一、问题意识

和德国刑法一样，我国的刑法典关于诈骗罪的表述，并没有交付或者处分的字样。但是，无论是德日还是我国的刑法理论界，多数学者都认为诈骗罪的成立必须以被害人基于错误而处分财产为必要，认为诈骗行为最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致自觉地将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，免除行为人返还财物的义务。⑴处分行为对于诈骗罪的成立如此之重要，一方面源于诈骗罪的构造本身；另一方面也在于处分行为是区分诈骗罪和盗窃罪的关键所在。但是，处分行为的内涵究竟是什么？也就是说，处分行为的“处分”，是要求被害人有转移民法上财物所有权的意思，还是转移财物占有的意思，抑或是只要使财物的持有主体发生转移就够了？这个问题还未达成定论。

对此，理论界有两种观点，一种是处于通说地位的观点，认为在诈骗罪的场合，只要被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三者占有就可以认定被害人有处分行为（以下简称“占有转移说”）。⑵另一种观点认为，处分行为的存在，要求被害人有转移财产所有权的意思表示（以下简称“所有权转移说”）。但是，所有权转移说存在问题，其将刑法上的处分行为等同于民法上的处分行为，使得凡是以借用为理由的诈骗行为都成为盗窃罪。占有转移说也存在缺陷，该说不仅难以解释犯罪的着手问题，混淆犯罪成立与既遂的关系、“处分行为”与“占有转移”的功能，而且有违背责任主义之嫌，使得当场借用的诈骗行为也都成为盗窃罪。

可见，处分行为内涵问题涉及到行为人的行为罪与非罪、诈骗罪和盗窃罪的区分界限问题。对之进行理论上的厘清，有着极其重要的现实意义。以上问题意识给笔者提供了重新思考处分行为内涵问题的契机，下面，笔者对之展开详细的论证。

二、所有权转移说的观点及其问题

主要存在于判例之中的所有权转移说认为，在处分行为的认定上，要求被害人有将财产所有权转移给行为人的意思。

例如，2006年3月2日21时许，被告人梅俊超以借打电话为由，骗走同事谭杰飞的诺基亚3200型移动电话一台（价值1069元）。其后又以相同手段向同学、朋友骗得价值3072元的手机两部。破案后，赃物无法缴回。对于本案，公诉机关认为，被告人梅俊超以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，价值4141元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。⑶而法院将本案定性为盗窃罪，“本案中被告人梅俊超虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机借给被告人，但被害人只是将手机暂时借给被告人打电话，打完电话还要返还，被害人并没有因为受骗而将手机赠送给被告人的处分行为与处分意思，被告人最终占有被害人的手机是因为他趁被害人不备，秘密占有，故被告人梅俊超的行为构成盗窃罪而非诈骗罪”⑷。显然，法院判决采用了所有权转移说的主张来认定处分行为的存在与否。

笔者认为，所有权转移说明显不妥，它混淆了民法上的处分行为和刑法上的处分行为，存在方法论上的错误。

在民法理论上，处分行为是指“直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利，在某项权利上设定负担和取消某项权利等；所有权人处分其所有权的处分行为，如转移动产的所有权以及在所有权上设定有利于第三人的限制物权；债权人处分其债权的行为有债的免除、债权让与等”。⑸质言之，处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为有行为人的单独行为，如所有权的抛弃；也有契约行为，如所有权的转移、抵押权的设定。准物权行为，是以债权或无体财产权作为标的的处分行为，如债权或著作权的让与、债务免除。⑹台湾学者王泽鉴先生对处分行为作了具体界定：最广义的处分包括事实上的处分与法律上的处分，事实上的处分乃就原物体加以物质上的变形、改造或毁损之行为而言，例如拆屋重建；法律上之处分除负担行为（债权行为）外，尚包括物权行为与准物权行为。广义之处分仅指法律上的处分而言，狭义之处分系指处分行为（物权行为）而言。⑺前述关于处分行为的民法考查表明，在行为人实施了处分的场合，财物本身就会发生所有权的转移、毁弃灭失，民事权利就会发生变更、转移或者消灭。据此，所有权转移说论者认为，既然民法中的处分行为要求所有权的转移、毁弃，那么刑法中的处分行为当然也要求所有权的转移。但是，前述论证值得商榷。

首先，刑法上的处分行为不同于民法上的处分行为，其外延要远远大于后者。只要被害人在“自由意思”的支配下转移了财物使得财物失去控制而最终导致财产损失，就能评价为刑法上的处分。如果对处分的内涵进行严格的限制，比如必须达到所有权转移才叫处分的话，则只有被害人基于被骗将财物送给或者低价卖给行为人的案件才能构成诈骗罪，而其他的以借用为诈骗手段的案件都不能定为诈骗罪。因为，在行为人谎称借用实施诈骗的场合，被害人想到的只是“借”，而不可能是“赠”。

其次，无论任何财产犯罪，行为人劫取、窃取或者侵吞他人的财物，都不会发生所有权的转移。与此相对，在被害人基于行为人的诈骗行为而将财物转移给行为人持有时，也不要求被害人有发生所有权转移的意思。事实上，“行为人实施诈骗行为之后，对方陷入错误是成立诈骗罪的必要条件，错误的范围极广，只要实施处分行为的动机上存在误解即可”⑻。当被害人误信行为人的谎言而将财物“借”给了行为人时，虽然并不因此发生民法上的物权转移，甚至不会发生占有的转移，但是行为人已经因此持有了财物，进而诈骗得逞最终侵害被害人对财物的占有乃至所有权。

最后，所有权转移说存在致命的缺陷，会使得凡是以借用为理由的诈骗行为最终都只能认定为盗窃罪。例如，2008年10月份的一天上午，甲看见邻居乙在院子里用一个价值万元的笔记本电脑玩游戏，因为缺钱用，甲便产生了把乙的笔记本电脑骗过来卖掉的念头。于是递给乙两包中华香烟，对乙说：“我的电脑坏了，今天忙处理个事，把你的电脑借我用一天，明天还你。”乙便把电脑借给了甲。第二天甲将电脑卖掉，所得2800元钱。后来，当乙向甲要回电脑时，甲承认已将电脑卖掉，钱也已花掉。

对于本案，按照所有权转移说，由于被害人只是将电脑借给甲，并没有将电脑送给甲，所以没有处分行为，故甲不成立诈骗罪。甲在乙将电脑转移给其占有之后窃取了电脑，所以甲应成立盗窃罪。但是，这种解释存在问题。一方面，会和“第二天甲将电脑卖掉”这种甲实际已经占有了被害人电脑的事实不相符合，很难想象盗窃自己占有的财物会存在于什么样的情形。另一方面，该观点使得行为人着手盗窃之前的诈骗行为得不到评价。

可见，持有转移说存在理论上的重大缺陷，不具有妥当性。

三、占有转移说的理论及其批驳

处于通说地位的占有转移说认为，诈骗罪中处分行为的认定，只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思就够了。如日本学者西田典之教授指出，“要认定存在处分行为，首先必须存在基于被诈骗者的瑕疵意思表示，财物的占有发生了终局性的转移”⑼。从文字表述上看，似乎可以将西田教授划归为所有权转移说的阵营。因为，如果认为处分行为是指被害人基于错误认识永久性地将财物转移给行为人或者第三者占有的话，则和所有权转移说的观点已经没有什么区别了。但是，笔者认为，西田教授主张的仍然是占有转移说，下面以西田教授所设的教学案例为例进行分析，“在甲以诈骗的故意，到商场对店员谎称试衣服，穿上衣服之后，趁店员不注意之机逃走的场合”，西田典之教授认为，“由于没有发生基于被诈骗者意思的占有的终局性移转，因而构成盗窃罪”。但是，在“甲以诈骗的故意，到卖车店对店员谎称试车而让店员同意其单独行驶一段时间，之后驾车逃走情形”，西田教授却认为，“由于发生了基于被诈骗者意思的占有的终局性移转，因而构成诈骗罪”。⑽可见，西田教授实际上是占有转移说的主张者。西田教授的“终局性的判断”，只是涉及到占有是否转移的问题而言。在“穿走衣服”案例中，由于衣服一直在商场内，属于商场占有，因而甲只能构成盗窃罪。而“试驾”案例中，一旦卖车店的店员将车给甲试驾的话，基于驾车逃逸就难以追上的特点，可以说甲实际上占有了汽车，故甲成立诈骗罪。

在我国，占有转移说的典型代表是张明楷教授。张教授在其论著中提出，“受骗者的处分行为，只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或者第三者就够了，而不要求转移财产所有权或其他本权的意思表示”⑾。并进一步设例进行论证：甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的BP机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机（价值2500元）打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。对此，张教授认为，这种行为不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意思。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。⑿但是，前述论证的合理性值得商榷。

首先，占有转移说混淆了“处分行为”和“占有转移”的功能。在笔者看来，处分行为和占有转移要解决的问题并不相同。处分行为的最大的功能是区分诈骗罪和盗窃罪，“被骗者基于处分行为直接将财物的占有转移到了行为人手中（直接性要件）成立诈骗罪，通过行为人自身的行为将占有转移到行为人手里的时候，就是盗窃罪”。⒀而占有转移的功能则是解决犯罪既遂和未遂的区分问题，“所谓交付，就是基于对方的处分行为而取得对财物的占有”；“对方交付财物，并因此而使行为人占有控制了财物的时候，就是既遂”。⒁可见，占有转移说认为诈骗罪中处分行为的认定，只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思就够了的观点，实际上是将处分行为等同于占有转移，是不正确的。

其次，占有转移说难以解释案例中的犯罪着手问题。因为，“诈骗罪的着手时期，是行为人开始欺骗被害人之时，不问对方是否因此而陷入错误”⒂。果真如此，在案例中，甲在谎称借手机而实施诈骗行为时就是犯罪的着手，当乙被骗将手机借给甲时，甲可能因此而成功逃逸占有手机，此时，成立诈骗罪既遂；如果因为甲意志以外的原因而被抓获，则因手机的占有最终没有转移，故属于诈骗罪未遂。如果认为，“甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致，甲成立盗窃罪”的话，则使得前面骗取手机的行为属于盗窃预备，然后从自己的手中将手机窃取，但是这种论证不可思议。对此，占有转移说可能运用占有辅助人理论来加以回应，即将案例中的甲解释为手机的占有辅助人，然后认为甲监守自盗，构成盗窃罪。但是这种回应仍然不能成立，一方面，甲并不是乙对财物的共同管理人，其只是因为实施诈骗行为才持有了手机；另一方面，即便认为甲是占有辅助人，但是由于甲只是初次和乙见面的网友，所以其和乙之间没有高度的信赖关系，故甲也只能成立侵占罪而不能成立盗窃罪。⒃而且，这又回到没有评价甲的诈骗行为的怪圈。

再次，占有转移说混淆了犯罪成立与既遂的关系。日本学者大塚仁认为，“通过行为人欺骗的行为使对方陷入错误，并使对方以其为基础作出财产性处分行为，交付了财物，即财物的占有必须转移到行为人或者第三人，诈欺罪才达于既遂”⒄。这实际上是说，占有转移只是诈骗罪既遂的标准，当占有没有转移时，只能成立诈骗罪未遂。但是前述占有转移说认为，“乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致，所以甲不成立诈骗罪”，这实际上是认为，没有占有转移就没有处分行为进而否定诈骗罪的成立，而不是将占有转移作为既遂的标准，这就混淆了犯罪成立与既遂的关系。

复次，占有转移说有违背责任主义之嫌。因为，从本案的行为上来看，甲一开始就是想去骗乙的手机，其主观上的确是诈骗的故意，而非盗窃的故意，把诈骗的故意解释为盗窃的故意，不仅违背了责任主义，且有使构成要件的犯罪个别化毁于一旦的危险。

又次，即便采取占有转移说，本案也应认定为诈骗罪。就本案而言，有以下几个关键的时间点：甲“借”手机——乙被骗将手机递给行为人——甲拿着手机走向门边——甲拿着手机走出门外脱离了乙的视线——甲拿着手机逃跑。在乙被骗将手机递给甲，甲拿着手机走向门边的时候，说“根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机”是没有问题的。但是，当甲拿着手机走出门外已经脱离了乙的视线时，甲已经实际控制和支配了手机，其“借用”的诈骗已经得逞。

最后，实践中此类案件多采取持有转移说。例如，2011年3月16日16时许，被告人谭期兴窜至戒毒中心5楼，利用保安身份骗得被害人杨某的信任，并以借手机使用为名骗取杨某1台价值人民币3110元的“诺基亚N8”手机后逃离。后谭期兴将手机销赃，得赃款人民币800元。法院认为，被告人谭期兴以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。⒅根据前述分析，在本案中，被害人基于行为人的诈骗行为而陷入错误，以为谭真的只是借用而已，于是实施了将手机“借”给谭的处分行为；当谭成功“借到”手机并逃离被害人控制之后，其诈骗行为就得逞了，成立诈骗罪。

在笔者看来，坚持占有转移说可能缘于两个理由。

理由一，占有转移说论者之所以认为诈骗罪的处分行为只要求财物的占有发生转移就行了，大致是在诈骗罪的法益问题上采取占有说或者修正的占有说。既然说诈骗罪的法益是侵害了占有，那么，只有被害人基于瑕疵意思“自愿”将财物转移给行为人占有时，被害人对财物的占有才会遭到侵害，这是占有转移说的当然逻辑。

但是笔者认为，即便是认为诈骗罪的法益是占有说，也不能得出处分行为就是占有转移说。因为，行为人实施诈骗行为使被害人陷入错误认识，然后基于瑕疵的意思将财物转移给行为人持有时，行为人因此而成功逃逸的话，当然也就侵害了被害人对财物的占有。可见，无论采占有转移说还是持有转移说来认定处分行为，与诈骗罪的法益采何种立场并没有必然联系。

理由二，占有转移说认为将不能构成诈骗罪的情形解释为盗窃罪，可以防止处罚上的漏洞。因为，根据有关司法解释，只有在诈骗公私财物价值达2000元至4000元以上时，才能成立诈骗罪；⒆但是，只要盗窃财物价值达到500元至2000元以上时，就可以成立盗窃罪。⒇以北京地区为例，盗窃罪的“数额较大”是1000元以上，诈骗罪的“数额较大”是3000元以上，假设前文所述案例（甲乙网聊后约在咖啡厅见面）行为人甲的作案地点在北京，虽然甲以诈骗故意实施了骗取行为，但骗取的手机价值只有2500元，所以不能认定为诈骗罪，如果又不能认定为盗窃罪的话，则可能放纵犯罪，所以，只有将甲的行为解释为盗窃罪，才能填补处罚漏洞。但是，案中的甲确确实实是谎称“借用”来欺骗乙的，而手机也是乙亲手交给甲的，要解释为盗窃实属勉为其难。于是，占有转移说论者就从手机没有转移占有的角度出发，将本案中的“盗窃”解释为出门后再“盗窃”。

但是，很难想象，甲怎样从自己手中对手机实施盗窃。而且，如果认为甲“出门后再从自己手中盗窃观念上还属于乙占有的手机”，就没有评价甲前面的诈骗行为，导致行为的评价不足。笔者认为，前述论者的解释主要是基于刑事政策的考量，换言之，盗窃罪和诈骗罪的入罪数额存在差异，是缘于司法解释的规定。其原因可能是盗窃罪更为常发，抑或是诈骗罪存在被害人的错误等因素。在笔者看来，诈骗罪的入罪金额高于盗窃罪，还在于人类社会对诈骗行为的容忍度逐渐升高，因为虽然同为财产犯罪，但盗窃罪是生活之外的罪行，而诈骗罪却是生活之中的罪行。(21)而且，刑法并不会将一切侵害法益的行为都规定为犯罪，而是只将那些被类型化了的侵害法益的行为规定为犯罪。本案中行为人的行为不符合盗窃罪的行为类型，又不够成立诈骗罪的入罪标准，那么就只能放弃处罚，否则，罪刑法定将成为一纸空文。

四、持有转移说的提倡及其论证

笔者认为，刑法中的处分行为不同于民法上的处分行为，有其自身的特点，其外延要远远大于后者；诈骗罪中的处分行为，只需要被害人基于行为人的诈骗行为陷入错误，进而将财物转移给行为人持有的程度就够了。

（一）持有及其和相关概念的界分

持有（Possess）一词在英文中的含义为拥有占有、控制（toownortobeinoccupationofortobeincontrol）。(22)汉语中的“持有”可作广义和狭义两种理解：广义的持有即控制、支配，狭义的持有即拿着、握着、带着。笔者认为，诈骗罪处分行为中的持有是一种狭义的持有，即处分人在有认识的情形下将财物转移给行为人拿着、握着。

首先，这里的持有，不同于民法上的占有。罗马法时代，占有是一个受到法律保护的事实，是介于所有权与持有之间的一种状态。而持有，即自然占有，作为一种基本和单一的事实并不受法律的保护。(23)罗马法理论认为，占有的构成中有两个重要因素：一是握有即“占有体素”；二是意旨即“占有心素”。(24)16世纪，法国法理学家库雅斯认为，占有的意思因时效取得占有和有令状的占有而不同。前者占有人应有“所有的意思”；后者只须有“为自己占有的意思”。在他看来，占有“须为自己”并排除无意识的行为，否则即是持有。(25)萨维尼首先将人与物的事实关系归结为五种：①单纯的接触，如偶尔以手触摸物件而对其无任何意思；②握有，也称持有，即除外部接触外，还有“掌握物件的意思”；③占有，即与物件接触时是以“所有的意思”，为本人的利益而管领该物；④善意占有，即占有人除为本人的利益外，更自信其为占有物的所有人；⑤所有权，即符合所有权制度要求的占有关系。(26)萨维尼认为所谓占有是指以所有的意思管领物件。(27)19世纪末德国学者耶林认为占有与持有在本质上并无差异，或者说，占有为常态，持有为例外。只有在没有法律障碍产生法律效力时的持有才是占有。可见，库雅斯、萨维尼是以持有为基础，因持有而有为自己或所有的意思，从而上升为占有，耶林是以占有为基础，因占有而遇到法定的障碍，从而降为持有。(28)经过前述考证，笔者认为，早期的民法上的占有几乎接近所有权，甚至和所有权等同使用；后来的占有包括了与所有权相分离的基于为自己占有的意思而对物的控制和支配。所以，物的所有人对自己物的实际控制和支配就不用说了，即便是继承人因为被继承人死亡而在观念上占有被继承人的遗产、行为人由于法律事实和法律行为占有他人的物都属于占有。而诈骗罪中的持有，仅仅是对物的握有、拿着等不需要占有意思的事实。

其次，这里的持有也不同于刑法上的占有。刑法上的占有是一个更为现实的具体的占有。一方面表现为占有的事实，即对财物的现实控制和支配；一方面表现为观念的占有。(29)但是，由于继承人并不当然在被继承人死亡之后对其财物具有实际的控制和支配，所以，此种民法上承认的继承人的占有刑法上并不承认。与刑法上的占有不同，诈骗罪中的持有甚至不用达到行为人对物的现实控制和支配的程度，只要到握有、拿着的程度就够了。

最后，这里的持有不同于刑法上持有型犯罪中的持有。持有型犯罪中的持有，是以行为人对物的实际支配关系为内容的行为。持有不要求物理上的握有，只要行为人能对之管理支配就是持有；持有是一种持续行为，如果时间过短的话，则不能认为是持有。(30)而诈骗罪中的持有，只需要有物理上的握着即可，即便是短时间的握有、拿着，也能认为是持有。

（二）持有转移说的具体内容及其论证

笔者认为，刑法上的处分行为，不仅包括民法上的处分行为，而且包括占有和持有的转移行为。需要注意的是，像所有权转移说和占有转移说一样，持有转移说也要求被害人认识到自己将财物转移给了行为人。在此基础上，当被害人基于行为人的诈骗行为陷入错误，进而基于瑕疵意思实施了民法上诸如抛弃所有权、转移所有权、设定抵押权等物权行为和如同像债权或著作权的让与、债务免除之类的准物权行为时，当然属于刑法上的处分行为；当被害人处于瑕疵意思将财物转移给行为人占有时，也存在处分行为；甚至，即便当被害人基于行为人的诈骗行为陷入错误，仅仅只有暂时将财物给行为人用一下的意思而将财物转移给行为人持有，并因此使财物实际脱离了自己的控制而最终导致财产损失时，也必须认为存在处分行为。

首先，当被害人实施了民法上的物权行为、准物权行为和将财物转移给行为人占有时，当然属于刑法上的处分行为。例如，在欺骗他人将中奖彩票丢弃之后拾到并占为已有的场合，被害人将彩票丢弃的行为，属于民法上对物的抛弃这种物权处分行为，故可以认为被害人存在处分行为，行为人成立诈骗罪。因为，“欺骗他人放弃财物，而后自己拾得财物的场合，由于该财物的获得是行为人采用欺骗他人的手段，使其脱离了对财物的占有而转归自己的，属于他人即被害人在错误状态下自愿处分财物的行为，因此构成诈骗罪”(31)。又如，用假赌控制赌局实施诈骗的场合，被害人是“自愿”将钱输给行为人的，被害人是以转移所有权的意思实施处分行为的，故当然属于诈骗罪中的处分行为。对此，司法实践中亦有相应判例予以佐证。2009年12月一天晚上，被告人乔宗伙同王某、时某、陈亚辉、张某（四人另案处理）预谋后，使用事先准备的磁铁、铁骰子控制赌局，在王某家以麻将牌“推饼”方式诈骗冀战宏15000元。(32)法院认为，被害人因为被骗“自愿”将钱输给行为人，属于民法上的转移所有权的行为，当然属于刑法上的处分行为，故行为人成立诈骗罪。(33)

其次，当被害人基于瑕疵意思将财物转移给行为人占有时，也存在处分行为。如在前述案例中，乙已经将电脑的占有转移给甲，所以当然属于诈骗罪中的处分行为，甲成立诈骗罪。

最后，即便当被害人基于行为人的诈骗行为陷入错误，仅仅只有暂时将财物给行为人用一下的意思而将财物转移给行为人持有，并因此使财物实际脱离了自己的控制而最终导致财产损失时，也必须认为存在处分行为。例如，2010年10月至2011年4月29日期间，被告人吴某在杭州市萧山区临浦镇、进化镇等地，以借丧葬费、借钱赔偿别人、借电动车办事为由，骗取他人现金人民币、电动自行车、三轮车等财物，共计作案8次，作案金额达人民币11650元。对于本案，法院认为甲的行为应当构成诈骗罪。“吴某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。”(34)法院的判决实际上采取了持有转移说，一方面，只要被害人基于被骗而将财物转移给行为人持有而使财物脱离自己的控制时，行为人即告诈骗成功；另一方面，本案完全满足诈骗罪的构造类型。当行为人谎称借用而使被害人陷入错误，即误认为将自己的财物转移给他人后，他人会按承诺时间归还，因而将财物借给行为人使用。随后，吴某的出卖行为则是直接以所有人占有的表现，并致使被害人遭受财产损失。据此，吴某前后的行为符合“实施欺骗行为——对方陷入错误认识——对方基于错误处分财产——他人获得财产——被害人财产遭受损失”的诈骗罪构成的要求，是典型的诈骗行为。(35)

持有转移说可能遭到的质疑，是对于掉包类案件的处理。例如，甲假装在柜台买玉镯子，让店员乙将玉镯子给其挑选，乘乙不注意以极快的手段掉包，拿走真镯子，留下了假镯子。又如，丙在街头声称能将100元变成1000元，丁被骗将自己的3000元交给丙变，丙乘丁不注意将3000元换成假钱，然后声称变化失败，将假钱还给丁。对于前述案例，占有转移说会认为，案例中的被害人乙和丁虽然将镯子和钱交给了行为人甲和丙，但是依据社会一般人的观念，财物的占有还没有转移，甲和丙只是利用盗窃的手段窃取了财物而已，故甲和丙只能成立盗窃罪。而且，利用遥控器操纵电子秤增加或减少货物重量一样，被害人都没有认识到自己处分了财物，既然如此，就不能说存在处分行为，因此不成立诈骗罪。

但是，笔者认为，按照持有转移说将前述案例中的甲和丙的行为解释为诈骗罪，也不存在问题。首先，被害人是基于“自由意志”将玉镯子和钱交到行为人手上的。其次，按照刑法的一般理论，行为人以诈骗的故意去骗被害人的镯子和钱时，就应该属于诈骗的着手，之后成功逃逸进而实现建立新的占有关系时，诈骗就既遂了。如前所述，对于此类案件司法实践中也多以诈骗罪处理。最后，掉包本来就是典型的行骗手段，行为人往往利用各种五花八门的手段使得被害人陷入错误认识，然后趁被害人不注意之际以假换真。就像占有转移说认为可以用诈骗的手段实施盗窃一样，诈骗者往往也以秘密窃取的手段实施诈骗，两者之间本来就有手段上的重合，掉包类案件之所以存在究竟是盗窃罪还是诈骗罪的区分困难．也正源于此。

（三）持有转移说的优点

首先，持有转移说符合诈骗罪的本质和构造，能很好地和犯罪的着手理论接轨，进而能妥善地处理好犯罪成立与既遂、处分行为和占有转移的关系。

刑法教义学越精致，离生活就越远，其实生活中的案件，并没有那么复杂。教义学上将生活中以借用为手段的诈骗他人手机的案件、掉包的案件、谎称试衣服或试驾而骗取商场衣服和车行汽车的案件解释为盗窃罪，迎合了精致理论的一贯性，但是却远离了生活的真相，也不符合一般老百姓对盗窃罪的观念。就诈骗罪的本质而言，就是行为人利用诈骗手段使得被害人被骗，进而遭到损失的行为。所以，不管行为人动机如何错误，心里是想转移所有还是转移占有，只要被骗而基于瑕疵意思将财物交到了行为人手中，当然就是处分行为了。实际上，像前述骗衣服、骗手机、掉包等，都是生活中常见的诈骗手段。

如前所论证的，诈骗罪的着手时期，是行为人开始欺骗行为之时，而不问对方是否因此而陷入错误。当行为人以诈骗的故意开始实施诈骗行为时，就必须认为行为人已经着手实施了犯罪。如果认为行为人将财物骗到手并完成占有转移之后才实施盗窃的话，就会和着手的理论相冲突。而持有转移说正好克服占有转移说的缺陷，符合着手的理论要求。在持有转移说看来，当行为人通过诈骗行为使对方陷入错误，并使对方以其为基础作出财产性处分行为，使财物的占有转移到行为人或者第三人时，诈欺罪就达到了既遂，而不是只有占有转移时，才能认定存在处分行为。持有转移说最大的优点，就是区分了处分行为和占有转移各自的功能问题，坚持了“处分行为的存在与否是区分诈骗罪和盗窃罪的关键和财物的占有转移与否是区分诈骗罪既遂和未遂的关键”的立场。

其次，在解决问题的一贯性上，持有转移说更加彻底，对个案的解释更具合理性。

以借手机案例为例，占有转移说使得诈骗罪几乎没有成立的余地，使得本该成立诈骗罪的情形都成了盗窃罪。在这一案例场合中，可以设想三种情形：

情形一，甲以非法占有目的声称借乙的手机，借到之后离开座位在咖啡厅里打电话，趁乙回头之际拿着手机逃跑了。

情形二，甲以非法占有目的声称借乙的手机，借到之后离开座位在咖啡厅里打电话，忽然在乙的注视之下拿着手机逃跑了。

情形三，甲以非法占有目的声称借乙的手机，借到之后离开座位在咖啡厅里打电话，其后称信号不好而走出门外，趁机逃走。

按照前述张明楷教授的观点，情形一和情形二应成立盗窃罪，情形三则可能成立盗窃罪和诈骗罪。对于情形一那种秘密窃取的行为当然成立盗窃罪；对于情形二，就像“进入他人住宅之后明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己依然搬走他人的电视机”(36)要成立盗窃罪一样，本案中以不可能导致被害人人身伤亡的平和的手段夺走被害人的手机，应成立盗窃罪。情形三实际上可能存在两种场合，一是根据社会一般人的观念占有还没有转移的情形，二是根据时间、空间的综合考量之后占有已经转移的情形，比如，假设甲持手机边打电话边走到下一个十字路口，即使被害人去找也找不到的情形，估计连张教授也要认为，占有已经转移了。实际上，张教授只讨论了第一种场合，即认为在此场合下手机的占有没有转移，所以甲违背了乙的意思破坏了乙的占有，成立盗窃罪。但是对于第二种场合则没有讨论，显然，按照张教授的观点，场合二由于占有已经转移，则存在处分行为，果真如此，则甲成立诈骗罪。但是，时间长短、空间距离远近如何划分出一个点并非易事，因为，你不能说当甲走到下一个十字路口时乙失去了手机的占有，但是甲走出门口之后50米、100米或者更多时甲却仍然占有手机？可见，占有转移说对于本案例的处理，可能会因为不同法官的不同感受，因而对案件的定性存在差异。

但是按照持有转移说，三种情形都应定性为诈骗罪。对于情形一和情形二来说，只要行为人骗到了手机，其后的逃跑究竟是趁被害人不备还是当着被害人的面逃跑，都只是逃跑的方式而已，如果其成功逃脱，则属于诈骗罪既遂，如果逃跑过程当中被抓获，则属于诈骗罪未遂。情形三也是如此。实际上，当甲成功骗得乙的手机并走出门外时，无论是否承认占有转移，行为人都诈骗得逞了。因为，盗窃罪和诈骗罪的区分，关键并不在于占有是否已经转移，而是看对于行为人破坏占有、建立占有的财物本身，被害人是否在“意思自由”的情形下将财物给了行为人。质言之，两罪的区分关键在于被害人是否有处分行为，而不是看占有有无转移。案例中的乙清楚地认识到自己将手机“借”给了甲，既然如此，就可以说，乙存在处分行为。

对此，占有转移说可能的质疑是，持有转移说将前述的三种情形都认定为诈骗罪，扩大了诈骗罪的认定范围。但是，前述分析可见，这三种情形本身就属于诈骗，那么，将本届诈骗的情形认定为诈骗罪，本来就理所当然，毫无不妥。

五、简短的总结

众所周知，构成要件因为其预定了具体犯罪的行为类型，所以具有犯罪个别化的功能，将以诈骗手段骗取手机、衣服、车辆、钱财以及掉包等原本属于诈骗的案件还其本来面貌即认定为诈骗罪，并无不妥。相反，这种解决问题的思路符合刑法理论一贯的立场，而且也符合一般人的预测性要求，还能解决司法实践对前述案件定罪不统一的尴尬局面。

【作者介绍】第二炮兵工程大学讲师，清华大学法学院刑法学博士研究生。

注释与参考文献

⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第509页；参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第586页。当然也有学者认为诈骗罪包括非法占有目的、欺骗手段、他人的错误、无偿取得财物等四个方面的成立条件，但被骗者交付（处分）财物并非是诈骗罪的必备要件。参见赵秉志等编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第717页。

⑵[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第243页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第891页。

⑶参见广东省高明区人民检察院（2007）佛明检刑诉字第92号起诉书。

⑷参见广东省高明区人民法院（2007）佛明刑初字第130号判决书。

⑸[德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第436～437页。

⑹张康林：《负担行为与处分行为区分之我见》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第5期，第710～714页。

⑺王泽鉴：《民法学说与判例研究（四）》，中国政法大学出版社1998年版，第136页。

⑻黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第755页。

⑼[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2007年版，第152页。

⑽同注⑼。

⑾张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第891页。

⑿张明楷：《侵犯财产罪的疑难问题》，载《华东刑事司法评论》2004年第1期，第102页。

⒀[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第244页。

⒁同注⒀。

⒂[日]大塚仁：《刑法概说各论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第286页。

⒃张明楷教授关于占有辅助人的论述，参见注⑾，第876页。

⒄同注⒂，第287页。

⒅参见长沙市雨花区人民法院（2011）雨刑初字第337号判决书。

⒆参见2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。

⒇参见1997年11月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。

(21)高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载《中外法学》2012年第2期，第411～439页。

(22)参见[英]科林：《英汉双解法律词典》，陈庆柏等译，世界图书出版公司1998年版，第416页。

(23)刘智慧：《占有制度研究》，中国政法大学1999年博士研究生学位论文。

(24)[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第275页。

(25)周枬：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第412页；周枬、吴文翰、谢邦宇：《罗马法》，群众出版社1994年版，第177页。

(26)陈朝壁：《罗马法原理》，台湾商务印书馆1965年版，第398页；周枬：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第413页。

(27)郑玉波：《罗马法要义》，法律出版社1997年版，第98页。

(28)同注(23)。

(29)黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期。

(30)张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第758页。

(31)同注⑻。

(32)本案属于典型的赌博诈骗案件，对于此类案件，理论上一般认为成立诈骗罪。因为，“只要是使用欺骗手段侵害了对方财物的支配权，即便对方交付财物时基于不法原因，属于民法上不能请求返还或不能请求损害赔偿的情形，也成立诈骗罪”。参见注⒀．第256页。“诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人就不会产生认识错误，也不可能处分自己的财产。”参见注⑾，第895页。但是最高法的司法解释否定成立诈骗罪，认为应成立赌博罪，“对于以盈利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处”。据此，本案被告人成立赌博罪，其理由大致是认为，被告人和被害人之间，是非法的赌博关系，两方都涉嫌违法，都不值得保护。参见最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》、最高人民法院1995年11月6日《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》。受理法院认为，被告人乔宗诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。

(33)长葛市人民法院（2012）长刑初字第100号判决书。

(34)浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑终字第158号判决书。

(35)罗贵：《浅析盗窃罪与诈骗罪、侵占罪的区别——以一件侵犯财产案件为例》，载《法制与社会》2010年第11期。

(36)同注⑾，第878页。

原标题：论诈骗罪中处分行为的内涵

来源：法律信息网

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