一、问题及其意义

华南虎照事件发展至今，真可以说是闹剧与真理齐飞，高潮共疑团一色。“挺虎派”与“打虎派”半斤八两地对抗了半年之久，各方摄影高手和科技能人纷纷上场，但最终也没有一个压倒性的说法呈现给社会。⑴当人们从科学辩论的角度对“周老虎”逐渐无能为力时，法律登场了。2008年6月29日，陕西省政府召开新闻发布会，宣布周正龙拍摄的“华南虎”照片是一个用老虎画拍摄的假虎照，周正龙已经被公安机关以涉嫌诈骗罪报请检察机关批准逮捕。⑵对这一多方瞩目的案件，本文拟从诈骗罪中的被害人角度对各种可能出现的情况进行分析。

诈骗罪是最典型的犯罪人——被害人互动型的犯罪，它既不同于直接对被害人身体或精神实施强制的犯罪（如抢劫），也不同于正面回避和躲闪被害人的财产犯罪（如盗窃），诈骗的成功，是行为人与被害人“面对面”甚至是“光明正大”地进行沟通和“交易”，在被害人的“积极配合”下，以一种非暴力的方式和平完成的。没有被害人“自愿”交付财物，行为人诈术再高超，犯罪也不可能既遂。绝大部分犯罪类型都存在被害人，但是只有诈骗罪中的被害人具有如此戏剧性的“合作伙伴”的特征；没有被害人的“合作”，对诈骗罪的既遂起着决定性作用的往往不是行为人的诈术，而是被害人陷入错误之后的自愿交付。正是因为这一点，诈骗罪是刑法分则中一类极其特殊的犯罪，有学者甚至将其称为行为人与被害人之间的“斗智”。⑶

诈骗罪中被害人的特殊形象在刑事司法和刑法教义学上具有重大意义。以往的刑事司法思维都是在国家——罪犯的二元范式的格局下展开，考察对象都是行为人，一般并不涉及被害人。这是与刑法作为一个部门法在整体上的性质定位和刑事诉讼的两造结构模式相联系的——在现代国家里，刑法是以规制犯罪行为为主的法律，刑事追诉是国家与犯罪人之间的对话，两者你控我辩、你攻我守、你来我往的清晰形象贯穿整个刑事诉讼的始终，而被害人的身影一般隐去不见，有时尽管也出现，但作为一种第三者的形象，相对前两者来说比较模糊和微小。但是，诈骗罪所具有的这种“双方合作性”，使得以往“沉默不语”的被害人被推到了前台，不仅仅是单纯的保护对象，同时也是犯罪能够成功的重要的参与主体。这可能意味着在将来的刑事司法中有必要注意一种被害人、被告人、国家三足鼎立局面的出现；而从本文接下去的具体展开中可以看到，国外刑法学界已经越来越重视诈骗罪中的被害人因素，并在教义学上取得了一定的研究成果。

以华南虎照片一案为例，周正龙以合成照片假冒实拍照骗取奖金2万元，所使用诈术方法没有争议（没有不作为欺诈等争点），所骗取财物也没有争议（没有经济价值上的争点），所欺骗的事实也没有争议（没有将来事实或价值判断等争点）。但实际情况可能并没有看起来这么简单，这桩案件的疑点不在行为人身上，而是在受骗者和被害人身上。

二、作为被害人的林业厅与作为受骗者的官员的区别

我国《刑法》第266条对诈骗罪构成要件的描述极其简略，只有“诈骗公私财物，数额较大”的简单规定，但是各国的刑法理论和实践都普遍认为，诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施诈术——对方陷入或维持错误——对方基于错误处分财物——行为人取得或者使第三人取得财物——被害人遭受财产损失。⑷诈骗罪的这个基本结构，已成为国外刑法学界的基本共识，也逐渐得到国内学者的接受、传播和进一步的研究。

绝大多数情况下，诈骗罪中的受骗者就是被害人。换言之，诈术直接欺骗的对象和财物损失者是同一人。但是，从诈骗罪的基本构造看，受骗者和被害人也可以是不同的人。“因为诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物，所以，只要具有基于处分权人的意思取得财物的事实即为已足，是否基于财物所有人或者占有人的意思取得财物，在所不问。”⑸刑法理论上将这种受骗者与被害人不同一的情形称为“三角诈骗”。⑹例如，欺骗某银行的支行长而获得融资，则受骗者和处分财物人均为该行长，而被害人则是银行。⑺在华南虎事件中，周正龙被警方认为涉嫌诈骗罪，如果这一指控最终成立，那么周的行为所直接欺骗的对象是陕西省林业厅的官员，这些官员就属于诈骗罪基本结构中的“对方”，也就是“受骗者”。但是，这些官员却并不是诈骗罪的被害人，因为诈骗的财物是林业厅的奖金2万元，这2万元从性质上讲属于陕西省林业厅所有，并不属于任何一个官员个人所有，受骗的官员最多只是受到行政处分（当然也可能构成犯罪），但是并不会遭受任何的个人财产损失。因此，这里的被害人是作为官方单位的陕西省林业厅，而受骗者则是涉案的具体官员。

至于为什么不宜将林业厅直接看作“受骗者”，道理与机器不能成为诈骗罪中的受骗者是一样的，⑻林业厅作为一个单位，与机器一样，缺乏在交易互动过程中所需要的认知能力，也无所谓思考、辨别或怀疑，因此不会“陷入错误”。⑼此外，还需要注意的是，理论上一般认为，在被害人和受骗者不同一的情况下，二者之间必须存在某种关联；如果二者之间毫无关系，那么不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪的间接正犯。⑽被害人和受骗者之间究竟需要何种关系，刑法理论上主要存在事实贴近说、规范贴近说、权限说等三种意见，⑾但是就周正龙的案件而言，无论以哪一种意见作为衡量标准，林业厅的官员都具有处分2万元奖金的地位和权限，也就是说，尽管本案中受骗者和被害人不同一，但二者之间的关系足以满足诈骗罪的要求，这一点是毋庸置疑的。

三、若官员非被骗情形下颁奖则如何界定诈骗行为的性质

在诈骗罪的基本结构中，受骗者陷入错误并因此处分财物是一个中心环节。“对方基于认识错误处分财产，虽然在一些国家的刑法典中没有规定，但理论界大都认为这是构成诈骗罪的必备要件”，“也是诈骗罪与其他侵犯财产罪区别的关键。”⑿值得研究的问题是，实施欺诈行为，但是对方并未陷入错误，而是基于其他原因交付财物的，如何处理？例如，A欺骗邻居B说自己身有重病，但是经济困难，无钱医治，因此愿意将祖传的宋代紫砂壶低价出卖，B看出紫砂壶是赝品，但是觉得A年逾70，还出来行骗，也很可怜，加之又是邻居，于是也没有说破，出2000元买下假壶，对A的行为如何认定？我国学者认为，“实施欺诈行为，但尚未使对方陷入错误，对方只是基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的，欺诈行为和财物转移之间的因果关系欠缺，构成诈骗罪的未遂。”⒀

本文认为，因对方未陷入错误而导致诈骗未遂，这个判断的依据是因为出现了“反常的、偏离的因果历程”，该判断是在客观归责领域的“风险实现”阶段进行的。

从犯罪认定的逻辑过程来看，一般是先考察客观构成要件部分，然后是主观构成要件部分，要言之，需要遵循“客观——主观”的顺序。而客观构成要件的重要一环就是因果关系和客观归责。“必须先澄清行为与结果的关系，才能进一步检验，此因果关系是行为人故意引发或过失造成。行为与结果若缺乏因果关联，则不成立过失犯，但在故意犯的范畴里仍有讨论余地，因为可能成立未遂。”⒁按照德国刑法学界的通说，因果关系与客观归责是一个整体的两个层次。在因果关系层次，首先考虑行为是否是造成结果的“原因或条件”的问题，以条件理论作为判断基准；在归责层次，考虑结果是否可以作为行为人的“作品”而对其归责，判断基准是客观归责理论。⒂在客观归责阶段，又有三个基本规则依序检查：是否制造法所不容许的风险、该风险是否实现、因果历程是否落在构成要件的效力范畴内。其中，“风险实现”的判断要求，结果必须是被法所不容许的风险引起的，才可以将结果归责于风险行为；结果虽然发生，但并非是基于该风险所导致者，则不能对其归责。具体而言，结果与行为之间必须具有“常态的关联”，始可认定风险业已实现；如果结果与行为之间发生了重大的关系偏离，结果是基于反常的因果历程而发生的，那么结果的发生就不是先前行为人所制造的风险的实现，而这种反常的因果历程可以排除客观归责。⒃

依照上述理论检验诈骗行为中对方未陷入错误的情形。首先，在因果关系层次，若没有行为人实施诈术，最后无论如何也不会出现对方交付财物的后果，因此依条件理论，实施诈术和交付财物之间，是存在因果关系的，这一点并不以对方是否“基于错误”才交付财物而转移。其次，在客观归责层次，行为人实施欺诈行为，试图使对方陷入错误，这的确是制造了一个法所不容许的风险。不过，当对方并不是由于诈术而陷入错误（而是基于其他原因），进而交付财物时，这个风险与交付财物的结果之间的关联就是一种重大的偏离，是一种反常的因果历程，因而不能将交付财物的结果归责于实施诈术的行为人。既然客观归责不能成立，就意味着诈骗罪的客观基本构成要件没有齐备。而犯罪行为尚未既遂，也就是成文的或不成文的犯罪构成要件尚未完全实现的情形。因此，诈骗罪的既遂，不仅要求对方处分了财物，而且必须是基于（行为人的诈术所引起或维持的）错误而处分的，否则无法对其进行客观归责，客观构成要件部分不齐备，只能成立诈骗未遂。

现在再回过头来看华南虎照案。判断周正龙的欺诈行为是否构成既遂，除了其是否取得奖金外，关键还要看能否将林业厅官员交付奖金的结果归责于周正龙的欺诈行为。按照一般的“想当然耳”的思维，林业厅官员之所以交付财物，是因为受到周正龙诈术的误导而陷入错误，误假虎照为真虎照，以为周正龙真的拍到了华南虎，因而支付了2万元的奖金。如果这样的话，那么受骗者基于错误而处分财物，因果关系和客观归责都是成立的，周取得财物当然构成既遂。不过，这只是一种“想当然”，华南虎照案件并没有这么简单，法官在判断的时候必须充分考虑到该案复杂的社会背景，不能想当然地只考虑周的行为本身，必须同样充分地观察扮演受骗者角色的林业厅官员的心理活动。

消失21年、全球不到20只、已经濒临灭绝的华南虎再次现身，究竟意味着什么？正如很多媒体已经披露的那样，是否真的发现了华南虎，牵扯到陕西省林业系统和各级政府的多方利益。对于镇坪县林业局来说，“林业系统资金缺乏，很多工作难以开展，比如巡查的设备、补贴难以到位导致这项工作难以执行，保护工作大打折扣。这让林业官员们很无奈，而一旦镇坪县重新发现华南虎，申请华南虎保护区成功，从前的问题都迎刃而解。”对镇坪县政府来说，发现华南虎就意味着作为全国贫困县的镇坪县从此有了最优质的旅游资源，自从周正龙声称拍到华南虎照片后，镇坪县县长在7月18日的《安康日报》上发表文章《虎啸镇坪》，写道，“在镇坪尽快建立野生华南虎自然保护区，是我们的迫切期待。”而迫切期待建立国家级自然保护区，不仅是镇坪县林业局、镇坪县政府的心愿，更是陕西省林业厅的心愿。⒄总之，华南虎照片事件的背后，是一系列的利益链条。“对周正龙来说，是一夜成为百万富翁的致富梦想；对镇坪县来说，是最好的名片，‘闻华南虎啸’已经上了巨幅广告牌；对陕西省来说，是生态保护成就的最重要体现；而对国家来说，标志着这种仅产于中国的动物还未灭绝。”⒅另一方面，大部分媒体和网友质疑的是，为什么一张可以轻易识破的假照片会把这么多陕西省官员欺骗？“为什么周正龙可以如此轻易地凭假照蒙混过关，并获得奖状和奖金呢？”⒆华南虎照在网上流传后，经过各方技术鉴定和辩论，虎照为假的声音已经成为压倒性的意见，尤其在2007年11月16日，有网友在天涯上公布了老虎年画之后，“打虎派”更是欢呼打虎成功，但是此时陕西省林业厅官员仍然坚持虎照为真。

这一切，很自然让人们有理由怀疑：陕西省各级官员是否真的被假照片所欺骗？有没有可能是在利益的驱动下，明知照片为假也不说破，而是“难得糊涂”，假装陷入错误，暗暗希望假虎照能一路蒙混过关，最终为镇坪县和陕西省赢得国家自然保护区的巨大资源？与这种巨大资源相比，假装受骗发给周正龙的2万元奖金当然只是小儿科了。

本文承认，这种推测可能会有“诛心之论”的嫌疑；但它并不是空穴来风、毫无道理的。当然，一切推测最终都必须用证据说话，本文只是意在提醒，法官应该全面地考虑各种可能，如果审理时连这种明显可能的推测也不予考虑，那么只能说明还未在进人证据检验阶段之前，法官已经是在选择性司法了。法律面前人人平等，法官在审理案件时，必须同样地对待每一个有可能影响定罪量刑的细节，不论它是周正龙的诈术方法，还是存在于各级官员的心理活动。在华南虎照案中，周正龙通过老虎年画造假的行为，意味着其已经着手实施欺诈行为；但是，周正龙得到2万元奖金，并不就能充分地说明诈骗罪已经既遂。那种“周主观上有诈骗的故意，客观上也获取了想要诈骗的财物，因而成立诈骗罪既遂”的说法，过于表面和粗糙了，是经不起推敲的。

综上，要想认定周正龙最终成立诈骗既遂，除了具备诈骗行为和结果外，法官还必须审察，陕西省相关官员是否真的“陷入了错误”？周正龙获得的2万元与其所实施的诈术之间是否有反常、偏离的因果历程？林业厅的财产损失是否是由周正龙制造的风险所导致的？如果审查的结果是，相关官员明知为假却不说破，而是为了更大利益，假装被骗而颁发奖金时，就意味着相关官员并没有“陷入错误”，也就不能将财产损失的结果归责于周正龙。在这种情况下，周的行为只能成立诈骗未遂。

四、若官员半信半疑但基于投机心理颁奖，周正龙行为也应定诈骗未遂

当陕西省官员完全没有陷入错误，而是明知为假仍然发放奖金时，周正龙的行为只成立诈骗未遂；但更有可能出现的情况是，虎照是真是假，陕西省官员内心其实是存在疑惑的，或者说，是在半信半疑的情况下，承认虎照为真，并颁发了2万元奖金。在这种情况下，受骗者的心理状态是否属于“陷入错误”？

这是近年来刑法理论上一个争议非常大的问题。按照传统的观点，受骗者对行为人的欺骗行为存在怀疑时，原则上并不妨碍陷入认识错误的认定。德国文献上的多数见解都认为，在构成要件层面考量被害人是否有共同过错的问题是没有必要的。不仅在受骗者完全相信行为人所陈述的事实时，存在诈骗罪所要求的错误；甚至在受骗者已经有些许怀疑，但是仍处分财产时，也是如此。因为重要的不是受骗者有没有足够的注意，而是事实上就发生了这样的侵害事实。就算受骗者非常极端地容易相信他人甚至有过失时，欺骗行为与陷入错误之间的因果脉络也不会中断。⒇至于受骗者对行为人陈述事项半信半疑或其本身具有轻信的性格，这些情况只能透过个案，在刑罚裁量时妥善考虑行为人犯罪的能量或通过停止刑事程序的可能性来解决。(21)德国法院实务见解也认为，这些情况只是在刑罚裁量的部分具有重要性，“如果由于他人的漫不经心、疏忽的行为，而使得被告的行为变得比较容易成功的话，就可以推断出被告对于犯罪行为所必要投入的及事实上所投入的犯罪能量较低，因此需要考虑减轻刑罚。”(22)

但是，近年来反对通说的声音越来越强大。很多学者不满足于在刑罚裁量阶段考虑被害人因素，而是在刑法教义学上，以“被害人共同负责”的想法来限缩诈骗罪的构成要件。所谓“被害人教义学”的思路来自于犯罪学中对被害人学的研究成果：在互动式的犯罪类型中，被害人的行为对行为人影响非常大。受此启发，一些学者认为，可以用所谓的“被害人教义学”来解释构成要件，在具体个案中判断刑法保护是否有必要。因为刑法对于利益侵害，仅仅具有最后发动的补充性功能，当使用刑法之外的手段或者较轻微的手段无法同样地保护法益时，该法益才具有刑法的应保护性。因此，刑法是否提供保护，应该取决于法益持有者的应保护性与需保护性。从刑法的最后手段原则来看，如果被害人能够自己保护自己，刑法就不适合再提供保护。(23)

由此可见，“被害人教义学”是将犯罪学上对被害人行为的研究成果用来限缩解释构成要件，其中主要应用于对诈骗罪的解释。随着这种理论思潮的深入和多元化，在诈骗罪的问题上，主要发展出两个方向：一是被害人的怀疑是否属于“陷入错误”；二是要排除简单、拙劣的欺骗行为。

就第一个方向，阿梅隆（Amelung）认为，在诈骗的场合，如果客观上存在足以令人怀疑的事实，被害人主观上也确实产生了怀疑，却仍然交付财物，便可以认为被害人在足以保护其法益的情况下不予保护，在评价上属于涉及风险的投机行为，缺乏刑法保护的必要性，故不符合陷入错误的要件。(24)诈骗罪中的“错误”概念的目的，是要实现刑法法益保护的补充性原则。被害人处分财产前，具有比使用刑法更轻微的方式保护财产的可能性，例如询问查明、要求担保甚至放弃交易。因此，阿梅隆认为，对于那些有“具体根据”的怀疑，应该被排除在错误概念之外。所谓的“具体根据”，包括事实陈述前后矛盾或行为人的特殊人格特质如爱说谎等。(25)在这些场合下，被害人并不是行为人的工具，而是可以被期待去谨慎交易并采取自我保护的措施，有能力使自己免于受害，此时再用刑法对被害人进行保护就是没有必要的。布莱（Blei）原则上同意阿梅隆的看法，认为欺骗行为如果无法使相对人产生确信，而只让他产生怀疑的话，就不应被诈骗罪惩罚。但是，布莱不同意由对“错误”进行解释的角度来引申出这样的结论，而是从否定怀疑与财产处分之间的因果关系的角度来论述。如果对行为人陈述事项的怀疑让财产处分者有机会保护自己免于损害的话，就欠缺构成要件的因果关系。(26)

被害人教义学的第二个思路方向，是认为对于简单、拙劣、容易识破的欺诈行为，应该排除在诈骗罪的构成要件范围之外。例如，瑙克（Naucke）认为，以往的通说之所以不区分不同欺骗行为的程度，是为了要保护交易中的无助者、法律事务往来中的无经验者和容易被骗者，但是这样一来，刑法就要承担起全面性地培训法律行为交往能力的任务，而这对于刑法而言，是一项过于奢侈的工作。因此，刑法不可能提供给愚笨者和缺乏生活经验者任何帮助，而是应该让他们有机会去自我训练自己的决断能力，刑法并不是用来训练智力和弥补安全感的工具。(27)这种观点的实质就是，如果人们去信任那些明显拙劣和虚假的骗术，那么刑法就没有保护这种信任的必要；只有那些复杂、不容易被发现的欺骗行为，才具有可罚性。

按照诈骗罪中的被害人教义学，再来观察华南虎照案，会有一些新的启发。

首先，从假虎照的欺骗程度来看，不能认为这是一种“简单、拙劣”的骗术，亦不能由此得出林业厅官员被骗活该所以不应保护的结论。尽管网上有很多网友认为，周正龙的照片为假是显而易见的，是非常容易识破的，但是中立、客观地看，在整个事件发展过程中，“打虎派”和“挺虎派”展开了针锋相对的辩论，辩论过程中双方都显示了对各自有利的证据。美国《科学》杂志发表虎照真假之争的报道，采取了一种谨慎地客观报道的方式，对虎照究竟是真是假没有发表意见；挺虎派阵营里有多位专家坚持虎照为真；即使在立场上倾向虎照为假的一些专家，也认为照片造假技术非常高超，很难识破。另外，即使周正龙提供的虎照为假，但是时间长达近一年的激烈争论，仍有这么多官员坚持虎照为真，也从一个侧面说明所谓“简单、拙劣、非常容易识破”之说只是打虎派在修辞上的一种情绪化表达。

其次，诈术欺骗性程度高低是一回事，是否对此进行过认真鉴别则是另一回事。对虎照真假进行如此细致的对质，这主要是发生在公布虎照并奖励周正龙之后的事情。事实上，从周正龙声称拍到虎照的时间（10月3日）到陕西省林业厅召开新闻发布会宣布发现华南虎并奖励周的时间，不过间隔9天，在这短短的9天里，“镇坪县林业局没有去现场勘验核实，虚拟了勘验报告；省林业厅信息宣传中心主任仅仅凭借个人摄影经验，简单查看虎照，就草率认定虎照真实；省林业厅副厅长朱巨龙在听取汇报后，就直接认定虎照为真，并同意召开发布会和奖励周正龙2万元。”在2008年6月29日陕西省政府召开的新闻发布会上，新闻发言人徐春华批评说，“省林业厅在没有派员进行实地调查、也没有进行严格科学鉴定的情况下，宣布镇坪县发现野生华南虎，公布了周正龙提供的两张华南虎照片，引起了公众和媒体的广泛质疑和批评。”(28)由此可见，陕西省林业厅在向周正龙颁发2万元之前，并没有尽到应尽的严格审查义务。

其三，更重要的是（现在还不得而知），陕西省林业厅在颁发2万元奖金之前，对虎照真假是否有过怀疑。一名陕西省政府官员表示，“如果真有野生华南虎这肯定是一件好事，一些干部主观倾向于虎照是真的。”(29)如果有证据表明（比如会议记录），在面对虎照时，林业厅官员原本表现出怀疑的甚至是半信半疑的态度，只是因为“是件好事”而主观上宁愿相信其为真，那么就意味着林业厅官员在心理上并没有完全陷入错误。如果林业厅官员具有半信半疑的矛盾或犹豫的心理，而客观上又完全具备仔细、严格核查的时间和条件（至少没有规定要求必须在9天之内公布），但是在尽快获得国家自然保护区资源的巨大利益的驱使下邀功心切，(30)从而主动放弃了进一步审查的可能，那么，这种受骗就因其本可避免而不具有刑法保护的必要性。因为在刑法介入之前，作为财产损失人的陕西省林业厅本来有机会和能力去自我保护，只要不是那么急于宣布虎照为真的结论，而是先将虎照送去进行严格的科学鉴定，或者放在网上公之于众收集各种鉴别意见，也许就不会那么轻易地被骗，也当然没有2万元的经济损失了。

因此，本文认为，如果能够证明受骗者已经对照片真假产生怀疑，但是最终还是舍弃本可以充分使用的自我保护手段，而基于投机心理贸然投身风险，从而遭受财产损失的，国家就没有必要再大费周折再对其保护了。这种投机的心理不宜再被看作是“陷入错误”。诈骗者的行为与结果之间因为客观归责的流程中断而只能成立诈骗未遂。

五、从受骗者到犯罪人——相关官员可能承担的刑事责任

自从陕西省公布虎照为假之后，很多人质疑，周正龙是否具有这么高明的PS技术，仅仅凭借周一人是否能制造出如此高明的假照片，是否存在与其他官员合谋造假的可能？这种情形意味着相关官员从一开始就不是受骗者，而是共犯，但是这已经超出了本文讨论受骗者和被害人的范围。本文关注的是双方没有共同犯罪故意时的情形，例如，基于更大的利益考虑，明知为假但不说破，在客观上维持骗局，以及半信半疑但宁愿信真这两种情况下，作为国家工作人员的相关官员在具备诈骗罪中受骗者身份的同时，是否也有可能构成其他犯罪？

本文认为，若有证据表明相关官员明知虎照为假但是不说破时，有可能构成滥用职权罪。

根据我国《刑法》第397条的规定，国家机关工作人员滥用职权，致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪。根据理论和司法实践，滥用职权主要表现为以下几种情形：一是超越职权，擅自决定或处理无权决定、处理的事项；二是玩弄职权，违反程序规定，随心所欲地对事项作出决定或处理；三是以权谋私，假公济私，不正确地履行职责；四是放弃职责，故意不履行职务。(31)如果身为国家工作人员明知虎照为假，但基于一种更大的利益考虑而不说破，反过来承认其为真并发放奖金，这就是以一种不作为的方式故意放弃履行职责。当然，从金额上看，2万元不能构成滥用职权罪所要求的“重大损失”，但是如果按照陕西省政府新闻发言人的说法，“这种违反规定发布虚假消息的错误行为，误导了公众和舆论，损害了陕西形象，造成了十分不良的后果。”(32)那么，这种十分不良的后果就属于相关司法解释中的“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”的范围。(33)

此外，本文还认为，如果国家工作人员明知虎照为假但不说破，则有充分的理由可以对其认定为贪污罪。

首先，按照刑法理论上的通说，“骗取”本来就是贪污行为的一种手段。(34)相关官员对上报照片的真假具有审核和如实报告的义务，在明知为假的情况下却不说破，属于以一种不作为的方式维持骗局，最终导致国家财产被周正龙骗领。尽管学界对于不作为诈骗仍有争议，但是多数意见基本上已经承认，在行为人被期待应该据实告知真相但却隐而不宣时，同样成立诈骗罪。(35)而在虎照案中，很多官员甚至早已超出不作为的范围，而是在以一种积极的方式去宣扬虎照为真，因此对“骗取”行为的认定没有问题。

其次，在周正龙并不知假照已被识破而自以为骗术成功获得2万元的情况下，相关官员实际上是在暗地里提供帮助，如果承认“片面共犯”的理论，周正龙的行为可以被认定为诈骗罪，而具有国家工作人员身份者实施的帮助诈骗行为就可以直接被认定为贪污罪。最后，如果不承认“片面共犯”的理论，一样可以从间接正犯的角度解决问题。有学者指出，“所谓的片面共犯行为，实质上是利用没有共同犯罪故意的他人的犯罪行为作为工具而实现自己的犯罪目的的行为，完全符合间接正犯的成立条件，直接以其所触犯的罪名定罪没有任何理论障碍。”四周正龙实施诈骗行为，而相关官员则是在利用这一工具达到“骗取”的目的。对有身份者来说，是利用他人的故意犯罪行为实施其具有特定身份才能构成之犯罪，应以间接正犯论处。总之，无论从何种角度理解，作为国家工作人员的涉案官员在客观层面都具备贪污罪的行为要件。

可能会存在的疑问是，贪污罪的主观层面，一般认为必须具备“非法占有公共财物”的目的，那么知情不报的官员最后并没有将2万元占为己有，而是将其作为奖金发给周正龙，是否不符合贪污罪的主观要件？本文认为，这是基于对“非法占有”的惯性理解而出现的认识偏差。非法占有的目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三人非法占有为目的。“以使第三者非法占有为目的实施的盗窃、诈骗等行为，同样侵犯了他人的财产。”(37)同理，国家工作人员以使第三者非法占有为目的实施的欺骗行为，同样侵犯了公共财产，构成贪污罪并无障碍。至于为什么要让周正龙非法占有到2万元，则是一个动机问题（也许是希望周获利后继续维持骗局从而能够进一步利用假虎照申请自然保护区），但无论为何，动机并不重要，并不影响这里的定罪。也许，以贪污罪定罪处罚乍听起来有些突兀而难以理解，但是，这是一个按照法律逻辑推导的必然结果，并不能仅仅以是否符合一般的法感觉为转移；在贪污罪的主客观要件都齐备的情况下，没有理由不对其依律定罪。

另外，在相关官员对虎照仅仅是存有疑惑或者由于不认真审核而造成公布虚假信息时，主观层面上至多存在过失。这种情况下有可能构成玩忽职守罪，其中关于“重大损失”的认定，与上述滥用职权罪的认定标准相同，鉴于对此不会存在太多难点和争议，这里就不再赘述了。

六、余论

本文的目的不是讨论事实，比如周正龙在提供虎照时是否知道可以获得奖金，林业厅官员是否知道虎照为假等，本文的目的是讨论各种事实一旦出现时，在法律上的解决方案。概言之，本文关注的是法律上的定罪技术而不是证据上的事实认定。(38)追求真相是值得尊敬的，但真相能否被最终发现，往往并不取决于民意，也不取决于人类究根问底的决心。人类的理性是有限的。即使掌握了绝对优势的证据，只要仍有万分之一的疑点，也不能说自己就与真理同在了；不承认这一点，社会就会陷入一种狂热的真理潮中，而自以为拥有了真理者，往往在真理前聚众结义，歃血为盟，就再也无法忍受那些与“真理”为敌者。无数历史已经证明，这种对理性的“致命的自负”和对真相必将水落石出的绝对信念，也往往容易把一个社会送向不宽容的歧路。

华南虎照事件由科学讨论转入法律解决，意味着在追求客观的绝对真实非常困难的情况下，转而追求法律上的相对真实，可要通过法律渠道解决，就要遵循法治的规则。警方仅仅是以法律手段调查真相的启动者，所能公布的仅仅是案件的调查进度，但绝不是宣布真相的终局者。周正龙是否作假，警方出示的证据是否真实可靠，查获手段是否合法，这一切还都要等法官最后做出裁决；也只有最终经过法庭审理，我们才能说，虎照是真是假。尤其值得警惕的是，陕西省林业厅和陕西省公安厅同属于陕西省政府的部门机构，在周正龙把林业厅连带着整个省政府带入尴尬境地后，由公安厅出面对周正龙实施隔离调查后拿出一个结果。鉴于“任何人不得充当自己案件的法官”的基本常识，这个所谓的“调查结果”就更加有必要经过作为中立者的法官来审查了。事实亡，当陕西省政府一旦决意启动国家警力强制限制公民自由来调查华南虎照事件时，它就必须为使用这一暴力机器付出相应的代价，那就是和周正龙一起，等待法院的最终判决——不仅是华南虎照片的真相，还有对警方整个调查正当性的审查。

最后必须说明的是，本文之所以选取被害人为切入点来讨论华南虎照案件，还有一个原因是源于对某种危险的担忧。华南虎照片被沸沸扬扬地讨论大半年，影响极大，客观上已经将陕西省政府带人到一个非常尴尬和被动的局面，全社会对于陕西省林业厅相关官员形成“一面倒”的质疑和批评，在公众的印象中，陕西省政府俨然已经和周正龙捆绑在一起，诚信受到质疑。此时，以诈骗罪起诉周正龙，将政府职能部门塑造成一个“被害人”的形象，正是博取公众同情或至少是化解公关危机的方式；如此一来，被华南虎照弄得灰头土脸的政府职能部门似乎重新站到了人民群众和“打虎”的网络民意一边。

然而，本文的论述表明，即使警方能够证明周正龙实施了诈骗行为，也并不必然意味着作为被害人和受骗者的陕西省官员就完全无辜；反过来，如果不对相关官员进行调查，也不能直接得出周正龙诈骗既遂的结论。验证上述种种猜测是否属实的最好方法，不需要也不能依赖于义愤填膺的评论和声讨，而是必须纳入到法律理性的专业检验中。

【作者介绍】清华大学法学院。

注释与参考文献

⑴关于华南虎照片事件的整个过程和各方新闻及评论，可参见http：//news．sina．com．cn/z/hnhzhpyy/index．shtml，2008年7月25日访问。

⑵《陕西通报华南虎事件调查处理结果》，http：//news．sina．com．cn/c/2008-06-29/113215837540．shtml，2008年7月25日访问。

⑶参见林钰雄：《论诈欺罪之陷于错误》，载《刑事法学之理性与探索》，元照出版公司2002年版。

⑷参见张明楷：《诈骗罪和金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第8页。

⑸陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第631页。

⑹关于“三角诈骗”的具体阐述可参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。

⑺[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版杜2005年版，第140页。

⑻对机器能否成为诈骗罪的对象，理论上存在争议，肯定的观点参见刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版，第620页。

⑼单位可以成为犯罪主体，但是这并不意味着就可以直接反推出单位也可以成为诈骗罪中的受骗者，原因是诈骗罪中的受骗者角色非常活跃，其对诈术的相信或怀疑程度可以影响到该罪的成立或既遂，因此其思维过程非常重要，要想对此深入分析，必须将其具体化到个人身上，单位作为一个抽象的符号不具有这种人格化特征和分析的可能。

⑽参见林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社2007年版，第169页。

⑾Vgl.Hillenkamp，40ProblemeausdemStrafrechtBesondererTeil，2001，S．148ff．

⑿同前注⑻，刘宪权主编书，第617、618页。

⒀陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第633页。

⒁同前注⑽，林东茂书，第87页。

⒂Vgl．Wessels/Beulke，StrafrechtAT，2003，Rn．156f．

⒃Vgl．Wessels/Beulke，StrafrechtAT，2003，Rn．182．我国学者对客观归责理论的详细阐述，可见陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，《法学研究》2006年第2期；批评意见，可参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第156页以下。

⒄《华南虎照背后的保护区利益冲动》，《京华时报》2008年7月4日。

⒅《疯狂的老虎——华南虎照片衍生利益链条》，《南方周末》2007年10月27日。

⒆《周正龙是地方经济利益牺牲品》，香港《大公报》2008年7月7日。

⒇Vgl．Cramer，inSchoenke/Schroeder，StGBKommentar，2006，§263Rn，40．

(21)Maurach/Schroeder/Maiwald，StrafrechtBTI，2003，§41ⅡRn．68．

(22)BGH，StV1983，326．

(23)Vgl．Amelung，IrrtumundZweifeldesGetaeuschtenbeimBetrug，GA1977；Hassemer，SchutzbeduerftigkeitdesOpfersundStrafrechtsdogmatik，1981．批评意见，可参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第393-395页；同前注⑷，张明楷书，第116页。

(24)参见林钰雄、王梅英：《从被害者学谈刑法欺诈罪》，载《刑事法理论与实践》，元照出版公司2001年版，第159页。

(25)Amelung，IrrtumundZweifeldesGetaeusehtenbeimBetrug，CA1977，S．3，6，7．同样支持被害人教义学的[德]哈塞默（Has-semer）不同意“具体根据”的说法，他认为，重要的是法益持有者如何看待所欺骗事项的真实性，至于他为什么会这样看待并不重要，因此判断的基准不是怀疑的根据在客观上是否具体，而是被害人认识的结果。Vgl．Hassemer，SchutzbeduerfiigkeitdesOpfersundStrafrechtsdogmatik，1981，S．153．

(26)Vgl．Blei，StrafrechtBTⅡ，1983，S．227．

(27)Vgl．Naucke，DerkausalzusammenhangzweischenTaeuschungundIrrtumbeimBetrug，inFSfuerPeters，1974，S．117f．

(28)同前注⑵。

(29)《陕西省政府回应官员参与华南虎照合谋质疑》，《广州日报》2008年7月2日。

(30)事实上，虎照公布之后，各种质疑及证据立刻被广泛提出，但是陕西省林业厅置诸多质疑不顾，立刻派员赴北京申请国家自然保护区。

(31)同前注⒀，陈兴良、周光权书，第696-698页。

(32)同前注⑵。

(33)参见最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（1999年8月6日）

(34)王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2007年版，第1747页。

(35)参见前注⑷，张明楷书，第71页。

(36)参见赵秉志：《片面共犯不能构成共同犯罪》，《检察日报》2004年6月2日第3版。

(37)张明楷：《刑法学》，法律出版杜2007年版，第709页。

(38)甚至直到现在，我也认为，对于虎照在客观上的真假暂时持中立立场是比较妥当的。在陕西省宣布虎照为假，并公布了诸多造假工具和拍摄地点之后，广州日报数名资深摄影记者到该地点，按照警方公布的数据进行复拍，但是最后承认，无论如何也拍不出与“周老虎”一样逼真效果的照片（参见《记者到周正龙拍虎现场无法还原虎照》，《广州日报》2008年7月8日）。既然是造假的虎照，为什么又无法复拍呢？这些疑问还远远没有揭开。

原标题：从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任

作者：车浩

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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