一、案情

2004年初某市公路工程股份有限公司（以下简称“公路公司”）因改制，需要到国土局办理土地出让手续。公路公司的经办人将资料交到某市一区国土局办证大厅，办证大厅将资料转交当时任区国土局资产地籍科副科长的丁某，由丁某具体经办公路公司的这项工作。丁某接到此项工作后，产生了将公路公司的土地出让金据为已有的想法。丁某审核资料后，按有关文件测算出土地出让金为290多万。报区国土局领导审批以后，丁某通知公路公司来草签土地出让合同。丁某告诉公路公司的工作人员，按照草签合同，公路公司要交293万元，如果找丁某与张某（区国土局土地登记中心工作人员）以别人名义合办的顶加房产中介公司代办，只要250万元就可全部办完。公路公司同意后，在丁某和张某准备的委托合同上签了字。按照该合同，全部费用250万，其中80万元付给顶加公司，170万元付给市国土局，为了资金安全，丁某在公路公司打印好的担保书上签字担保。2004年10月，丁某利用自己在市国土局权籍处挂职锻炼的职务之便，将事先打印好的公路公司的国土证和其他单位正规手续材料国土证混在一起蒙混着盖了市政府土地登记专用章，后又用同样的方法定蒙混着盖了公章，这样就把国土证办好了。国土证办好后，丁某通知公路公司把余款170万元汇到顶加公司的帐上。丁某通知张某开发票，张某拿出区国土局土地登记中心的“非经营性收据”发票联，找人填写好内容后，又找人去刻了市国土局的财务专用章。丁某叫张某把合同全部打好后，盖上假公章交给公路公司。公路公司的土地出让手续进入市国土局的审批环节后，国土局通知丁某让公路公司去拿土地出让合同和缴费，均被丁某以各种理由搪塞。

二、问题

本案中，对于丁某的行为如何定性，存在三种不同意见：

第一种意见认为，丁某构成贪污罪。理由是：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在本案中，丁某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同区国土局土地登记中心的工作人员张某采取私刻公章、偷盖公章和伪造土地出让合同等手段，贪污土地出让金250余万元，其行为构成贪污罪。第二种意见认为，丁某构成挪用公款罪。理由是：丁某在该案中，是想将土地出让金暂时挪用，用于归还赌债及个人债务，等自己有钱后再拿钱去帮公路公司办国土证，其行为属于挪用公款进行非法活动，主观上只是暂时占有公款，具有归还的意愿，并非想永久占有该笔资金。因而丁某的行为构成挪用公款罪，而不是贪污罪。第三种意见认为，丁某构成诈骗罪。理由是：丁某以非法占有为目的，利用伪造的土地出让合同、国土证等取得公路公司的信任，骗取其250万元资金，并将其中的210万元用于偿还赌债、私人债务及生活消费，丁某行为构成诈骗罪。

三、研讨

为了对丁某准确定罪本文从以下几点进行探讨。（一）丁某是否具有非法占有他人财物的目的

根据刑法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。挪用公款罪的犯罪目的是挪用，即非法取得使用权。至于挪用的动机，可能是多种多样的，动机不同，并不影响犯罪的成立。{1}也有学者认为，挪用公款罪的目的是挪用，不是占有，是以归还为前提的，即挪用公款只是暂时地使用。从挪用的目的看，并不是将公款据为己有，而只是获取其使用权和收益权，挪用者的本意是使用一段时间后归还，而不是永久占有。{2}由此看来，在挪用公款罪中，行为人具有非法挪用公款归个人使用的犯罪目的。如果行为人以挪用为名，行非法占为己有之实，根本不想归还，或者行为人挪用之后又产生私吞之心想据为己有的，其性质已发生变化，此时就不能再定挪用公款罪了。

在本案中，丁某显然不是为了挪用土地出让金，而是为了非法占有土地出让金。丁某明知自己因赌球而欠下了巨额赌债无法偿还，却故意采用一系列欺骗方法来骗取公路公司应交的土地出让金。在接到公路公司的手续后便产生了将公路公司土地出让金据为己有的想法，随后让公路公司与自己所开的房产中介公司订立合同套取部分资金，再接着利用自己到市国土局工作锻炼的机会骗到国土证，通过伪造土地出让合同并将其交付给公路公司从而顺利拿到土地出让金余款部分。当市国土局催促丁某通知公路公司交土地出让金时，丁某均以各种理由搪塞。丁某非法占有公路公司的土地出让金的意图贯穿于整个案件之中。由于丁某并不只是想暂时占有该笔资金，而是试图永久取得该笔资金的所有权，所以对丁某就不能以挪用公款罪来论处。

（二）国家机关应当收取而尚未收取的款物可否算作该国家机关的财产

根据刑法第382条第1款规定：贪污罪的犯罪对象是公共财物，关于公共财物的范围大小，主要有以下几种观点：

1．贪污罪侵害的对象是公共财产，其中主要是国有财产，但有时侵害的对象包括国有公司、企业参股的单位财产。{3}

2．贪污罪中公共财物的范围，不仅指单位实际掌握之中的财物，例如已经入账、入库的财物，而且包括单位所有权已经确定但尚未到手的财物，如单位订购的货物、尚未收回的债务、应追缴的款物等。{4}

3．贪污罪的犯罪对象是公共财产。根据刑法第91条的规定，公共财产包括两类：一类是当然的公共财产，另一类是拟定的公共财产。当然的公共财产又包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产。拟定的公共财产，是指在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输的私人财产。{5}

4．贪污罪侵犯的对象是公共财产或国有财产。公共财产包括全民所有的财产（即国有财产）和劳动群众集体所有的财产两部分。不同的主体侵犯的对象也不一致。其中，国家工作人员侵犯的是公共财产，而受有关机关、单位、团体委托管理、经营国有财产的人员，侵犯的只能是国有财产。{6}

5．贪污罪中公共财产的范围除了刑法第91条规定的国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产与“以公共财产论”等内容外，还应包括礼物、保险公司以及公司、企业或者其他单位的财物等内容。{7}

由于贪污罪的犯罪对象只能是公共财产，所以当某一款项不能算作是公共财物时，其就不能成为贪污罪的犯罪对象。如果骗取的是非公共财物款项，那么对该人就不能认定为贪污罪。经过上述分析，可以看出丁某从公路公司处所获得款项（250万元资金）是否能作为国土局的公共财物的认定将关系到对丁某的行为能否定贪污罪。

如果国家工作人员利用职务之便，侵吞、窃取、骗取国家机关已经收取的财物，此时就应当定为贪污罪。因为在这里，财物的所有权已经转归国家机关，这里的财物理所当然是公共财物了。在本案中，公路公司为了想少缴点钱，没有按照规定到市国土局缴纳土地出让金，而是通过与丁某、张某所开顶加房产中介公司签订合同的方式委托房产公司去办理土地出让事宜。按照合同规定，由公路公司把钱交给顶加房产公司，再由顶加房产公司把钱交给国土局。现在的问题是，顶加房产公司收到公路公司交来的款项后并没有按照约定将钱交到国土局，而是由丁某、张某把这笔钱瓜分了，国土局并没有收到公路公司的土地出让金。由于国土局没有收到土地出让金，公路公司所交土地出让金的所有权就尚未转移给国土局，此时公路公司交给顶加房产公司的土地出让金就不能算作是国土局的公共财物。顶加房产公司收受公路公司的土地出让金后，不仅没有按照约定为公路公司办理土地出让事宜，反而由丁某、张某将土地出让金予以非法占有。公路公司可以通过法律手段要求顶加房产公司退还自己的土地出让金并让房产公司承担相应的民事赔偿，当然丁某、张某也应当承担连带民事赔偿责任。

由于国土局应当收取公路公司的土地出让金但尚未真正收到，该笔款项就不能算作是国土局的公共财物，丁某、张某此时获取土地出让金并将其据为己有的行为也不能认定为贪污罪了。能不能这么认为，虽然土地出让金不是国土局的公共财物，但该笔款项作为受害单位公路公司的公共财物应该是没有问题的。丁某骗取其他单位的公共财物能否构成贪污罪呢？这还得看丁某是否利用了职务之便。如果丁某没有利用职务之便，而仅仅是利用了工作上的便利，在不是利用权力直接控制、支配该公共财物的情况下，即使骗取了该项财物，丁某也是不能构成贪污罪的。只有当丁某利用职务之便，对自己有权掌握、控制的公共财物予以侵吞、骗取时方能构成贪污罪。

（三）丁某是否利用了职务之便

在本案中，虽然丁某采取了伪造土地出让合同、伪造国家机关印章等欺骗手段，但如果丁某不是区国土局的具体经办人，公路公司是不会对丁某产生信赖的。丁某正是充分利用了自己是区国土局的具体经办人这一条件，特别是后来又到了市国土局锻炼，可以有充分的机会接触到市国土局经办人并偷盖到公章方能把公路公司的土地出让金顺利行骗到手。能否认定丁某利用了职务之便呢？“利用职务之便”作为贪污罪在客观方面的重要表现，是指利用本人职务范围内的权力。目前，关于“利用职务之便”主要有下述几种观点：

1．贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用自己职权范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件，不是指利用他人职务上的便利（共同犯罪除外），也不单纯是利用工作上的便利。{8}

2.“利用职务上的便利”应当包括以下两个基本内容：(1)“利用职务上的便利”，主要是利用行为人职权范围所具有的管理、经营公共财物的便利条件。(2)“利用职务上的便利”，是直接利用职务上的便利，而不包括间接利用职务上的便利。{9}

3.“利用职务上的便利”是指国家工作人员利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件，而不是利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉，凭其身份便于进出本单位、易于接近作案目标的方便条件。{10}

4．所谓“利用职务上的便利”是指符合贪污罪主体构成条件的人员，利用自己的职权及与职务有关的便利条件。{11}

5.“利用职务上的便利”是指利用在其职务范围内的权力和地位所形成的有利条件，即主管、经手、管理国家财物的便利，而不是利用与职责无关的一般熟悉作案的环境、凭借国家工作人员身份便于接近作案目标等方便条件。由此可见，“利用职务上的便利”具有公务性的特点。{12}

从上面各种关于“利用职务上的便利”的观点来看，“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”明显不同，是两个不同的概念。在本案中，丁某利用自己作为区国土局工作人员的身份非常容易取得公路公司的信任，能够较易接近被害单位，但丁某非法取得公路公司的财物却与其职务并无直接的影响。因为公路公司明知丁某没有收取土地出让金的权力，明知丁某并不是市国土局的工作人员且市国土局也并未授权其收取土地出让金，却心存侥幸而“自愿”选择通过不正当渠道来缴纳土地出让金，从这个意义上说，公路公司作为受害人，自身是存在着过错的。事实上，丁某在收受公路公司的土地出让金时，也并不是以国土局的名义来收取的，而是通过签合同的方式以顶加房产公司的名义来获取该笔资金的。看来丁某在本案中不过是利用了其易于接近被害人，易于取得被害人信任的有利工作机会，骗取客户单位的财产，丁某并没有行使职权行骗，没有利用职务之便，不符合贪污罪的客观表现。

（四）把丁某认定为诈骗罪，能够正确反映本案所涉法律关系

诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪与贪污罪在犯罪主体、犯罪对象、犯罪客体和客观方面均有不同。诈骗罪的主体是一般主体，贪污罪的主体是特殊主体。贪污罪的犯罪对象仅限于公共财物，而诈骗罪的对象不仅包括公共财物，还包括公民个人私人所有的财物。诈骗罪侵犯的客体是公私财产权，而贪污罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权。诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物的行为，而贪污罪除了使用欺骗手段外，还采用侵吞、窃取等其它手段，而且是利用职务上的便利。

诈骗罪在主观方面是故意，并具有非法占有公私财物的目的。虽然刑法第266条中并没有规定诈骗罪必须以非法占有目的作为必备要素，但刑法理论通说认为诈骗罪应具有非法占有的目的。什么是“非法占有目的”呢？理论上有所争议。第一种观点认为，行为人非法占有他人财物，不仅是为了控制、支配之，而且是在此基础上使用、处分该物，形成非法所有的事实状态，此即“非法所有说”。第二种观点认为，所谓非法占有目的，是指明知是公私财物，而意图把它非法转归自己或者第三者占有，此即“意图占有说”{13}第三种观点认为非法占有的目的在于非法占有他人的财物，首先表现为对他人财物占有权的侵犯，此即“侵犯占有权说”。{14}第四种观点认为盗窃、诈骗等非法取得他人财物的犯罪都属于图利性犯罪，其主观要件不是以非法占有或者不法所有为目的，而是以非法获利为目的，此即“非法获利说”。{15}第五种观点认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成。{16}上述各种观点中，“非法占有目的”均强调了行为人具有非法掌握、控制他人财物的目的。在本案中，丁某明知自己客观上没有偿还能力，却仍然将公路公司的资金用于偿还赌债、私人债务以及个人消费，因而完全可以认定丁某在主观上对这笔钱具有非法占有的目的。另外，丁某出具虚假土地使用权出让合同、国有土地使用证以及为了防止事情败露而伪造土地抵押专用章等客观行为也能印证其主观上具有非法占有他人财物的目的。

诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权{17}，这是我国刑法理论的通说。诈骗罪的犯罪对象是公私财物，包括生活资料和生产资料、自然物和劳动产物、动产以及不动产。在本案中，丁某所骗取的是公路公司的财产。虽然公路公司的财产也是公共财产，但由于丁某在骗取过程中没有利用职务上的便利，并且没有行使管理职权获取公路公司的财物，因此丁某构成诈骗罪是没有问题的。

诈骗罪在客观方面表现为行为人使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所谓虚构事实，既可以是虚构全部事实，也可以是虚构部分事实，总的来讲就是捏造客观上不存在的事实以骗取他人的财物。诈骗罪中的欺骗行为，表现为向受骗者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的资讯。{18}欺骗行为与受骗者的财产处分之间具有因果关系，如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。反过来说，如果对方知道真相不处分财产时，那么，导致对方处分财产的行为便是欺骗行为。因此，欺骗行为的实质在于受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。{19}在本案中，丁某利用自己作为国土局工作人员的身份容易取得公路公司信任的有利机会，隐瞒事实真相，私刻印章，出具虚假土地使用权出让合同、国有土地使用证等手段，轻松地骗取了公路公司的资金。首先，丁某对公路公司承诺，若由顶加房产中介公司来代理土地出让事宜，则出让金可以优惠，但事实上根据相关文件规定，土地出让金是不能上下浮动的。因为丁某对公路公司隐瞒了土地出让金是不能上下浮动这一客观真相，使被害单位产生了错误认识，信以为真，将财物“自愿”地交给了丁某。其次，丁某故意编造客观上不存在的虚假情况，骗取了被害单位公路公司的信任，即隐瞒事实真相，私刻印章，出具虚假土地使用权出让合同、国有土地使用证，偷盖市国土局公章。公路公司出正是由于看到盖有市国土局公章的国土证后，才对丁某产生的信任，从而“自愿”地将钱交给丁某而不是市国土局。

当然，行为人实施诈骗行为，只有当骗取财物数额达到较大时，才能构成诈骗罪，这也是区分一般诈骗行为和诈骗罪的界限。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)规定：个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗“数额特别巨大”。本案中，丁某诈骗财物的数额显然属于数额特别巨大，理当构成诈骗罪了。

值得一提的是，如果把本案认定为贪污罪，不仅与贪污罪的构成条件不相符，而且还会造成国家机关中国有财产的巨额损失。如果把本案定为贪污罪，那么贪污罪中的对象就应当为国土局应该收取的土地出让金。倘若受害单位公路公司此时提起民事诉讼，其就有权要求市国土局返还因其工作人员利用职务之便贪污该笔款项而给自己所造成的损失。而事实上市国土局根本就没有收到过这笔资金，它拿什么来赔给公路公司呢？相反，如果把本案定为诈骗罪的话，受害单位公路公司就只能要求顶加房产公司（实质上是丁某、张某）承担相应的民事责任，市国土局就不会承担任何赔偿责任了。

综上所述，对丁某以诈骗罪认定，不仅真实地反映了案件事实，而且完全符合法律规定，能够正确地反映本案所涉法律关系：丁某通过一系列欺骗手段获得公路公司的信任，骗取公路公司的资金；公路公司与丁某、张某、顶加房产中介公司之间形成了民事委托关系；市国土局没有收到公路公司的土地出让金，因而无义务为公路公司办理土地出让手续，也无义务赔偿公路公司的损失。通过这些分析，案件的法律适用就十分清楚了。笔者认为，照此操作，本案的处理就一定能产生良好的法律效果和社会效果。

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原标题：诈骗罪的刑法适用探讨

作者：邓中文

来源：《西部法学评论》2010年第5期

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