案情简介：2011年5月17日，被害人周某应学校领导之安排，在学校举办的法制宣传活动结束后，陪领导吃饭喝酒。饭毕，在周某醉酒的情况下，行为人王某借送周某回宿舍之名邀请周某坐车，然而车子却驶向了行为人王某在土管所办公室的方向。在到达办公室以后，王某趁无人之际，开始对周某搂抱。周某为避开王某的侵害，借口进入卫生间以求得醒酒的机会并欲借机逃离，然终因酒醉在卫生间昏睡，王某见周某躲在卫生间不出，便借助梯子从卫生间的窗户跳入卫生间，将周某从卫生间拖出并实施了奸淫行为。事后，周某向当地派出所报案，警方竟然说：“戴避孕套不算强奸。”这样的雷人语句一时间引起了网民的轩然大波，有人甚至这样发问，如果戴避孕套就不算强奸的话，那么杀人时戴手套是不是也不算杀人呢？那凶手是不是就是那个手套呢？⑴针对这则案例引发的讨论，笔者结合我国现行刑法规定来分析我国强奸罪所规定的“性交”的内涵，并在参照域外立法的基础上提出应该结合目前的实际情况，扩大强奸罪中“性交”的内涵以满足实际中打击此类犯罪的需要。

一、强奸罪的本质分析

我国现行刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”由此可见，我国刑法规定的强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性交，或者以各种手段奸淫幼女的行为。强奸罪作为侵犯人身权利的多发性犯罪之一，我国刑法理论界对其进行研究的论著比较多。对于强奸罪的“本质特征”的研究也较多，其中，不同的学者对此问题的观点也不尽相同，呈现出仁者见仁、智者见智的局面。笔者经过总结归纳出主要观点如下：一是认为强奸罪的本质特征是违背妇女意志，因此，是否违背妇女意志是认定强奸罪的主要依据；二是认为强奸罪的本质特征主要表现在犯罪手段方面，就是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”；三是将前两种观点统一起来，认为强奸罪的本质特征表现在两个方面，即违背妇女意志和强迫手段两者的结合；四是折衷的观点，认为违背妇女的意志是强奸罪的本质特征，这是就其内在属性而言的，从强奸罪的构成要件来看，其客体、客观方面、主体、主观方面都体现了这一共同的本质，但是实践中判断某一行为是否具有强奸罪的本质特征，还必须结合强奸罪的其他特征进行综合考量，不能认定违背妇女意志是区分强奸罪罪与非罪的唯一标志。[1]

上述观点都从不同的角度对强奸罪的本质特征进行了分析。其中，违背妇女意志说认为，无论行为人采取什么样的手段，只要结合当时的实际情况，违背了妇女的意志，即可以认为是构成了强奸罪。显而易见的是用“结合当时的实际情况”来佐证是否“违背了妇女的意志”，就表明此处的“违背妇女意志”是不能单独直接被感知的，既然如此，将其作为强奸罪的本质特征显然有其不妥之处。另外，若将违背妇女意志看成是强奸罪的本质特征，也无法将强奸罪与同样是违背妇女意志的强制猥亵侮辱妇女罪区分开来。犯罪手段说则认为强奸罪的本质特征是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，这其实是我国刑法规定的强奸罪的客观方面，也即应该是强奸罪的本质特征的外在表现，显然外在表现与本质特征是现象与本质的关系，不能混为一谈。而将“违背妇女意志”与“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”结合起来的统一说则是将构成要件与本质特征相糅合，亦没有说明强奸罪的本质特征。而折衷说只是说明违背妇女意志是强奸罪的内在属性，这实践中认定强奸罪还必须结合实际的情况进行综合分析。因此，折衷说还是没能概括出强奸罪的本质特征。

通过对我国刑法条文规定的分析，我们不难看出我国强奸罪的本质特征在于违背妇女意志，强行与之发生性交的行为。也即是强奸罪的本质特征包括违背妇女意志和强行与妇女发生性交行为两个方面。之所以得出如此之结论是因为：

首先，以哲学的角度观之，事物的本质是事物的根本性质，是组成事物的基本要素的内在联系，是由事物本身包含的特殊矛盾构成的。本质不仅决定一事物的存在，而且可以将一事物与他事物从根本上区分开来。反之，如果不能将一事物与他事物区分开来，那么就不能称其为事物的本质。

其次，从我国刑法的相关规定来看，我国不仅规定了强奸罪还规定了强制猥亵、侮辱妇女罪。对于强制猥亵、侮辱妇女罪，刑法规定是以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱妇女的行为。对于强制猥亵、侮辱妇女的行为，一方面行为人可能采取了暴力、胁迫或者其他方法，另一方面对于被害妇女而言，行为人猥亵或者侮辱妇女的行为是违背其意志的。因此，如果将“以暴力、胁迫或者其他手段”、“违背妇女意志”或者将两者的结合看作是强奸罪的本质特征，显然是不能将之与强制亵渎、侮辱妇女罪区分开来的。

最后，笔者认为强奸罪的本质特征包括违背妇女意志和强行与之发生性交行为两个方面。两个方面缺一不可，共同构成了强奸罪的本质特征。违背妇女意志，体现出强奸罪侵犯被害人性自由选择的权利，强行与之发生性交的行为体现了行为人的犯罪行为对被害妇女的人身权利主要是性权利的侵害。这两个方面的结合将强奸罪与其他犯罪行为、违法行为及不道德行为区分开来，也符合本质特征是将一事物与其他事物从根本上区分开来的属性。

二、不同法域强奸罪中“性交”之内涵

强奸罪的行为由两部分构成，一是暴力、胁迫或者其他手段行为，二是强行性交的行为。上文分析了强奸罪的本质特征是违背妇女意志和强行与妇女发生性交的行为。也就是无论是判断强奸罪的行为构成还是分析强奸罪的本质特征，需要共同把握的都是强行与妇女发生性交的行为。那么，正确界定性交的内涵对于认定强奸罪的作用是不言而喻的。

（一）域外强奸罪中“性交”内涵的新界定

很长一段时间以来，人们都普遍认为强奸罪侵犯的对象只能是女性，而独立构成强奸罪主体的只能是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的男性。这样的看法不仅表明基于对作为弱势群体的女性的性自主权予以侧重保护，更是人们对于“性交”内涵理解认识狭隘性的重要表现。一般认为，“性交”是指男性的阴茎插入女性的阴道，也就是所谓的“阳具中心观”，理论上将之称为“自然性交行为”。现代社会出现了一些反自然性交的行为，如男性强迫男性进行肛交的鸡奸行为，男性将阴茎强行插入女性的口腔或者肛门的行为，男性将阴茎以外的身体其他部位或者其他器物强行插入女性阴道或者肛门的行为等等。依据自然性交的标准，这些行为都不能认为是强行性交的行为，因此也就不能被认定为强奸罪。然而，这些反自然性交的行为方式给被害人带来的巨大伤害是不容忽视的。如人权组织曾对美国州监狱内同性强奸情况进行了3年的调查。调查发现，一些囚犯一进入监狱便成为其他囚犯强奸的目标。甚至还有一些人成为了强奸他们的囚犯的“性奴隶”，并被进行“性出租”。调查发现这些行为给被害人带来了巨大的心理创伤，同时不少人还染上了艾滋病病毒。现实生活中发生的形形色色的强奸案件，加之这些反自然性交的行为给被害人所带来的巨大伤痛，提示着人们需要对“性交”的内涵进行重新的界定。

当然，这个问题已经引起厂域外的一些国家和地区高度的重视，他们在结合本国和本地区的实际情况时摒弃了传统的狭隘的“阳具中心观”的性交模式，重新界定了性交的内涵，并扩大了强奸罪的行为方式。如《美国模范刑法典》第二一三．0条明确规定：“性交包括含口腔或者肛门之交接在内，最少限度以插入为必要，惟不以射精为必要。”[2]2003年英国在《性犯罪法》第1条中规定强奸罪是指男性在他人不同意，并且无理由确信其同意的情况下，故意将阴茎插入其阴道、肛门或者口腔的行为。插入行为是指行为人用阴茎插入女性阴道、女性或者男性肛门及受害人口腔的行为。[3]加拿大现行刑事法典用性侵犯罪取代了强奸罪，将性侵犯罪分为三级：第一级性侵犯罪，指的是一般意义上的性侵犯；第二级性侵犯罪，指的是牵涉武力武器威吓的性侵犯；第三级性侵犯罪，指的是导致受害人严重受伤的性侵犯，并规定了相应程度的刑罚。这说明加拿大立法者不再纠缠于“插入与否”的阳具中心定义，而是以暴力程度的等级来制裁性侵犯者。[4]我国台湾地区现行刑法第10条第5款规定了性交的含义：“称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为之一：一、以性器进入他人之性器、肛门或者口腔使之接合之行为；二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为。”[5]1994年3月1日生效施行的《法国刑法典》第222条和第223条规定，以暴力、强制、威胁或者趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪，处15年徒刑。[6]《西班牙刑法典》第178条规定：“使用暴力或者胁迫手段侵犯他人性自由，构成性侵犯罪的，处一年以上四年以下有期徒刑。”第179条规定：“如果性侵犯是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道和肛门的接触进行的，构成强奸罪的，处六年以上十二年以下有期徒刑。”[7]从以上国家和地区刑法典关于强奸罪的规定来看，其对认定强奸罪的“性交”内涵较之以前有了很大变化，主要表现在对“性交”内涵的扩大。内涵扩大后的立法模式实质上摒弃了“阳具性交观”的性交模式。与此相适应，其对强奸罪的规定所采用的立法模式也不强调区分强奸罪的主体和对象性别，也即是强奸罪可以是男性对女性的行为，也可以是男性对男性的行为，还可以是女性对男性的行为，甚至还可以是女性对女性的行为。这样的规定对于打击强奸罪这种具有严重社会危害性，同时又是实践中发案率较高但处理时比较难以认定的犯罪而言，无疑是比较有利的。与此同时，也反映出在人权保障意识日渐高涨的今日，重新界定强奸罪中的行为方式，扩大“性交”的内涵，以最大限度地保护公民的性自主权和身心健康，已成为国际社会对强奸罪立法的普遍倾向。

（二）我国刑法语境中强奸罪“性交”内涵的狭隘性

根据我国刑法第236条的规定，所谓的强奸行为是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。强奸罪的既遂分别以插入说（被害人为已满14周岁的妇女的情形）和接触说（被害人为未满14周岁幼女的情况）为标准。[8]显而易见，我国现行刑法理论一般也是在传统的自然意义上理解强奸罪中的“强行性交”的含义。换言之，我国的“强行性交”是指男性强行将阴茎插入女方阴道，学者的此种理解与我国刑法关于强奸罪的立法规定在立法原意上是一致的。然而，结合社会上发生的强奸案的情况，我们发现，以我国传统自然意义上的性交内涵来界定“强行性交”的范围，至少使得以下两种严重的性侵入行为不能被刑法有效规制。一是男性之间的鸡奸行为。近些年来，网络或者新闻媒体经常会报道一些发生在男性之间的性暴力恶性典型案件。而且这些男性之间的性暴力恶性案件还呈现出逐年上升的趋势。在这些案例中，有男上司对男下属实施的性侵害行为，也有男行为人在实施其他犯罪行为以后对男幼童实施的性侵害行为，还有普通男性之间实施的性侵害行为。在案例中，一方面这些被害人遭受了巨大的身心创伤，另一方面，根据我国目前的现状，这种刑事立法上的真空，导致对于行为人的处罚一般只是进行说服教育或者治安管理处罚，严重者也只能是判其民事赔偿而已。这种罪责不相适应的做法显然是不合理的。可以说这样的做法使得被害人的身心受到了更大的二次伤害。由此我们得出结论：此类性暴力行为的社会危害性远远超过传统意义上的性侵入行为：一方面其对被害人的身体健康造成的损害不亚于异性之间的强奸行为，更有传播艾滋病和其他性病的危险；另一方面如上所述其会给被害人造成更为严重的精神和心灵创伤，同时也是对社会伦理及正常社会秩序的严重破坏。二是其他的严重反自然性交的性侵害行为。如男子强行将阴茎插入女性的肛门或者口腔，或者男子强行将阴茎以外的身体其他部位或者其他器物插入女性的阴道或者肛门的行为。对于此种情况，我国目前是将其按照强制亵渎、侮辱妇女罪进行处理的。然而，强制亵渎、侮辱妇女罪的法定最低刑为拘役，法定最高刑为15年有期徒刑，而强奸罪的法定最低刑为3年有期徒刑，法定最高刑为死刑。两者简单比较即可看出，两罪的法定刑无论是最低刑还是最高刑的差别都是很大的。但是这种发生在实际生活中的反自然性交行为与传统的自然性交行为相比，在满足行为人的性欲和精神这一犯罪意图方面并无二致，并且这种反自然性交行为给被害人造成的生理和心理上的伤害较之传统的自然性交行为有过之而无不及，如果这些行为不能被刑法以强奸罪来加以规制的话，则对罪责刑相适应原则的背离不证自明。

三、重构我国强奸罪“强行性交”内涵的建议

由上文的分析，我们可以看出，我国目前也出现了反自然性交犯罪行为，由于刑事立法上的空白，使得这种社会危害性严重的犯罪行为没有得到有效的惩治。实践中的处理除了使被害人遭受巨大的身心创伤以外，还使得执法人员也觉得很是无奈。鉴于此，完善相关的立法规定可以说是解决此问题的良策。

在域外的相关立法被证明是行之有效的情况下，我们在立足国情的基础上加以合理借鉴，无疑对我国刑法寻找重构强奸罪中“强行性交”路径具有事半功倍的积极效果。鉴于此，笔者建议根据我国现行刑法规定的实际情况，即针对强奸罪的对象年龄分别做不同的规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”将“强行性交”内涵分两个层面来界定：1．与已满14周岁的成年人发生的性行为，此种情况下的性交是指违背他人意志，基于不正当的目的，强行将性器插入他人性器、肛门或者口腔，或者以身体其他部位以及各种器物强行插入他人性器或者肛门的行为；2．与未满14周岁的未成年人发生的性行为，此种情况下的性交是指基于不正当日的，强行将性器接触被害人的性器、肛门或者口腔，或者将身体的其他部位以及各种器物与被害人的性器接触的行为。当然，为进一步配合打击刑事犯罪的需要，还应在前述修改的基础上取消对强奸罪主体和对象性别方面的限制，即是将强奸罪的行为对象由现在的“妇女”、“幼女”修改为“他人”、“儿童”，这样一方面协调了法律之间的关系，另一方面将司法实践中各种各样的强迫型性侵入行为囊括到刑法追究刑事责任的视野范围之内，以努力做到最大限度地保护被害人的性自主权和身心健康的权利。 

四、“戴套不算强奸”说法之简评

“戴避孕套不算强奸”一事，引起网友们热议的同时，也让我们看到了由于我国刑法规定上的不清晰导致了一些人有意无意误读了强奸罪中“强行性交”的规定。该警察的这句话，让笔者想起了华中师大性学专家彭晓辉讲的另一句话：“遭遇性侵犯的女性应主动递上避孕套”，他认为及时递套可让女性免受伤害。当时很多人长篇大论地驳斥“递套论”，现在看来，该警察仅用一句话就将彭教授驳倒了。更为可笑的是，由于执法人员和专家学者对此问题的模糊认识，使得普通民众对此问题的讨论也越演越烈。其实这个案子本来是很简单的，是非分明。但现在经该警察那么一说，事情似乎复杂了。这个案子到底怪谁呢？似乎怪避孕套，怪“罪恶假汝以行”，又似乎怪女教师“没有好自为之”。说起来，“戴避孕套不算强奸”不过是又添了句官场雷语。这种雷语说多了，雷人的效果必然大打折扣。实际上，结合接警方乡派出所人员与王某同在一乡办公，反复劝说“私了”的所教导员钟显聪也与王某同在被周某敬酒的官员之列，明显可以看出利益纽带和“人情风”绞缠其中的痕迹，这使得原本简单明了的案件，被一拖再拖，难以定性，终成舆论焦点。最终，所谓的“戴套不算强奸”，无疑是在权力威压下，原则向人情屈服、律条被有意“曲解”的产物。司法实践中，“违背妇女意志”的认定需要考虑以下几个方面的内容：

首先，对于行为人而言，其对妇女不同意发生性行为是否明知。强奸罪是一种故意犯罪，因此要求行为人在主观上具有强奸的故意，即明知违背妇女意志而强行与之发生性行为。本案中，王某在周某进卫生间之前对周某的搂抱行为已经遭到了周某的拒绝，周某在不得已逃到卫生间以后，王某用梯子爬到卫生间将昏睡中的周某拖出并实施的奸淫行为，可以看出王某是知道与周某发生性关系是违背周某意志的。

其次，对于被害妇女而言，性行为是否违背其意愿。性革命浪潮的推动和女权主义运动的兴起，使得现代女性拥有了与男性同样的智慧、技能和法律武器来实现自己的性权利。作为妇女人身权重要组成部分的性自由权已成为女性独立人格和平等地位的重要内容和重要尺度。男性是否承认和尊重它，社会是否支持和保护它，似乎已经成为衡量一个民族进步程度的重要标志之一。作为一个具有独立人格的女性，有根据自己的性需要，自主选择是否性交、与谁性交、以何种方式性交以及在何种地方进行性交的权利。对于其中任何一个方面的违反而发生的性行为都是违背妇女意志的体现。本案中，周某躲到卫生间就是为了逃避王某，是不愿与其发生性行为的表现。至于发生性交的方式即是否戴套，与发生性交的行为是“皮之不存，毛将焉附”的关系，因此，“戴套不算强奸”的说法荒谬之极也就不言自明了。

因此，“戴套不算强奸”实在该作为基层群众“沉没的声音”的反面之鉴，好好反思一番。否则，一个案例或可被偏袒、压制，若许多个案例此伏彼起，势成汹涌，就会酿成社会的灾祸。作为社会管理者，不能不看到和警惕“一蚁之溃”的危险。

【作者介绍】华东政法大学刑法学专业2009级硕士研究生。

注释与参考文献

⑴http：／／hebei．hebnews．cn／2011—07／14／content_2142462_9．htm，访问日期：2011年7月29日．

[1]赵秉志．刑法争议问题研究（下册）[M]．郑州：河南人民出版社，1996．

[2]各国刑法汇编（上册）[M]．台北：司法行政部，1978．

[3]王康樨．中英强奸罪比较研究[J]．西南农业大学学报，2010（4）．

[4]周华山．“婚内强奸法”的本土化研究[J]．浙江学刊，1999（2）．

[5]刑事法法规[M]．台北：五南图书出版公司，2005．

[6]罗结珍．法国新刑法典[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．

[7]潘灯．西班牙刑法典[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．

[8]高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：北京大学出版社；高等教育出版社，2000．

原标题：重新界定我国强奸罪中“性交”之内涵——以“戴套不算强奸”案为视角

作者：焦勇

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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