一、过去

1979年《中华人民共和国刑法》（简称“旧刑法”）第139条关于强奸罪的规定如下：

“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”

“奸淫不满14岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”

“犯前两款罪，情节特别严重或者致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”

“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”

对于以上规定，不论是理论研究还是司法实践，在理解和运用上均存在分歧。该条规定的是一个罪名、两个罪名抑或三个罪名？

“一罪论”认为，该条只规定了一个罪名——强奸罪。第1款规定强奸罪的一般情形，该款中的“妇女”泛指所有女性，强奸不满14岁幼女的，亦属强奸罪。第2款是为了保护不满14岁幼女而特别作出的规定。因为犯罪分子往往不需要采取暴力、胁迫等强制手段就能达到与幼女性交的目的，故而在行文中不用“强奸”而用“奸淫”字样，并且还强调了对这种行为要以“强奸论”，正好说明了这种行为本身虽然不是“强奸”但要以“强奸”来论罪。这是对第1款的补充。第4款“二人以上犯强奸罪而共同轮奸”的表述也表明了只有一个强奸罪的罪名。换个角度说，如果规定的是两个罪名，而该款只管束“犯强奸罪而共同轮奸”的犯罪，犯“奸淫幼女罪而共同轮奸”的罪犯岂不是逍遥法外了？因为该款只有“犯强奸罪而共同轮奸”，而没有“犯奸淫幼女罪而共同轮奸”的规定。第3款“犯前两款罪”的表述似乎表明奸淫幼女也算一个罪名，其实不然。刑法中的“罪”字有时仅仅指构成某种罪的行为本身，所谓“犯前两款罪”的本质含义是“实施了强奸妇女和奸淫幼女两种行为”。

“两罪论”认为，该条规定的是两个罪名——强奸罪和奸淫幼女罪。第1款规定强奸罪，该款中的“妇女”指14岁以上的女性。第2款规定奸淫幼女罪，采用暴力、胁迫等手段强奸幼女的当然构成奸淫幼女罪，没有采用上述手段而与幼女发生性关系的也构成奸淫幼女罪，所以行文采用未表明手段的“奸淫”字样。第2款中的“以强奸论”是指奸淫幼女罪应按照强奸罪的刑罚来处罚，并且要“从重处罚”。该款不能理解为“以强奸罪论”，即不能把奸淫幼女的行为本身视为强奸罪，这样第3款中的“犯前两款罪”才有了着落。至于第4款中的“犯强奸罪”在理解时不能太机械，它是泛指两个罪名。

“三罪论”认为，除了“强奸罪”和“奸淫幼女罪”外，第4款还规定了“轮奸罪”。因为从条文排列的逻辑顺序看，第3款规定的是“前两款罪”的加重情节，单列第4款说明立法者并未把“轮奸”视为“前两款罪”的加重情节，而是独立的第3个罪名。

如果就条文的规定看，以上3种观点各有其道理，亦有其偏颇之处。司法实践大都是依“两罪论”来处理案件的。

二、现在

1997年3月，第八届全国人大第五次会议修订颁布了《中华人民共和国刑法》（简称“新刑法”）。新刑法第236条规定：

“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”

“奸淫不满14岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

“（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；”

“（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；”

“（三）在公共场所当众强奸妇女的；”

“（四）二人以上轮奸的；”

“（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

比较新旧刑法，变化有两点：一是对旧刑法的第3款进行整合，具体列举了“情节特别严重”的情形；二是取消第4款，将其内容归入第三款，列为第4项。

综合观之，新刑法主要是从文字和逻辑上理顺了关系，消除了原有一些意义不大的比如关于“轮奸罪”的争议——二人以上共同实施犯罪应该属于旧刑法规定的“情节特别严重”的情形，单列为一罪或认为是一罪皆属不当。

随着新刑法的颁布，“三罪论”无人喝彩了，随着《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》的出台，“一罪论”也日渐消泯，理论及实践对定“两罪”基本达成共识。但依据什么标准区别两罪，仍然是仁者见仁，智者见智。比较流行的观点认为应根据犯罪对象来区分罪名，即根据被害人是“妇女”还是“幼女”来定罪：凡侵害对象为已满14岁“妇女”的，是强奸罪；凡侵害对象为未满14岁“幼女”的，是奸淫幼女罪。

笔者认为此种观点理论上不够圆满，实践起来也捉襟见肘。

如果认为犯罪对象是确定罪名的标准，那么该标准就必须清楚明了没有任何争议，即“妇女”和“幼女”的界限是确定无疑的，可事实并非如此。

按照《现代汉语词典》的解释，“妇女”是“成年女子的通称”，而所谓“成年”，是“指人已经发育到成熟的年龄”，具体是多少岁呢？通常理解是18岁，照此推论，“妇女”应该是指18岁以上的女性。若是这样理解，16—18岁的女性既非“妇女”，又非“幼女”，难道她们不受法律保护？当然不是。因此，对“妇女”和“幼女”的通常理解不能援引到法律上。法律上对某些概念的界定有时和通常的理解一致，有时不一致，不一致的时候只能按照法律的界定执行。那么刑法中“妇女”和“幼女”是怎样界定的呢？

翻遍新旧刑法，除了能确定“不满14周岁的”是幼女以外，关于“妇女”的范围都没有界定。那么是不是可以顺理推出“满14周岁的”就是“妇女”呢？我们不妨先看看旧刑法的几个条文。

第140条：“强迫妇女卖淫的，处3年以上10年以下有期徒刑。”

第169条：“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

第160条：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

显而易见，上述3个条文中的“妇女”包括了“满14岁的”和“未满14岁的”所有女性，否则惩办那些“强迫幼女卖淫”、“引诱、容留幼女卖淫”和“侮辱幼女”的犯罪分子将无“法”可依。既然这里的“妇女”指所有女性，那么就不能认为139条的“妇女”仅指“满14岁的”女性。逻辑基本规律“同一律”要求一部刑法里面相同概念的含义必须保持一致。

通过对旧刑法相关罪名的分析，我们可以推走，立法者在使用“妇女”和“幼女”两个概念时，赋予其逻辑意义是属种关系而非矛盾关系，即“妇女”是属概念，它的外延包含了种概念“幼女”的外延。试图用两个具有包含与被包含关系的概念（对象）为标准，来彻底区分以这两个概念（对象）为内核所构成的两个事物，近乎缘木求鱼。

旧刑法如此，新刑法又怎样？让我们来看看新刑法。新刑法对上述3个条文作了修改：

旧刑法第140条变成了新刑法第358条：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的……”并将“强迫不满14岁幼女卖淫的”作为加重处罚情节。新刑法虽然将“妇女”改为了“他人”。但如果该“他人”为“妇女”的话，其中并不能排除“幼女”，因为“强迫不满14岁幼女卖淫的”是加重处罚情节。众所周知，加重处罚情节是依附于一般情节而存在的。

旧刑法第169条变成了新刑法第359条：“引诱、容留、介绍他人卖淫的……”也将“妇女”改为了“他人”。该条与358条不同，“引诱不满14岁的幼女卖淫的”单列一款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》也将其单列为“引诱幼女卖淫罪”。尽管如此，我们还是认为该法条中的“他人”为“妇女”时，仍不能将“幼女”排除在外。因为“容留、介绍幼女卖淫”并未单列为罪，只能纳入第1款规范。

旧刑法第160条“流氓罪”被“肢解”了，其中的“侮辱妇女”的行为被新刑法237条规定为“侮辱妇女罪”。这里更是没有改变“妇女”应该包括“幼女”的情况。结合新刑法其他条款的规定，如第241条第2款“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性行为”；第300条第3款“组织和利用会道门、邪教组织或者利用封建迷信奸淫妇女、诈骗钱财”等。我们可以推走，立法者在新刑法中仍然没有改变“妇女”与“幼女”的属种关系，“妇女”在很多情况下必须包括“幼女”。

所以，以犯罪对象作为划分罪名的标准从理论上看失之粗略。

再看看司法实践中的困惑。

案例一：

罪犯李某，用威胁手段将其亲生女儿长期奸淫，从9岁到15岁，其女忍无可忍向司法机关告发。本案在处理时有3种意见——（1）为了保护幼女，应定奸淫幼女罪；（2）案发时被害人已经满14岁，应定强奸（妇女）罪；（3）李某数个行为分别触犯两个罪名，应分别定强奸罪和奸淫幼女罪，数罪并罚。3种意见都有道理，很难评判孰优孰劣。

案例二：

罪犯王某，深夜持刀窜入某中学女生寝室，连续强奸三名学生，其中一人13岁，俩人15岁。本案处理时有两种意见——（1）王某数个独立的行为分别触犯两个罪名，应数罪并罚；（2）王某的行为属于连续犯，不能数罪并罚，只能定一罪。但走什么罪又有分歧，一种意见主张定强奸罪，另一种意见主张定奸淫幼女罪。对上述意见，恐怕也不好说哪种更有道理。

上述两案在处理时的分歧，实际上是由于以犯罪对象是否满14周岁作为划分“强奸罪”和“奸淫幼女罪”的标准不科学造成的。

三、未来

我们知道，划分罪名的标准除了犯罪对象以外，还有犯罪客体、主观罪过以及犯罪手段等。我们不妨从犯罪手段来划分“强奸罪”和“奸淫幼女罪”。凡以暴力、胁迫等手段实施犯罪的是“强奸罪”，凡不采取暴力、胁迫等手段与幼女发生性行为的是“奸淫幼女罪”。据此，笔者提出修改新刑法前两款建议如下：

“以暴力、胁迫或者其他手段强奸女性的，处3年以上10年以下有期徒刑。被害人不满14岁的，从重处罚。”

“奸淫不满14岁幼女的，依前款罪之刑从重处罚。”

第1款规定“强奸罪”。第2款规定“奸淫幼女罪”，所谓“奸淫”系指不采取第1款所列手段而与幼女发生性行为。此罪名的立法旨意就是特别保护幼女，打击那些利用幼女年幼无知、缺乏明辨是非和性承诺能力，采取哄骗、利诱等手段而犯罪的人。

删去原条文的“以强奸论”，代之以目前文字，表意清晰。既然已经把奸淫幼女的行为单列为一罪，又说要“以强奸论”，极易造成误解。

根据修改意见，前述两个棘手的案例定性就很简单了，由于犯罪嫌疑人采取了暴力胁迫手段，应该定强奸罪。至于李某对亲生女儿实施犯罪持续多年、王某连续强奸3人等情况，可以作为从重情节，在量刑时考虑。

一些国家刑法典关于性犯罪的规定与笔者提出的修改建议大体一致：

《法国刑法典》规定有“强奸罪”和“其他性侵犯罪”。“以暴力、强制、胁迫或超人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质、均为强奸罪”，“强奸15岁以下的未成年人”的，要加重处罚；“其他性侵犯罪”是指“强奸之外的性侵犯罪”，其中一款规定了“针对15岁以下的未成年人”实施的犯罪。

《意大利刑法典》规定有“性暴力”罪和“与未成年人发生性行为”罪。“性暴力”是指“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为”，“针对不满14岁的人实施性行为的”，要加重处罚。“与未成年人发生性行为”是指除了“性暴力”规定的情况外，与未成年人发生性行为，其中一款规定了针对“不满14岁的”人实施的犯罪。

《俄罗斯联邦刑法典》规定有“强奸”罪和“与未满16岁的人实行性交”罪。“强奸”是指“对受害人或其他人使用暴力或以使用暴力相威胁，或利用受害人孤立无援的状态而与之实行性交”。强奸如果是“对明知未成年的人实施的”和“明知受害人未满14岁而对其实施的”，分别要加重处罚；“与未满16岁的人实行性交”是指“年满18岁的人与明知未满16岁的人实行性交”。

《日本改正刑法草案》规定有“强奸罪”和“奸淫未年人罪”。“强奸罪”是指“以暴行或者胁迫手段奸淫女子”；“奸淫幼年人罪”是指“奸淫不满14岁的女子”。

《德国刑法典》也规定了“强奸罪”和“诱奸未成年人罪”。

笔者提出的修改意见，可能与很多人头脑里固有的观念——只要受害人是幼女就应该定奸淫幼女罪——相悖，这不要紧，如果拙见确有可取之处，更新观念就是。笔者不厌其烦地罗列了若干国家相似的规定，也是期望“他山之石，可以攻玉”。

附记：本文完稿后，最高人民法院、最高人民检察院于2002年3月15日联合公布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，对最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》、最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》作了补充、修改，根据该《补充规定》，“奸淫幼女罪”罪名被取消，揣摩其旨，大概试图将复杂问题简单化。然而，此举只不过是向最初的“一罪论”的简单回归，并没有真正解决理论及实践中存在的种种疑问。而且，此举似乎有悖特别关怀身心俱处特殊阶段的幼女的立法旨意。若无此意，立法中反复出现的“幼女”字样就纯属多余。

【作者介绍】西南政法大学

参考文献

《民法通则》第11条也规定18周岁以上的公民是成年人。

通常理解“儿童”是指小学年龄段的人，6、7岁至11、12岁。但《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解决》中解释的“儿童”是指6岁至14岁的人。

可见立法者认为卖淫主体不止限于“妇女”，但这个问题与本文无关，暂不讨论。

事实上，笔者并不赞同将“引诱”幼女卖淫的行为和“容留、介绍”幼女卖淫的行为分开定罪。笔者认为应该取消“引诱幼女卖淫罪”，像358条那样，将“引诱、容留、介绍幼女卖淫”作为加重处罚情节。另外，358条中“强迫不满14岁幼女卖淫的”前面应加上“组织”二字。

为避免歧义，最好使用“女性”一词。为了保持刑法用语的统一，其他涉及“妇女”的条文可酌情修改。

罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版。

黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版。

黄道秀等译：《俄罗斯利法典》，中国法制出版社1996年版。

张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1997年版。

徐久生庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社1990年版。

原标题：强奸罪罪名的过去、现在及未来——兼论部分涉性犯罪的罪名修改

作者：莫江平

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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