侵犯财产罪一直是最主要的犯罪，在刑事案件总计中一直处于高居不下的位置。而盗窃罪与诈骗罪又都是财产罪中的常发之罪，且存在一定程度上的相似性和易混淆性，两罪的界分一直是刑事司法实践中的疑难所在。准确的区分此罪与彼罪是保证正确的定罪与量刑的关键要件，因而解决盗窃罪与诈骗罪的界分问题对于处理好惩治犯罪与保护人权之间的关系，实现刑事司法整体上的公正等而言都有重大的理论和实践意义。就我国刑法理论目前的研究现状来看，多数学者都习惯于从传统刑法本身的视角与理论体系来分析和说明该问题，而这些方法都未能完全有效地解决它们之间的诸多界分问题。虽然张明楷教授通过对刑法条文体系解释的方法提出了“诈骗罪的行为发展构成说”并强调了“被害人（受骗人）基于认识错误的处分行为”对于判定盗窃罪与诈骗罪两罪间界限的关键性，但是关于如何认定“处分行为”其并没有提出有充足说服力的理论和论证。[1]本文试图探索一条新的路径——从民法之独特视角探讨两罪的关系，通过民法理论对“处分行为”的分析界分两罪，希冀借鉴民法解决刑法难题，进而实现刑、民两法制度间的有机配合。
一、问题的提出
单纯在刑法理论上分析，盗窃罪与诈骗罪似乎并不易发生混淆。虽两者的犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面基本相同，但两者的客观方面具有很明显的区别。在同样为侵犯他人财产权利的前提下，前者的性质为完全违背被害者的意思的犯罪行为，后者为利用被害人的瑕疵意思表示的犯罪行为。但是因为现实生活的复杂性及行为人犯罪手段的多样化，在行为人既有采用被害人不知的方法窃取，又有采取骗取的方式取财时，两者就极易给司法人员带来困惑。
有学者提出，区分判断两者的关键是看行为人取得财物的手段是用欺骗为手段还是秘密窃取。如取财时采用为被害人所不知的方式秘密窃取，并非是被害人主动交付给行为人，尽管在先的行为有欺骗，也应以盗窃罪认定。[2]这种观点从理论上分析是正确且易懂的，在实践中处理一些比较简单的案子也具有一定的操作性，但是遇到一些更为复杂的情况就不太实用了。因为在这种观点下判断区分盗窃罪和诈骗罪的关键——“取财”一词的含义就显得尤为重要，但究竟什么时候是“取财”本身也没有确切的界定。到底是取得其物的所有权叫“取财”还是取得对其占有的权利也叫“取财”呢？其并没有给予说明，显然理论描述不够严谨。还有的学者提出，在界分两罪关系时关键在于把握非法占有财产的主要方式是骗取还是窃取。“如果行为人非法取得财物的主要方式是蒙蔽他人，盗窃行为并不直接获得所要非法占有的财物，而只是为实现诈骗创造条件，应当认定行为人犯有诈骗罪，如果行为人盗窃能立即兑现的有价证件，然后冒名骗取、骗购财物的，则对行为人认定为盗窃罪，因为行为人的盗窃行为实际上就取得了支配财物的能力，欺骗行为在占有财物过程中不起主要作用。”[3]同上一种观点，此类观点虽然也具有一定的合理性，但其只是针对一些如其举例说明的盗窃有价证券的案件的定性具有一定的指导意义，而不具有全面可靠的实践操作性，也大大削弱了这类观点的理论说服力。张明楷教授通过对刑法分则条文进行体系解释得出的“诈骗罪行为发展构成说”对于界定盗窃罪与诈骗罪关系的有效意义被学者们普遍接受。即诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。因此可以看出，张明楷教授也认识到了对被害人（受骗人）基于认识错误的“处分行为”的认定是厘清两罪关系的关键点。[1]但什么又是基于认识错误的处分财产呢？应该怎样界定处分行为的含义？遗憾的是，其并没有提出有足够说服力的理论和论证以说明如何认定处分行为，这就削弱了其理论的实际操作性。
在笔者看来，盗窃罪与诈骗罪两者犯罪性质上存在着根本不同，前者为完全违背被害人的意思而秘密窃取，后者为利用被害人基于认识错误作出的处分行为而侵犯其财产，因此两罪的关键不同就在于诈骗罪中存在被害人的处分行为，盗窃罪中被害人根本无处分而言。所以对于被害人处分行为的认定是界分盗窃罪与诈骗罪的真正关键点。而我们对于处分行为的正确认识应该回归到民法理论上，从民法的视角分析认定诈骗罪中的处分，从而界分两罪关系才是根本之道。
二、诈骗罪中的“处分”
如何界定诈骗罪中的“处分”这一法律用语的科学含义？首先得了解民法上的处分行为为何意。为了深刻理解“处分行为”，我们不得不从民法民事法律事实这一基本概念谈起。民法上将依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象统称为民事法律事实。根据它们的发生是否以当事人的意志为转移，民事法律事实又分为民事行为和法律事件。民事行为就是指民事主体实施的，以意思表示为要素，旨在发生一定法律效果的行为。“民事行为”属于中性概念，并没有对行为是否合法进行评价，“民事法律行为”作为民事行为的下位概念，专指合法行为。[4]而处分行为就属于民事行为中与负担行为相对的一种行为。“在民法中‘处分’一事为法律行为中甚重要一种。”[5]台湾学者王泽鉴先生具体界定了四种不同意义上的处分行为：“最广义的处分包括事实上的处分与法律上的处分，事实上的处分乃就原物体加以物质上的变形，改造或毁损之行为而言，例如拆屋重建。法律上之处分除负担行为（债权行为）外，尚包括处分行为——物权行为与准物权行为。广义之处分仅指法律上的处分而言，狭义之处分系指处分行为（物权行为）而言。”[6]本文要讨论的处分是指广义上的处分行为（法律上之处分），即直接将某种既存权利予以变更、出让、设置负担或抛弃的行为。这里的处分行为又包括物权行为和准物权行为。物权行为——发生物权法上效果的行为，包括单独行为（如所有权的抛弃）和契约（如所有权的转移、抵押权的设定）。准物权行为——以债权或无体财产权作为标的的处分行为（如债权或著作权的让与、债务免除）。还应当指出的是，这里的处分行为与所有权的权能之一“处分”也不是完全相同的概念。所有权中的处分权包括事实上的处分，谓变更或消灭其物，及法律上的处分，谓变更、限制或消灭对于物之权利。[7]不过也有说法认为作为所有权权能的处分仅指事实上的处分，而不包括法律上的处分，日本学者三潴信三博士及我国学者李宜琛持该种观点，学者陈华彬在其著作中对此种认识进行了驳斥。[8]另外，须强调“处分”必须直接对权利发生影响或变更，若该变更之情形为间接产生者，即无处分而言。如男女结婚，虽依夫妻财产制之规定，对于男方或女方之财产有所变更，然非处分行为。[5]在我们对民法上处分行为的概念及相关概念进行了认识之后，是否就可以对诈骗罪中的处分加以认定，从而厘清两罪间的界限关系？例如，对张某（25岁）哄骗王某（9岁）将其家中的存折和密码交付给他从而导致张某取得该存折里存款的行为，是应定性为盗窃罪还是诈骗罪？根据上文所述，判断该案件的性质为盗窃罪还是诈骗罪的关键在于认定受骗人王某的行为是否是处分其财产的行为。若认定为处分行为，则行为人张某的行为构成诈骗罪，反之，则为盗窃罪。根据王泽鉴先生关于广义的处分行为的概念，即直接将某种既存权利予以变更、出让、设置负担或抛弃的行为。从表面上看来，受骗人王某是将其财产所有权予以出让（虽然是无偿出让），王某的行为符合处分行为的概念，应当认定为处分行为，而且行为人张某也是采取的骗取的方式获得被害人王某的财物，那么就应当把该案件认定为诈骗罪。然而事实上并非如此简单，如果实践中都如此判断，那么关于诈骗罪与盗窃罪争议的案件都会因此而定性为诈骗罪了，理论上和实务上就会造成更多错误。（在后文中笔者将就该案例进一步分析和讨论。）
笔者认为，应当结合民法上处分行为的相关理论，对诈骗罪中的处分行为有个单独清晰的定义。即诈骗罪中的处分行为是指具有一定的处分能力的行为人以明确的意思表示的方式直接将其既存的权利给予变更。“变更”一词就可以包含对权利进行出让、设置用益物权或担保物权等他物权，及抛弃这几种情况。
三、“处分”上的盗窃与诈骗界分
判断是否为处分行为，仅仅靠一般概念还不足够，还应当从理论上认真分析诈骗罪中的处分行为的构成要件，这样就能够帮助我们对盗窃与诈骗进行有效界分。下面笔者将就对诈骗罪中的处分行，为的定义进一步具体分析该行为的构成要件。
前文已述处分行为是民事行为的一个重要组成部分，因此分析处分行为的构成要件应当从民事行为的构成要件人手。大多数学者认为，民事行为的构成要件应当分为成立说与生效说。“长期以来，我国民法理论并不将民事行为的成立要件和有效要件加以区别。实际上确定民事行为是否有效的第一步应是确定该民事行为是否成立。”[4]“《民法通则》第55条关于民事法律行为应当具备的条件只规定了民事行为的有效条件，而未规定民事行为的成立要件，实质上民事行为的成立与有效是两个不同的问题。民事行为的成立，属于事实判断，是指民事行为具备其构成要素的事实状态，即于生活事实上已经产生了一个民事行为。民事行为的生效，则属于价值判断，是指已经成立的民事行为发生法律效力的法律状态，即一个业已成立的民事行为符合法律规定的生效要件，获得了法律肯定性的评价，能够产生行为人预期的法律效果。”[9]民事行为合法有效则构成民事法律行为。对于民事行为成立与有效的具体要件，尚有些许争议，实际上无本质差异。以王泽鉴先生的认识为例，其认为民事行为成立的一般构成要件有三：当事人、标的物以及意思表示；民事行为生效的一般构成要件首先要求行为人具有相应的行为能力，其次要求标的可能、确定、适法、妥当，最后要求当事人的意思表示健全。[13]换句话说，民事行为的成立只需满足形式的要求，而有效则需要达到实质上的条件。那么诈骗罪中的处分行为是应当满足成立要件，还是生效要件呢？虽然总体上来说诈骗罪中的处分行为只需达到民事行为事实成立的层面，但其又具有特殊性，即应当把民事行为的成立要件与生效要件结合起来构建该处分的“成立要件”。判断一个行为是否是诈骗中的处分行为，就从以下几个要件来加以分析考虑，据此对盗窃罪与诈骗罪进行有效界分。
（一）被害人（受骗人）是否有相应的处分能力
处分行为成立第一个要件是需要被害人（受骗人）有相应的处分能力。这里的处分能力应作广义的理解，包含两种情况：一是当被害人与受骗人为同一人时，被害人应当有相应的处分能力；二是当被害人与受骗人不一致，受骗人行使处分财产的行为时应当是被害人财产的占有辅助人。三是当权利人为受骗人，但其处分权利本身受限，权利人仍具有处分能力。
1．被害人与受骗人同一
被害人与受骗人为同一人时，此时的处分能力应按照民事行为能力理论。就自然人而言，民事行为能力包括认识能力与控制能力，民事行为能力的划分以年龄与智力状况为依据。我国《民法通则》规定，不满十周岁的未成年人或者不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动；十周岁以上的未成年人或者不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；十八周岁以上的能够完全辨认自己行为能力的公民，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。前文的案例中，年仅九周岁被害人王某属于法律规定的无民事行为能力人，其不具备认识能力，也就是不具备“受骗的条件”即“认识错误”，所以其把财产让与给另一方当事人张某的行为不应当认定为诈骗罪中的处分行为，因而，虽然行为人张某是采取骗取的方式获得王某财物的，其犯罪行为也应当判定为盗窃罪，而非诈骗罪。
同理可证，在完全无行为能力的精神病人，自动取款机等等作为犯罪对象的案件中都可以据此得出相同的结论。张明楷教授在其《诈骗罪与金融诈骗罪研究》中鲜明地指出“机器不能被骗”的说法，[11]就一语道破的说明了这点。在限制行为能力人被骗时，就要看他被骗后的处分行为是不是与他的年龄或者精神健康的程度符合，也就是看其有没有该处分能力（认识能力和控制能力），具不具备产生“认识错误”的前提，若没有，则仍为盗窃罪，而非诈骗罪。因此也“并不是说只有完全民事行为能力之人，才能成为诈骗罪的受骗者。”[11]
2．被害人与受骗人不一致
被害人与受骗人不一致时，受骗人也须具备一定的处分能力，具体来说就是须具备处分被害人财产的的权限和地位，其处分被害人财产的行为才能，认定为处分行为。通常的诈骗罪中，只有被害人与行为人两个主体，但在这种情况中就有三个当事人，即被害人、受骗人与行为人，这也就是学理上称为的“三角诈骗”。例如，张某出差，把自己的一件价值颇高的古董交给李某保管，黄某趁张某不在，跟李某说是张某让他来帮他取走的，李某信以为真，把古董交给了黄某，后来才知被骗了，财物已被黄某占为己有。又如，吴某为江某家的保姆，江某不在家时，高某以洗衣店员工的身份来到江某家，说是江某让他来取江某的西服去洗的，保姆吴某信以为真，把西服交给了高某。后来才知就这样江某的价值上万的西服被高某骗走了。还如，某会议厅会议结束后，清洁工赵某打扫清洁，拾到地上的一个价值昂贵的mp4，正巧参加完会议的刘某还没有走，刘某就告诉赵某说mp4是他的，清洁工赵某就将mp4交给了他，后来才知原是田某的。笔者认为判断上述案件中受骗人处分被害人财产的行为是否是处分行为的关键在于认定受骗人是否是被害人财产的占有辅助人。
2007年颁布的《物权法》，确立了物权法的公示公信原则，即不动产物权变动需登记，动产物权变动需交付。动产交付又分为现实交付与观念交付。现实交付为最传统的交付方式，是指对动产的事实管领力的转移，使受让人取得标的物的直接占有。观念交付指在特殊情况下法律允许当事人通过特别的约定，并不现实的交付动产而采用一种变通的交付办法来代替实际交付。但在市场经济的条件下，现实交付也有了不同的情况，出现了假借他人之手而进行的交付即《物权法》26条规定的指示交付。最常见的情况就是经由占有辅助人为交付。也就是物权变动不是在双方当事人之间，而是由占有辅助人执行的交付行为。在上述被害人与受骗人不一致时的案件中，判断受骗人的行为是否为处分行为，关键就在于看行为时受骗人的身份和地位是否是被害人财产的占有辅助人。何谓占有辅助人呢？台湾民法942条规定：“受雇人、学徒或基于类似之关系，受他人指示，而对物有管领之力者，仅该他人为占有人。”这里对占有辅助人应作广义理解，不仅包括与占有人正式建立法律关系而取得身份和权限者，也包括事实上处于占有辅助人地位的人。前两个案例中的受骗人，我们根据一般的社会观念，都不难判断出其属于民法上的占有辅助人，具有处分被害人财产的地位或者权限。古董案中，被害人张某与李某形成了一个保管合同，李某受张某的指示对古董进行保管，李某成为张某财产的占有辅助人，从外观看来李某就具有处分张某财产的权限。西服案中，虽然江某与吴某的服务合同里，可能没有明确写出保姆吴某有哪些权利，但事实上是概括赋予了吴某对江某家中的财产进行保管和管理的权利，其此时也是江某财产的占有辅助人，因此凭一般的社会观念，我们认为保姆吴某在被害人江某不在家的情况下是有权将其衣服交给行为人“洗衣店员工”高某“去清洗的”。所以，这两个案件中受骗人的行为都应当认定为处分行为，犯罪行为人的行为都应该构成诈骗罪。而mp4案中的清洁工赵某只是临时占有所有权人田某的mp4，无论从法律上还是事实上，赵某都不是受田某的指示对其财物进行事实上的管领，因此其不是占有辅助人，其行为不是处分行为，犯罪行为人刘某虽然采取了骗取的方式获得mp4，但仍应当定性为盗窃罪。
应当注意的是，这里的受骗人具有处分被害人财产的权限或者地位与受骗人“有权处分”是两个完全不同的概念。“有权处分”关注的是行为人处分行为的有效，意味着行为人必须具备处分该物的具体的实际的权利，我国民法上规定无权处分或者无权代理都是效力待定，需得到权利人的追认才可以生效，否则就无效。而笔者这里所说的受骗人具有处分被害人财产的权限是抽象意义上的，是指从法律或者事实上处于占有辅助人的地位，而至于其是否有处分某项具体财产的权利，则在所不论。只要受骗人是占有辅助人，即使他处分了由被害人所有的他实际上并未享有处分权的财产，该行为仍应当认定为处分行为，犯罪行为人的行为因而定性为诈骗罪。这也证实了在前文中笔者说明对诈骗罪中的处分行为的认定，其标准虽然具有特殊性，但从主体上看仍应该是该行为客观成立，而不是有效的构成要件的观点。也正如张明楷教授所言：“诈骗罪中的处分行为与民法上的财产处分行为，并不是等同概念。”[11]但笔者认为，虽然不具有完全等同性，但仍应在借鉴民法相关理论的基础上进行改造加工形成其特性，而不是弃之不用，完全依靠抽象的一般社会观念去判断。
3．作为受骗人的权利人其处分权利本身受限
权利人为受骗人，也就是属于第一种受骗人与被害人同一的情形，但是其处分权利本身又受限，这种限制可能是基于法律的规定或者也可能是因为合意而产生。也就是在这种情形下，除了受骗人外，还有一个或一个以上的权利人。比如甲与乙约定，甲不得处分某物，其后甲因受丙的欺骗把该物处分给了丙，甲的行为是否是处分行为，丙的行为是否为诈骗行为？笔者认为，本案中甲的处分权利受到限制，乙也为权利人，当甲受骗处分该物时，乙的利益也受到损害，因而乙与甲一同成为被害人。但甲与乙的合同系相对行为，甲对外仍具有处分能力，其行为仍应当认定为处分行为，丙的行为构成诈骗罪。再如基于法律的规定如抵押权设立后，抵押人不得不经过抵押权人的同意处分抵押物，但若其仍为处分并通过了一些不法手段通过了登记手续获得了变更登记，根据物权法公示公信原则，该行为仍具有对外的效力，如其处分是基于受骗而做出的，行骗人的行为仍构成诈骗罪。因而，当为受骗人的权利人其处分权利本身受限时，这并不影响其本文所说的处分能力，其实质与第一种情况一样，只要受骗人享有相应的民事行为能力（“处分能力”），其就具备了被认定为处分行为的第一个前提。
（二）被害人（受骗人）是否有明确的处分意思表示
民事行为中的意思表示是民事行为成立的最核心要素，也是认定处分行为的最关键因素。意思表示是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。意思表示本身就包括了目的意思、效果意思和表示行为，三者缺一不可。关于意思表示的解释对象，历来有争议，各国不一致，我国通说认为就意思表示的解释对象应采折衷主义理论，以表示主义（客观主义）为主，意思主义（主观主义）为辅。即一般情况下采表示主义理论，即从行为人客观表现出来的行为解释其意思，特殊情况下才根据行为人行为背后的主观意思去解释。[4]笔者认为此种折衷解释方法比较合适。对于诈骗中的处分行为是否要求必须有“转移占有”的意思表示，目前存在两种观点，一种观点是实质上的处分（交付），认为诈骗罪的处分（交付）行为以受骗人具有“转移占有”意思为必要，另一种观点是形式上的处分（交付），认为只要受骗人基于错误认识对财产事实上作出了交付行为，就可认定为交付，无须受骗人有转移占有的意思。在日本，普遍认为处分（交付）意思是指对转移财产的占有或财产性利益及其所引起的结果的认识，因此其对处分（交付）意思有无必要，有必要说、不要说及折衷说三种观点。[12]笔者赞同必要说。处分行为的成立需要被害人（受骗人）进行了明确的处分意思表示，若其没有转移或者抛弃其所有权或设置他物权（用益物权或担保物权）的物权变动的目的意思和效果意思，则该行为不能认定为处分行为。但处分行为的意思表示还需要有表示行为。这里的表示行为我们应当理解为物权法公示原则的要求。根据动产与不动产的物理性质上的差异，我国设立了动产交付和不动产登记的不同的公示方法。一个有处分权利意思的行为，但若没有完成动产的交付或不动产的登记，该行为仍然不能成立处分行为。因此，判断一个行为是否有意思表示的内容时我们也应当采取以客观主义为主的立场，结合主观主义，根据一般的社会观念去认定。例如，于某与李某同在一个健身房里锻炼身体，于某请求借李某手机打电话。李某把手机借给于某后，于某趁李某不注意把李某电话拿走并占为己有。该案件中，李某的行为是诈骗还是盗窃？又如，黄某向陈某借用其所有的奔驰轿车，陈某答应并将车交给了黄某，双方约定黄某三个月之后归还轿车，并支付一定的价金。三个月租期届满，黄某并没有归还轿车，且不知去向，陈某意识到自己上当受骗。问黄某的行为是诈骗还是盗窃？
以上两个案件从表面看来似乎非常的相似，犯罪行为人都是采用的向被害人借某物的方式骗取财物，都应该定性为诈骗罪。其实不然。两者在定性上具有鲜明的差异性，前者应当定性为盗窃罪，后者应当定性为诈骗罪。何来如此大的差别呢？这正是笔者将两者放在一起讨论的目的，旨在说明对行为人意思表示的解释对于认定处分行为的重要性。轿车案中陈某把轿车借给黄某使用，并约定了返还时间，支付了价金，两人之间正式建立了租赁合同。从这些客观行为来看，我们就可以知道受骗人陈某具有在其所有的轿车上设立用益物权的目的意思和效果意思，并完成了动产的交付，完全符合意思表示的三要素，所以应当认定陈某的行为系处分行为，黄某骗取该轿车的行为构成诈骗罪。关于动产上能否设立用益物权，学术界一直存在争议。笔者赞同肯定说。⑴2007年颁布的《物权法》已明确肯定了可以在动产上设立用益物权。《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”虽然在具体类型规定上只举出了四种以不动产为客体的用益物权即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，并没有规定具体的动产用益物权，但笔者认为那只是立法技术上的问题，或者说就是为以后的物权类型的发展留有空间，在将来制定特别法或制定司法解释时可以具体明确哪些是可以设立用益物权的动产以便司法操作。因此在轿车案中，双方设立租赁合同就是在动产轿车上设立用益物权，陈某在其所有物上设置负担的行为应认定为诈骗罪中的处分行为。而手机案中，虽然李某也是把其财产借给于某使用，其完成了动产物权的交付，至多可以认为其具备了意思表示的表示要素，但从其实际的客观行为来看，李某还并未完全脱离对手机的控制与使用，再结合意思主义理论，从李某的主观状态来看其也没有在手机上设立他物权的意思要素，通俗的说李某只是把手机借给于某打个电话这么短暂的一用，所以李某的行为不应当认定为处分行为。虽然于某在向李某借电话的时候可能就具有骗取他人财产并非法占有的目的，但因为李某不是基于认识错误的处分其财产，所以不符合诈骗罪的必备要件。因于某又是采取的趁李某不知的方式拿走财物并占为己有的，因此该案件应当定性为盗窃罪。
诸如此类的案件还有很多，我们均可以据此举一反三。比如乙听说甲有把钱变多的本领，于是将自己的1000元钱交付给甲，让甲变成2000元，结果在甲“变钱”的过程中，趁乙不注意把钱“掉包”，然后说钱变没了。在此案件中，甲仍然使用了虚构事实的方式，但因为乙把自己的1000元钱交给甲并没有物权让与的意思要素，并不是处分其财产的行为，因此该案件同样不构成诈骗罪，应当界定为盗窃罪。
（三）行为的客体是否是具有财产价值的权利
民事行为的第三成立要件为有某种客观的标的，具体到处分行为上就是有具有财产价值的权利。诈骗中的处分行为不仅包括让与或者抛弃其标的物的所有权，也包括在其物上设置他物权，比如用益物权、担保物权等，必须对此有清醒的认识，笔者在前文的案例中也有论证和说明。德、日、韩的学者指出在对象为财物的场合，处分行为的有无成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键，在对象为财产性利益的场合，处分行为要素成为区分诈骗罪与无罪的基准。（因为在这些国家不承认盗窃财产性利益）。在我国处于两种场合下处分行为都可以成为界分盗窃罪与诈骗罪的关键。[11]另外还需强调的是，该项有财产价值的权利可以在动产上存在也可以在不动产上存在。对于侵犯不动产上权利的行为认定为盗窃罪还是诈骗罪，笔者认为应该具体问题具体分析，不能笼统的认为盗窃罪的对象只能是动产，就把该行为认定为诈骗行为。比如，陈某潜入梁某家将梁家的房产证盗出，向曾某称自己有一房屋要出卖，并向曾出示了窃取的房产证。后曾某表示同意，以23000元购买，并用陈某窃得的房产证在有关部门将房屋过了户。曾某前往该房屋居住时，方知不是陈某的房屋。问陈某的行为构成诈骗罪还是盗窃罪？[13]
一种意见认为，陈某不构成盗窃罪。理由是盗窃罪的对象不能是不动产，虽然其秘密窃取了梁某的房产证，但房产证本身不是财物，其最主要的行为是通过虚构事实和隐瞒真相的方法骗取到了曾某的23000元。所以应当认定为诈骗罪。另一种意见认为，陈某的行为构成盗窃罪。理由是陈某盗窃的房产证是房屋所有权的特殊证明，失去了房产证就失去了对房屋的控制。该行为已经构成盗窃罪，其后的欺骗曾某的行为同一般的销赃没有差别，不应当认定为诈骗罪。笔者认为，判断该案是盗窃罪还是诈骗罪，首先需要从理论上厘清一个认识，即不动产可否成为盗窃罪的对象。刑法学说上主要有三种观点。以著名刑法学者王作富为代表的否定说认为盗窃罪的对象不能是不动产。理由是盗窃罪客观方面的特征表现为“秘密窃取”，不动产只能是“窃占”；不动产所有权关系的转移或变更必须通过严格的法律程序才能完成，在没有骗取得到“合法”的手续前，行为人对不动产即使行使了事实上的控制，但并不能排除物权人的有效控制；社会普遍观念对“盗窃”概念有了一般认同，把占有不动产全部认定为盗窃行为未免牵强，也不能随便扩大解释盗窃罪的对象范围。[14]肯定说认为盗窃罪的对象可以是不动产，首先根据文意解释，我国刑事立法中只规定了盗窃罪的对象为公私财物，并没有特指动产；“窃占”是由于不动产的物理性质决定的，仍属于盗窃；否定说认为不动产的窃占不能排除权利人的有效控制，不动产被窃占后权利人可能通过登记手续恢复权利，但这本身对行为人窃占行为的构成无影响，况且动产被窃取后仍有可能恢复权利。[15]折衷说认为并非全部不动产都不能移动位置，不动产的附属物是可以移动位置的，因而他们可以作为盗窃罪的对象。[13]巧笔者认为折衷的观点固然没错，但该案不属于这种情况。因为该案涉及的是房屋的产权。以笔者看来，不动产如该案中的房屋可以作为盗窃罪的对象，虽然持否定说的学者王作富认为不能任意扩大盗窃罪的对象范围，但其本身也赞同台湾地区刑法典分别规定窃取动产罪和窃占不动产罪，两者都属于盗窃罪的做法。[14]因此盗窃罪的对象能否为不动产只是个立法上有待完善的问题，以此为理由把该案认定为诈骗罪显然是不妥当的。弄清楚了这个问题后，我们再来看该案件的定性。如前文所述，界分诈骗罪与盗窃罪的关键在于对诈骗中的处分行为的认定，该案中陈某侵犯财产权的行为显然不是利用被害人梁某基于认识错误做出的的处分其房屋的行为，而是在其不知晓的情况下秘密窃取的作为房屋特殊证明的房产证，其行为已经构成盗窃罪，至于其后的欺骗曾某的行为只是其销赃的一种手段，其欺骗并不是对被害人梁某的欺骗，因此不能认定为诈骗罪。至于曾某，可以主张民法上的撤销因受欺诈而与陈某订立的合同，并可要求损害赔偿，若性质特别严重，才可以考虑刑法上合同诈骗罪的适用。也就是说，不动产上的权利既可以作为诈骗罪的客体也可以作为盗窃罪的客体，这不能成为区别两罪的标准，界分两罪的关键还是在于对诈骗中处分行为的认定。
四、结语
综上所述，盗窃罪与诈骗罪都是实践中常发的财产性犯罪，并且在同一个案件的定性上容易发生困惑，因此我们在理论和实践中都应该认真正确地处理二者的界限划分问题。而对被害人（受骗人）基于认识错误的处分行为的认定是厘清两罪关系的关键所在。关于如何认定处分行为，只有从民法的视角，借鉴民法理论对民事行为成立与有效的认识和理解，从而建构出诈骗罪中的处分行为的具体的特殊的构成要件，才是解决上述问题的根本之道。传统的刑法理论仅仅从刑法本身的体系与视角来阐述并试图解决，并没有很强的理论说服力和实际操作性。因此在界定这两罪关系时，从处分的视角出发将刑法与民法结合起来，不仅在实务中能达到事半功倍的结果，并且在理论上也更具有体系性、逻辑性、论证性。笔者另外想说明的是，通过以上分析我们不难看出将刑法与民法这两个非常重要的部门法相互协调起来对两者而言均大有裨益。我们不妨在立法和司法实践中更多的考虑两者之间的相互借鉴和相互配合，这样势必使我国的法律体系、法学体系更加具有系统性、逻辑性和包容性。
【作者介绍】西南政法大学民商法学院2006级本科生，主要研究方向：民法、刑法。
注释与参考文献
⑴关于用益物权的客体可否为动产上学术界主要有两种不同态度。否定者认为，用益物权的客体只能是不动产。理由是动产以占有为公示方法，很难形成稳定、负责的用益物权关系，在技术上难以对动产设立用益物权。动产价值相对较低，利用他人动产可通过借用、租赁甚至购买的方式满足，没有设立用益物权的必要。此种观点以杨立新、房绅、程啸、郑玉波等学者为代表。肯定者认为，动产上也可以设立用益物权。他们认为，现实生活的发展已使社会上存在对他人动产进行利用的需求，动产用益物权也能够为利用他人动产提供更加有力的法律保护机制，另外否定者把作为法律技术手段的权利公示的困难来否定一项权利的设立这本身是本末倒置的。况且动产的公示也可以通过证券化的方式和登记的方式解决。另外，有的学者还提出动产租赁权实质上就是动产用益物权而非传统上的债权，并主张将租赁权引入用益物权体系中来重构我国现有的用益物权体系。
[1]张明楷．刑法学（下）[M]．北京：法律出版社，1997年出版．第779页．
[2]陈忠林．刑法学（下）[M]．北京：法律出版社，2005年出版．第179页．
[3]赵秉志．侵犯财产罪[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1999年出版．第209页．
[4]王利明．民法[M]．北京：人民大学出版社，2000出版．
[5]苪沐．民法法律行为理论之全部（民总债合编）[M]．北京：中国政法大学出版社，2003出版．
[6]王泽鉴．民法学说与判例研究（四）[C]．北京：中国政法大学出版社，1998出版．第136页．
[7]史尚宽．物权法论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000出版．第63页．
[8]陈华彬．物权法原理[M]．北京：国家行政学院出版社，1998出版．第218页．
[9]李开国．民法总则研究[M]．北京：法律出版社，2003出版．第245页．
[10]王泽鉴．民法通则[M]．北京：中国政法大学出版社，2001出版．第253页．
[11]张明楷．诈骗罪与金融诈骗罪研究[M]．北京：清华大学出版社，2006出版．
[12]金雁．这是盗窃还是诈骗——由一则案例引起的对盗窃罪与诈骗罪区别的思考[J]，法制与社会，2008年第36期：第107页．
[13]伍柳村，盗窃罪个案研究[M]．成都：四川大学出版社，1994出版．第4页．
[14]王作富．刑法分则实务研究（下）[M]．北京：中国方正出版社，2001出版．第1092页．
[15]董玉庭．盗窃罪研究[M]．北京：中国检察出版社，2002出版．第26页．
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！
服务热线：4006066148
当前位置：
