帝国的王侯”，⑷是对司法权威的严重挑衅。如何对日益猖獗的诉讼诈骗行为进行规制，我国司法实务界和理论界进行过积极的探索，特别是从侵权责任法角度对这种行为应当承担的赔偿责任有较为深入的研究和更多的共识。但是，在刑法上对这类行为如何评价，其刑事责任如何，由于我国现行刑法还没有专门的规定，理论上莫衷一是，各级司法机关在处理上不尽一致。这不仅在相当程度上造成了司法实践的混乱，还使得部分不法分子钻法律空子，铤而走险，致使诉讼诈骗现象有逐渐蔓延、愈演愈烈之势。

2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改（中华人民共和国民事诉讼法）的决定》，并决定修改后的《民事诉讼法》（以下简称民诉法）从2013年1月1日起施行。民诉法第112条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以处罚、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。民诉法的新规定，对恶意诉讼者来说无疑是一记重拳，同时，处罚诉讼诈骗行为也有了一定的法律依据。

二、诉讼诈骗之学说概观

在大陆法系的刑法理论中，一般将诉讼诈骗视为典型的三角诈骗之一。而在我国，虽然诉讼诈骗已经不是罕见现象，而且有不断增加的趋势，但是，对诉讼诈骗以何罪论处，刑法理论界和实务界可谓观点各异，其中的代表性观点有以下几种。

第一，无罪说。这种观点认为，诉讼诈骗行为不构成犯罪。⑸这种观点以诉讼诈骗构成诈骗罪的观点为标靶，从“故意”的形态、客观方面和犯罪客体等角度分别指出，诈骗罪的主观故意只能是直接故意，而不包括间接故意；诉讼诈骗的对象不是被害人而是法院，法院判决对方败诉，让其交付财物时，对方不是自愿而是被迫，系慑于法律威严之故；诉讼诈骗侵犯的客体是民事诉讼的正常秩序，而不是财产权。因此否定了诉讼诈骗构成诈骗罪。诉讼诈骗行为严重扰乱了民事诉讼的正常秩序，具有严重的社会危害性，但是，从犯罪构成理论分析其并不构成诈骗罪，也没有其他相应条款据以刑事处罚，因此根据罪刑法定原则，只能按无罪处理。也有观点认为，对诉讼诈骗的定性不应局限于刑法个罪之间的界分，而应将其置放于我国民事诉讼制度中。我国民事诉讼制度中，法院具有查证案件事实、审核证据的责任，而民诉法没有规定当事人有如实提供陈述的义务。因此，我国缺少诉讼诈骗构成犯罪的制度基础。诉讼诈骗中，当事人的主张通过证据予以表达，法院依据诉讼证据规则而不是当事人的主张定案，法院并没有被骗。诉讼诈骗构成犯罪，将与我国民诉法、刑法的相关规定冲突，而且还可能引发重大的道德风险。

第二，诈骗罪说。这种观点认为，诉讼诈骗可以构成诈骗罪。这是我国的主流观点。⑹这种观点从不同角度分别认为，诉讼诈骗行为不仅符合诈骗罪的客体要件和主观要件，而且在客观方面，诉讼诈骗也与典型诈骗一样，行为人通过施展骗术实施了“骗财”的行为，即通过伪造证据，虚构其与被害人之间根本不存在的民事法律关系，继而向法院提起民事诉讼，提出根本不存在的诉讼请求，骗取法院的信任，并借助于法院的强制力攫取他人的财物。从形式上看，这种骗财虽然具有间接性，但不能掩盖其诈骗的本质属性。而且，虽然在形式上是由于法院的错判误判以及强制执行导致了被害人的财产受损，但从根本上说行为人伪造证据、提起虚假诉讼才是被害人财物受损的真正原因。因此，行为人的诉讼诈骗行为与被害人的财物受损结果之间存在刑法上的因果关系。也有观点认为，诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式，如果否认三角诈骗构成诈骗罪，会导致诈骗罪的处罚范围过于窄小，因而主张诉讼诈骗构成诈骗罪。

第三，主行为无罪、手段行为构成其他犯罪说。这种观点认为，诉讼诈骗行为不构成诈骗罪，但如果其行为符合其他犯罪的构成要件，则应以相应犯罪论处。这种观点来自2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室给山东省人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）。《答复》中指出：“你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》收悉，经研究答复如下：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”

第四，敲诈勒索罪说。这种观点认为，诉讼诈骗行为成立敲诈勒索罪。⑺首先，敲诈勒索罪是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物。而威胁、要挟的方法是多种多样的。诉讼诈骗是要借助法院判决的强制力迫使被害人交付财物，而不是骗取被害人的财物。其次，实施诈骗是利用被害人的弱点行骗，比较容易得逞，社会危害性大。而法官负有审查案件事实的职责，且有专业技能，行为人通过诈骗得逞的可能性相对较小。因为，即便一审判决原告胜诉，被害人也会上诉，争取改判；即便二审判决原告胜诉，被害人还可以请求检察机关提起抗诉，仍有获改判的机会。由此可见，将诉讼诈骗看成是敲诈勒索罪的一种特殊方式方法更为恰当。

另外，也有观点认为，诉讼诈骗行为可以构成抢劫罪。该观点认为抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或其他手段，强行劫取公私财物的行为。当法院按照形式真实主义，依据行为人伪造的证据作出对被害人不利的判决或裁定时，被害人的财产就处于一种危险的状态，即被害人如果不履行法院的判决或裁定内容，法院将会采取强制执行措施（暴力），此时法院成为行为人获取财物（以暴力、胁迫或其他手段）的工具，此时行为人构成抢劫罪的间接正犯。⑻

三、诉讼诈骗之处罚根据及规制路径

（一）学界相关学说评析

其一，无罪说的观点以诉讼诈骗行为构成诈骗罪的观点为标靶，主张诉讼诈骗行为和普通诈骗行为不同，从罪刑法定主义原则出发，主张无罪。但是，这种观点很难成立。第一，从社会危害性的角度来分析，行为人通过诉讼诈骗非法占有他人的财物或财产性利益，不仅侵犯了被害人公私财产的所有权，还破坏了正常的诉讼秩序，妨害了司法机关的正常活动，损害了司法机关据实裁判的公正性和权威性，其社会危害性并不低于普通诈骗罪。第二，行为人实施诉讼诈骗行为，是为了通过民事诉讼非法取得他人财物或财产性利益，主观上当然明知自己的行为会发生使他人的财产遭受损失的结果，并且希望这种结果的发生，因此，具有诈骗罪的直接故意和非法占有的目的。第三，认为诉讼诈骗不能符合诈骗罪的犯罪构成的观点明显忽略了三角诈骗的存在。普通诈骗罪的构成要件是：行为人实施诈骗行为，由于行为人的诈骗行为而引起被害人的认识错误，被害人基于错误认识而处分财产（被骗者与财产处分者是同一人），最后导致两种结果，一是由于被骗者的财产处分行为造成被骗者本人或第三人在财产上的损失（处分财产的人和财产受损失的人不一定是同一人）；二是行为人取得他人的财产或财产性利益，或使他人取得财产或财产性利益（行为人和财产取得者不一定是同一人）。这种模式可以概括为：行为→错误→处分→受损。“行为人直接欺骗被害人并且由被害人处分财产”并非是诈骗罪的唯一客观要件，普通诈骗之外还包括三角诈骗：首先，不能过于夸大三角诈骗与普通诈骗的区别。虽然被害人处分财产是被迫的结果而非被骗的结果，但是，法院是具有权限的财产处分人，而法院之所以处分被害人的财产，是行为人的欺骗行为所致。这和普通诈骗只是表现形式不同，客观构造则完全相同。其次，将诈骗罪限定为普通诈骗，进而将三角诈骗排除在诈骗罪之外，缺乏法律根据。因为刑法并没有要求受骗人和被害人必须是同一人。换言之，只要对刑法有关诈骗罪的规定进行文理解释和适当的扩大解释，就不可能将三角诈骗排除在诈骗罪之外。再次，无罪说不当地将有限的事实强加于刑法规范。当然，通常的诈骗都是行为人直接欺骗被害人并且由被害人处分财产，但是，这不过是一般的情况或只是部分诈骗罪事实，而非刑法规范。解释者不应将自己所知的部分事实强加于法律条文，认为法律条文所规定的就是自己所知的部分事实。既然刑法规范完全包含了诉讼诈骗，现实生活中的诉讼诈骗也需要通过刑法进行规制，就没有理由将诉讼诈骗排除在诈骗罪之外。最后，认为诉讼诈骗没有侵犯他人财产，并不符合事实。或许可以认为诉讼诈骗行为同时侵犯了民事诉讼的正常秩序，但当其行为使被害人不得不转移财产时，就侵害了被害人的财产。即使行为没有得逞，也威胁了被害人的财产。

其二，主行为无罪、手段行为构成其他犯罪说的主要理论依据是《答复》，但《答复》的合理性却值得怀疑。如果仅以刑事制裁措施以外的规制方式来处理，并不足以对诉讼诈骗行为进行有效的规制，因为当事人进行诉讼诈骗行为的法律风险远远小于其可能获得的期待利益。如果诉讼诈骗行为成功，不管是原告方还是被告方，其所获得利益都是非常巨大的，即便这种诈骗行为被揭穿，当事人的损失也只是诉讼费用和一定数额的罚款。处罚力度不够，使越来越多的人有恃无恐，因此，有必要发挥刑法的最后调控手段作用。而仅以手段行为构成的犯罪（如伪造印章罪）来规制诉讼诈骗中出现的犯罪行为，最大的问题是不能实现对诉讼诈骗行为整体的刑事评价，造成罪责刑不相适应的结果。此外，《答复》中提到的伪证罪，其主体是特殊主体，即在刑事诉讼过程中的证人、鉴定人、记录入和翻译人；而妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪只能规制以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证以及帮助当事人毁灭、伪造证据的案外人员，无法对当事人本人伪造证据的行为进行惩处。

其三，敲诈勒索罪说从被害人交付财产行为并非自愿，而是迫于法院判决的强制性和威慑力才交付财产的角度出发，得出构成该罪的结论。尤其在法院作出判决后被害人尚未交付财产而法院基于判决采取强制措施的情况下，行为人借助国家暴力获取其想得到的财产或财产性利益，将法院的强制措施作为自己实施犯罪的工具，因而成立间接正犯。但是，敲诈勒索罪中的被害人是基于行为人的非法行为而产生的恐惧心理交出财物；而在诉讼诈骗的情况下，被害人虽然也是被迫交出财物，但这种交付财物的行为并非因为自己的恐惧而作出的交付。也就是说，法院依据判决而采取的强制措施并非敲诈勒索罪中构成要件的行为，这种观点将这两者等同，因此，得出的结论本身并不合理。敲诈勒索罪的基本构造是：行为人实施恐吓行为→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。敲诈勒索罪与诈骗罪比较相似，在敲诈勒索罪中，受恐吓的人与被害人不一定是同一人，但受恐吓的人必须是处分财产的人，而且受恐吓的人在处分他人财产时，必须具有处分被害人财产的权限或地位。在诉讼诈骗的情况下，虽然被害人交付财产是被迫的，但并不是因为恐惧心理而交付财产。由于法院判决被害人交付财产，应当认定法院是财产处分人，但是，法院只是受骗而没有受恐吓。简而言之，行为人并没有恐吓被害人，因此，不能将其视为二者间的敲诈勒索；而处分财产的法院没有受恐吓，也不能将其视为二者间的敲诈勒索。所以，认定行为人犯敲诈勒索罪是相当困难的。

（二）以诈骗罪追究诉讼诈骗行为的刑事责任具有可行性

诈骗罪所制裁的行为是行为人实施诈骗行为，使对方陷入错误认识并基于错误认识实施处分行为，行为人取得财物或财产性利益的行为。因此，诈骗罪的成立需要有实施诈骗行为的人之外的被欺骗者、处分行为者以及被害者。在一般情况下，此三者是同一人。在这种情况下，行为人和被害人（被欺骗人、处分行为人）两方之间发生诈骗行为，因此又称二者间诈骗，也就是最普遍和最典型的诈骗，这也是我国刑法规定的诈骗罪的基本类型。但是，在某些情况下，被欺骗者和被害人并不是同一人，这种情形即为三角诈骗。例如，A伪造B向其借款10万元的合同和借据，并将B诉至人民法院。法院作出民事判决书，判定B偿还A借款10万元及利息。由于B拒不执行判决，法院通过强制执行，将B所有的10万元财产转移为A所有。在本案中，B显然是被害人，但B并没有产生任何错误认识，也没有基于认识错误处分财产。但是，A的行为使法官产生了错误认识，法官不仅有权作出上述判决，而且也有权强制执行。也就是说，法官具有处分被害人财产的法定权力。因此，法官既是受骗人，也是财产处分人。这个例子就是典型的三角诈骗，即行为人欺骗有权处分被害人财产的人，通过这个权利人的行为而使得被害人承受了损失。

要认定诉讼诈骗可以以我国的诈骗罪认定，需要解决两个问题：一是三角诈骗属于诈骗罪的一个类型；二是诉讼诈骗属于三角诈骗。

1．三角诈骗构成诈骗罪具有理论依据

诈骗罪的核心特征是处分行为，所以三角诈骗罪的成立也需要有处分行为的存在，即要求受骗人具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位；如果受骗人不具有这种权限或地位，其将被害人财产转移给行为人的行为，就不属于诈骗罪中的处分行为。所谓具有处分被害人财产的权限或地位，不仅包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位，以受骗人事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准。至于是否得到了被害人的概括性授权，可以根据受骗人是否属于被害人“阵营”、是否为财物的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上是否得到社会一般观念的认可、受骗人是否经常为被害人转移财产等因素进行判断。⑼比如，在一个小型会议散会前，被害人B去卫生间时，将手提包放在自己的座位上。散会时B仍然在卫生间，清洁工C立即进入会场打扫卫生。这时，A发现B的手提包还在会场，便站在会场外对C说：“那是我的手提包，麻烦你递给我一下。”C信以为真，将手提包递给A，A立即逃离现场。在这一事例中，清洁工C并没有占有B的手提包，也不具有处分该手提包的权限或地位。也就是说，C是A盗窃手提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分者。因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。因此，被欺骗人如果具有可以处分被害人财产的权能或地位，即可以肯定三角诈骗罪的成立，从而可以以诈骗罪论处。

有关被欺骗者所具有的“权能或地位”，在大陆法系的刑法理论和司法实践中，主要有事实接近说、阵营说、法律授权说的对立。事实接近说又称效果说，是指只要作为受骗者的第三人与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实性介入的可能性，那么，他就可以成为财产处分者，因而成立诈骗罪。阵营说是指以受骗者是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为区分标准，即以受骗者是属于行为人的“阵营”还是属于被害人的“阵营”为标准进行区分。如果受骗者属于被害人“阵营”，则行为人的行为成立诈骗罪，反之，成立盗窃罪。法律授权说是指受骗者在被害人概括性授权范围内处分财产时，具有处置被害人财产的法律上的权力或权利，因而行为人的行为构成诈骗罪，反之，受骗者处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，则不属于处分行为，因而行为人的行为成立盗窃罪。⑽

首先，阵营说的理论根据不够充分。阵营说是为了将“欺骗占有辅助者转移财物的行为”以诈骗罪处罚而提出来的观点。但是，刑法中的处分行为并不需要一定是民法意义上的法律行为，因此，所谓法律意义上的权限，并不需要处分财产的主体法律上的权限，而是在事实上具有转移财物的占有权限就已经足够。比如，受雇于超市中的雇员是占有辅助者，但这里的雇员并非法律意义上超市财产的所有人。但即便是占有辅助者，由于具有将商品按规定的价格卖给顾客的权限，如果其欺骗顾客以低廉的价格购买商品，理应构成诈骗罪。也就是说，在顾客看来，占有辅助者是具有一定的内部权限的、在认定三角诈骗罪时，关键在于被欺骗者是否具有处分权，如果具有处分权限就可以肯定诈骗罪的成立。如在行为人欺骗保姆称主人让行为人来取某种物品而骗取财物的情况下，可以说保姆是基于主人的意思而转移了财物，因此，行为人构成诈骗罪。为了将这种情况解释为诈骗罪而主张阵营说实在没有必要。另外，在被害者并没有给予权限的情况下，即便与被害者的关系多么密切，由于并不是基于被害者意思的行为，并不能构成诈骗罪。⑾在这种情况下，阵营说一般认为构成诈骗罪，这是阵营说的致命缺陷。

其次，事实接近说的缺陷也比较明显。该标准不符合诈骗罪中处分权限的原意，有混淆诈骗罪和盗窃罪之嫌。与财物具有客观的接近只是在描述一种事实状态，是事实层面的内容；而诈骗罪中受骗者的处分权，却是一种可依自己的意思作出处分决定的权利，是高于事实层面的规范层面的概念，因此前者并不必然推导出后者，即虽然有处分权限的受骗者通常都与被害人的财物具有事实上的接近，但不能反推，即不能说与被害人的财务具有事实上接近关系的人都具有处分权，否则就会使得受骗者处分权限的存在完全依赖于被害人财物的客观状态、位置，这是不合理的。

最后，既然诈骗罪是以基于被害者意思的财产转移为条件的犯罪，那么，被欺骗者具有基于被害者的意思处分财产权限的法律授权说相对妥当。从法律授权说的角度看，成立三角诈骗一般有以下三种情况：其一，被害人给予行为人以代理权等法律意义上的处分权限；其二，像法定代理人那样，基于法律，行为人具有替代被害人进行处分的法律意义上的处分权限；其三，根据法律，行为人的处分予以正当化了的情形。第三种情形的典型即为诉讼诈骗中基于债务名义被强制执行的情形。有观点认为，第三种情形不属于三角诈骗。其认为，在第二种情形下，被欺骗者的处分在法律意义上可以视为是基于被害者的意思，或者说，被欺骗者的意思等同于被害者的意思。这与法人代表的意思相当于法人的意思一样。与此不同的是，在第三种情形下，被欺骗者的处分是以违反被害者的意思为前提的，在此基础上，无非是法律意义上被正当化了而已，因此，针对被害者的强制执行，不应将其视为基于被害者的意思。例如，在欺骗法院使之没收第三者财物的情况下，这是利用法院的盗窃的间接正犯，而不应将其视为诈骗。在行为人将财物转移到自己控制之下后，不应将其视为居然能在转瞬间变成基于被害者的意思的行为。根据法律授权说，三角诈骗的成立应当限于第一种情形和第二种情形，而第三种情形不应包含在三角诈骗之中。笔者认为这种观点有可能将原本视为一体的诉讼诈骗分段理解，本身并不妥当，其忽视了诈骗罪的构造是基于被害者整体意思的财产处分这一关键的要件，虽然法院强制执行被害人财产并不是基于被害人的意愿，但是从整体来看，法院具有法律赋予的处分权和执行权，而被害人接受了法院的审判，从根本上说，法院在被骗前已经法定的具有相当于基于被害者意思的处分的具体法律权限，在这种情况下，应视为被害人已经认可并同意了法院对其财产的处分权。因而笔者认为，依法律授权说，第三种情形也可以成立三角诈骗。

2．诉讼诈骗构成三角诈骗

在我国的刑法理论界，有观点认为诉讼诈骗不是三角诈骗，它与三角诈骗行为具有本质上的区别。具体理由为：在民事诉讼中，法院并不是三角诈骗中所指的财产（权利）处分人。或者说，法院的角色与三角诈骗中的财产处分人存在根本性区别：一是法院不是三角诈骗中的财产处分人，而是特定民事诉讼的裁判者。二是法院对诉争财产进行裁判的行为从法律上看属于财产确权行为而不是财产处分行为。三是法院对诉争财产没有处分的权利，任何财产处分权的行使必须以享有相关财产权利或依法占有财产为前提，法院既没有占有当事人的财产也没有获得相关财产的处分权；而在三角诈骗中，处分人要么是享有财产处分权，要么是已占有了他人的财产。四是法院裁判涉及的财产有时并不局限于诉讼诈骗所指向的被告方财产。如出现反诉时，法院同样要对相关的财产权属争议做出裁判。五是法院主要是根据案件事实、诉讼请求和相关法律规定对诉争财产进行权利确认，不受制或不完全受制于当事人的意志与欺骗；而在三角诈骗中，处分人错误处分财产的行为完全归咎于行为人的意志或欺骗。六是法院与诉讼诈骗中各方当事人包括受损方没有任何法律上的利害关系或存在共同的利益；而在三角诈骗中，财产处分人与受害人即财产权利人往往具有法律上的利害关系甚至存在共同的利益。上述角色差异，充分说明了诉讼诈骗并不是三角诈骗。⑿

对于上述观点，笔者不能认同。笔者认为，诉讼诈骗行为就是典型的三角诈骗，因而诉讼诈骗可以以诈骗罪进行刑事规制。三角诈骗的成立有一定的要求，在三角诈骗的情况下，虽然受骗人与被害人不是同一人，只要现实的财产处分人具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，就可以成立诈骗罪。在诉讼诈骗的情况下，财产处分人不是受害方，而是受欺骗的法院或法官，而法院或法官正是具有财产处分权、处于可以处分被害人财产的地位的“适格行为人”，即法官满足了三角诈骗所要求的“具有处分被害人财产的权能或地位”的条件，因为法院具有法律意义上的权限，所以法院的处分行为在法律意义上应当视为“基于被害者意思的行为”。也就是说，在欺骗具有法律权限者使之进行财产处分行为的情况下，肯定三角诈骗的成立是妥当的。

法律授权说理论支持下诉讼诈骗构成三角诈骗的观点也得到了多数国家的认同。如韩国刑法理论中的主流观点认为：所谓诉讼诈骗，是指被欺骗者（法院）和被害者（败诉者）不是同一人的情形。诉讼诈骗，就是通过主张虚构的事实或提供虚假的证明而欺骗法院，借助判决的效力取得对方的财物或财产性利益的行为。诉讼诈骗的成立，需要法院的判决具有替代处分行为的内容和效力。诉讼诈骗的成立，首先要求具有提起诉讼当时所主张的权利并不存在，通过虚构事实或提供虚假的证明欺骗法院的认识。单纯的错误地认识事实或误解法律，将并不存在的权利误以为存在而提起诉讼的行为并不构成诉讼诈骗。在诉讼诈骗的情况下，法院判决被害人承担支付义务本身相当于财产处分行为。当然，法院本身并非被告（败诉者）财产的占有管理者。但由于通过判决有可能使败诉者的财产遭受损失的法律意义上的可能性，作为法律意义上的处分者之法院与被害者的财产之间存在密切的法律关系。⒀而日本的判例也认为，诈骗罪的成立，需要被欺骗者基于错误而进行财产处分行为，在被欺骗者和被害人不是同一人的情况下，被欺骗者应具有为被害者处分财产的权限或地位。日本的通说认为，该判例的理论根据是法律授权说。

四、结语

我国刑法理论中的主流观点认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。按照这种观点，行为人诈骗的对象应为“财物所有人”，这意味着要求受骗人、财产处分人和被害人必须“三位一体”，并统一于财物所有人，从而将诈骗罪限定在二者间诈骗。而三角诈骗因受骗人、处分人和被害人相分离而不成其为诈骗。但是，“诈骗罪的本质在于行为人使用诈骗方法陷对方于认识错误，对方因此处分财产，造成自己或第三人财产损失。在这一点上二者间诈骗与三角诈骗并无实质差异”。⒁诉讼诈骗是典型的三角诈骗行为。在诉讼诈骗中，被骗人是法院，被害者是民事案件中的被告人，两者不是同一人。但是，法院作为国家的审判机关，有依法对公私财产或财产性利益进行处分的权力。也就是说，法院对于公私财产或财产性利益具有法律意义上的处分权。在诉讼诈骗中，法院正是在行为人的欺骗之下陷于错误认识并错误地处分了被害人的财产或财产性利益。

在“诉讼诈骗罪”罪名缺位的现实条件下，如果自然人通过民事诉讼程序进行诈骗财物或逃避债务的，按照诈骗罪论处无可指责。⒂但是，普通诈骗罪与诉讼诈骗确实存在前述诸多差异以及理解上的不同。目前在我国的司法实践中对诉讼诈骗行为的处理不同，正是基于这种原因。鉴于这种现状，由于诉讼诈骗这种危害比较严重的行为必须处罚，而将诉讼诈骗行为解释为诈骗罪并不违反刑法的基本原理，因此，目前我国的司法环境下，最好通过司法解释的形式统一解决这一问题，即通过最高人民法院的司法解释，将诉讼诈骗行为规定为一律以诈骗罪处罚。而在远期来看，也可以借鉴域外国家对诉讼诈骗的规定，设立诉讼诈骗罪⒃，其具体罪状可以设计如下。

以非法占有为目的，诈骗被告、第三人财物，数额较大并有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：（1）毁灭、伪造、变造证据向人民法院单独提起民事诉讼的；（2）毁灭、伪造、变造证据在刑事诉讼中向人民法院提起刑事附带民事诉讼的。数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。

犯前款罪，同时又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪的，择一重罪处罚。

单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该款的规定处罚。

【作者介绍】南开大学法学院教授、博士研究生导师。

注释与参考文献

⑴杜智娜：《18起假案背后的诉讼诈骗》，《法律与生活》2009年第12期。

⑵邓新建：《诉讼诈骗频发呈全国蔓延趋势》，《法制日报》2009年3月9日。

⑶陈煜儒：《诉讼诈骗审理缺标准已建言出台司法解释》，《法制日报》2009年3月13日。

⑷[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。

⑸参见潘晓甫、王克先：《伪造民事证据是否构成犯罪》，《检察日报》2002年10月10日；李林：《“诉讼诈骗定性研究——以我国民事诉讼法为视角》，《中南大学学报（社会科学版）》2010年第4期。

⑹张明楷：《论三角诈骗》，载张志勇等编著：《诈骗罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第299页以下等。

⑺王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，《检察日报》2003年9月10日。

⑻参见李翔、黄京平：《论诉讼诈骗的可罚性及其立法完善》，载张志勇等编著：《诈骗罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第340页。

⑼[日]平野龙一：《犯罪论的诸问题各论》，有斐阁1982年版，第347页。

⑽[日]山口厚：《诈骗罪中的处分行为》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》（上卷），有斐阁1990年版，第441页。

⑾[日]山口厚等：《理论刑法学的最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第128页以下。

⑿黄龙：《“诉讼诈骗”批判》，载《刑法论丛》（第21卷），法律出版社2010年版，第190页以下。

⒀[韩]金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》（第六版），博英社2004年版，第429页以下。

⒁葛治华、罗小平：《侵财型诉讼诈骗行为的刑法评价》，《浙江工业大学学报（社会科学版）》2010年第3期。

⒂陈伟：《诉讼诈骗行为的性质认定与出路探寻》，《中南大学学报（社会科学版）》2010年第4期。

⒃参见安文霞：《增设诉讼诈骗罪的立法构想——以诈骗罪的对比研究为视角》，《黑龙江政法管理干部学院学报》2012年第2期。

原标题：以诈骗罪追究恶意诉讼行为研究

来源：法律信息网

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