当前，在刑法实施过程中，有许多困扰办案，有待研究、解释、澄清的问题。其中，单位能否构成诈骗罪便是一个突出的问题。这一问题的产生，首先是因为新旧刑法对诈骗罪的规定发生了变化，司法解释相对滞后，其次是由于司法人员对立法及司法解释理解的不一致，以及用老经验、旧观念去面对新情况、新问题。为澄清、解决这一问题，我们认为有必要对诈骗罪的立法及司法解释进行一番梳理，并以新的眼光、新的观念去审视这一问题。

一、诈骗罪立法状况

（一）修订前刑法对诈骗罪的规定

在我国79年刑法中，设定诈骗犯罪的条文只有一条，即第151条。由于79年刑法并无单位犯罪的规定，因此，单位不能成为诈骗罪的主体。80年代，随着立法机关对刑法的修改，诈骗罪也相应作了分解和细化，形成了诈骗罪普通法条与特殊法条并存的格局。

首先，1992年9月4日全国人大常委会通过了《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》，该《补充规定》第5条规定：“企业事业单位采取对所生产或者经营的商品假报出口为欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额在1万元以上的，”构成单位骗取出口退税罪。该条第2款明确：“前款以外的单位或者个人骗取国家出口退税款的，按照诈骗罪追究刑事责任，并处骗取税款5倍以下的罚金；单位犯本款罪的，除处以罚金外，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，按诈骗罪追究刑事责任。”可见，上述规定一方面从普通诈骗罪中分离出骗取出口退税罪，并明确只能由企业事业单位（事实上是有出口权的企业事业单位）构成，另一方面，补充规定了在特定情况下普通诈骗罪也可以由单位构成。

其次，1995年6月30日，全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该《决定》增设了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等特殊诈骗罪，并明确规定，除贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪以外，其余的金融诈骗罪均可由单位构成。

（二）修订后刑法对诈骗罪的规定

在此次刑法修订过程中，立法机关将上述《补充规定》、《决定》在作微观调整的基础上，一并纳入刑法典，并补充了第197条有价证券诈骗罪、第224条合同诈骗罪，形成了诈骗罪普通法条与特殊法条并存、单位犯罪与个人犯罪共有的诈骗罪立法体系。

从新刑法的规定来看，诈骗罪法条包括普通法条，即刑法第266条诈骗罪；特殊法条，即第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第194条第1款票据诈骗罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第197条有价证券诈骗罪、第198条保险诈骗罪、第204条第1款骗取出口退税罪、第224条合同诈骗罪。从单位能否构成诈骗罪的角度看，第266条普通诈骗罪只能由个人构成。特殊诈骗罪中，除第193条贷款诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第197条有价证券诈骗罪以外，其余的特殊法条的诈骗罪，均可由单位构成。应当说，立法关于单位能否构成诈骗罪的规定是明确的，但在具体司法适用中，由于司法解释的不一致以及对诈骗罪法条关系理解的分歧，导致单位能否构成诈骗罪认识上的模糊。

二、诈骗罪司法解释状况

（一）最高司法解释

刑法修订前，最高司法机关曾多次对诈骗罪进行司法解释，但从其有效性来讲，当推1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》。该《解释》除对刑法第151条、第152条普通诈骗罪作出全面的解释外，还对集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪以及保险诈骗罪作了解释。在单位能否构成诈杵锏奈侍馍希谩督馐汀返?条第4款明确：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第151条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，依照《刑法》第152条的规定追究上述人员的刑事责任。该《解释》同时还对单位集资诈骗罪、单位票据诈骗罪、单位信用证诈骗罪、单位保险诈骗罪的数额标准作了规定。

（二）地方性司法解释

从地方性司法解释来看，1995年11月16日，上海市公、检、法、司《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见（试行）》对单位利用合同诈骗犯罪作了规定。该《意见》第1条第3项明确，企事业单位利用合同诈骗的，应追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。第今项则对单位诈骗罪的数额标准作了具体的规定。

通过对上述司法解释的列举，我们不难看出，司法解释除了对立法明确可以由单位构成的集资诈骗罪、票据诈骗罪，信用证诈骗罪以及保险诈骗罪作出具体的有别于个人犯罪的数额标准解释外，还对原刑法来规定可以由单位构成的普通诈骗罪，作出了单位犯罪及其数额标准的规定。由此，必然引发出司法适用中究竟是依据立法规定，还是根据司法解释的意见。

三、诈骗罪立法、司法解释的适用

（一）诈骗罪立法的适用

从修订后刑法对诈骗罪的规定来看，诈骗罪在法条关系上应当分为两个层次：一是普通法条，即刑法第266条规定的诈骗罪；二是特殊法条，即刑法第192条至第198条规定的金融诈骗罪、第204条第1款规定的骗取出口退税罪、第224条规定的合同诈骗罪。从法条关系的角度不难看出，上述诈骑法条之间形成普通法条与特殊法条的法条竞合关系。根据法条竞合特殊法条优于普通法条的适用原则，应当优先适用特殊法条，即符合金融诈骗罪、骗取出口退税罪、合同诈骗罪的，就不能适用作为普通法条的诈骗罪。但是，对于同为特殊法条的合同诈骗罪与利用合同进行的金融诈骗罪、骗取出口退税罪究竟应当如何选择适用则存在争议，并且，这一争议直接影响到具体诈骗犯罪能否由单位构成。如实践中存在的利用贷款合同诈骗银行贷款的行为，是适用第224条合同诈骗罪，还是适用第193条贷款诈骗罪。若适用第224条，可以由单位构成犯罪；若适用第193条，则不能由单位构成犯罪。可见，诈骗罪法条的适用选择直接影响到单位诈骗犯罪能否成立。

我们认为，刑法规定合同诈骗罪的第224条相对于普通诈骗罪（第266条）而言是特殊法条，但相对于同为特殊法条的金融诈骗罪、骗取出口退税罪法条，则表现为普通法条，即只是笼统地规定利用合同诈骗，而贷款诈骗、保险诈骗等，利用的是特殊的贷款、保险合同，因而成其为特殊法条。当规定利用合同诈骗的普通法条与具体的贷款诈骗、保险诈骗罪特殊法条竞合适用时，则应当适当特殊法条。从这个意义上说，贷款诈骗只能适用刑法第193条，且不能由单位构成。因此，判断某种诈骗行为能否构成单位犯罪，首先，应当作出正确的法条适用选择，其次，再根据所适用的法条本身的规定，如该法条规定有单位犯罪的，便认定可以由单位构成。

（二）诈骗罪司法解释的适用

在当前司法实践中，认定诈骗罪所依据的司法解释主要是最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，以及上海市公、检、法、司《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见（试行）》。如前所述，这两个司法解释均对原刑法条第151条普通诈骗罪作了可以由单位构成的解释（采用单罚制），现在的问题是上述司法解释是否仍然有效。我们认为，上述司法解释所解释的法条是原刑法第151条，而该法条本身未规定可以由单位构成。因而其本身是一种越权解释。当然，在当时的情形下，这样的解释可以认为是为了弥补立法的不足（同样情形在司法解释中并不鲜见）。但问题是在刑法修订后，尤其是在全面确立罪刑法定原则的立法背景下，上述司法解释是否仍然有效。我们认为，现行刑法明确普通诈骗罪（第266条）不能由单位构成，在当前的司法实践中若沿用原司法解释，认定单位可以构成普通诈骗罪，显然违背刑法第30条单位犯罪的总则性规定，且罪刑法定原则同样对单位能否构成犯罪具有约束力。因此，应当认为上述关于单位可以构成普通诈骗罪的司法解释对于新刑法而言，当然是无效的。至于上述针对单位利用合同诈骗的地方性解释，由于现行刑法第224条规定了单位可以构成合同诈骗罪，因而在数额标准上可参照执行。当然，上述解释规定的是单罚制，有违第224条双罚制的规定，因此，在处罚原则上应根据现行刑法的规定，采用双罚制。

与单位犯罪司法解释相关，且直接影响具体办案的另一个问题是私有公司、企业能否成为单位诈骗犯罪的主体。对此，司法实践中有两种截然相反的观点：一种观点认为，我国刑法中的单位犯罪，其单位主体不包括私有性质的公司、企业。其中一个较为有力的理由是1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款明确：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。即司法解释已明确将私有公司、企业视为个人；另一种观点认为，单位犯罪中的单位是指所有合法的公司、企业、事业单位、机关、团体，不应有所有制性质的区分。我们认为，单位犯罪中的单位主体范围刑法总则本身未作所有制性质的限制，因而不能人为地加以限制。当然，在具体分则条文中，有些单位犯罪，如刑法第387条规定的单位受贿罪，其单位性质只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。即立法本身排除了私有公司、企业构成单位受贿罪的可能。但是，对于刑法分则未作任何限定的，则应理解为包括各种不同所有制性质的单位。至于最高人民法院在对挪用公款罪解释中将私有公司、私有企业视作为个人，我们认为这只是在挪用公款这一特定犯罪中司法解释作出的一种特别推定，不应当适用于具体单位犯罪中对单位性质的判断和范围的限定。因为无论从我国经济改革的方向，还是从公司法、刑法的角度看，私有公司，企业毕竟不同于个人，私有公司、企业应当认定为刑法单位犯罪的主体。

综上，对于我国刑法中的诈骗罪，不能笼统地讲能否由单位构成，而应当根据具体条文的不同规定分别认定，且在司法适用中不能囿于传统的观念和以往的司法解释，否则便有违立法规定、有造现代企业制度改革，木利于准确认定单位诈骗罪。

【作者介绍】上海市人民检察院

原标题：单位能否构成诈骗罪主体

作者：龚培华

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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