一、关于“在公共场所当众强奸妇女的”

（一）如何把握“公共场所”

如果遇到公交车上当众强奸妇女是否适用在“在公共场所当众强奸妇女的”规定？按照有关解释，“‘公共场所’是指具有公共性特点，对外开放，能为不特定的多数人随意出入、停留、使用的场所，主要有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等；本罪（指聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪）中的‘其他公共场所’主要指礼堂、公共食堂、游泳池、农村集市等。”国际法上有船舶和航空器构成的“流动领土”的概念，受此概念启发，笔者提出“流动的公共场所”概念与“车站”、“礼堂”等可名之为“固定的公共场所”相对应。如果遇到在公交车上当众强奸妇女的案件，就可通过“流动的公共场所”归口到“公共场所”，这样便可适用“在公共场所当众强奸妇女的”规定。“流动的公共场所”概念突破了对“公共场所”固定性的传统认识，从而使那些发生在流动性的公共空间当众强奸妇女案件能够适用“在公共场所当众强奸的妇女的”规定，以实现罚当其罪或罪责刑相适应。

（二）如何把握“当众”

1．“众”的数量要求

司法实践中，有人提出，在公共场所强奸妇女只要有一个旁观者在场就可构成“当众强奸妇女”，其理由是：公共场所人的流动性很大，现在是一个人，过一会就可能走过来另一个人。笔者不同意这个说法。“众”的词语解释是“许多人”，“当众”就是“当着许多人”。“许多人”言其数量多，尽管不确定，不具体，但不得少于三人。因此，在司法实践中，对“在公共场所当众强奸妇女的”，“众”至少应当二人。若不符合此数量要求，就不能适用“在公共场所当众强奸妇女的”规定。法条的意思是靠词语表达，我们不能无视“众”的字义本身而人为地作数量上的缩小理解。对“众”字作数量上的人为缩小也是违背罪刑法定原则的。另外，认定是否“当众”应以在场的实际人数为准，而不应以可能的人数为准。起先只是一个或者两个旁观者，不排除行为人在公共场所正在强奸时其他人到来而令旁观者达到三人以上的可能，但立法在作出“当众”表述时强调的是行为人在强奸时已经有三个以上的旁观者在那里了。罪状设定应作确定性而非可能性的理解，这是罪刑法定原则的要求。若按笔者所反对的那种说法推论：行为人在公共场所当着一个人强奸某女，奸完后又有多人来围观，这也属于在公共场所当众强奸妇女。这显然是荒唐的，对行为人是极为不公平的。

2.“众”指哪些人

“众”是否可以包括轮奸犯已经引起司法实践的困惑，如王某某、张某某、杨某某、丁某某在一公交车上用刀威逼男司机而轮奸了女售票员龚某某。当四个被告人之一实施奸淫时，车上无乘客，男司机和其他三被告人均在场。这样的案子是否适用“在公共场所当众强奸妇女的”规定。有人说，刑法并未对“众”作出排斥性规定或特别限制，故可以包括轮奸犯，即上例可以适用“在公共场所当众强奸妇女”的规定。而有人则认为，“当众”的本意是强调强奸犯罪行为实施的一种方式。从语法上，“当众”是作为状语来修饰谓语“强奸”，而“当众”这一状语与“强奸”这一谓语又是共同陈述强奸行为实施者这一主语。由于强奸行为实施者既可以是单人又可以是多人，敢当强奸行为实施者是单人时，则“当众”的“众”即指实施强奸行为的单人之外的多个无辜他人；当强奸行为实施者是二个以上多人时，则“当众”的“众”即指实施轮奸行为的二人以上之外的多个无事他人，即，“当众”的“众”不包括轮奸犯。另外，从法条使用“公共场所”一词也可得出“当众”的“众”不包括轮奸犯结论，因为公共场所是一种多人出现的场所。因此，上例不应作为“当众强奸”对待，即不能适用“在公共场所当众强奸妇女的”规定。笔者认为，后一种说法几乎是停留在文字游戏上来看问题，而没有从“在公共场所当众强奸妇女的”立法本意来分析问题。立法之所以把“在公共场所当众强奸妇女的”作为强奸罪的加重处罚情节，是因为“在公共场所当众强奸妇女的”对妇女性权利的侵害重于在非公共场所或非当众强奸妇女。为体现对妇女性权利的更好保护和体现罪责刑相适应原则，立法才作此规定。在公共场所，当一人正在行奸而其他在场的轮奸犯达三人以上时，则此种场合的强奸对妇女性权利的侵害并不亚于一人在行奸而有其他三个以上无辜者在场的场合。甚至，当其他在场轮奸犯污言秽语乃至指手划脚时，这种侵害则更甚！因此，把“在公共场所当众强奸妇女的”“众”理解为包括轮奸犯在内，完全符合此规定的立法本意并能够体现对妇女性权利的更有利保护和罪责刑相适应原则。另外，把“当众”的“众”理解为包括轮奸犯在内，只要数量上符合“众”之要求，则仍然不违背罪刑法定原则。前一说法的结论为笔者所赞同，但理由不充分。

二、次于“二人以上轮奸的”

司法实践对二人以上轮奸是否属于共同犯罪也存有困惑。因为二人以上轮奸是否属于共同犯罪直接关系到是否适用“二人以上轮奸的”规定去量刑。笔者认为，新旧刑法规定的轮奸应当是狭义的轮奸，即共同犯罪的轮奸，理由是：旧刑法第139条第4款规定：“两人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”此款中“共同”攘括了共同强奸故意和共同强奸行为这两个强奸共同犯罪要件，而“从重处罚”又进一步证明了轮奸是共同犯罪。新刑法虽然把旧刑法的“两人以上犯强奸罪而共同轮奸的”变换为“二人以上轮奸的”，但轮奸是共同犯罪的立法原意未变，因为这“只是作了一些技术上的处理。从实质上说，这两个罪（指强奸罪和奸淫幼女罪）的规定没有什么变化。”如果把刑法规定的轮奸等同于广义的轮奸，则有违罪责刑相适应的刑法原则。广义的轮奸包括狭义的轮奸即共同犯罪的轮奸和偶合的轮奸即非共同犯罪的轮奸。何谓偶合的轮奸，即指在时间上较接近，在空间上完全同一或较接近但没有共同强奸故意和共同强奸行为的强奸，如张某某在一树林强奸完王某逃离，赵某某路经此树林，又将起身欲走的王荣强奸。如果对张某某和赵某某都适用“二人以上轮奸的”规定而在十年以上有期徒刑或无期徒刑或死刑之间选择量刑，则明显罪责刑不相适应。笔者认为，在偶合的轮奸的场合，对第一行为人应适用强奸罪的普通之刑，因为其行为与后来的行为人的行为无法构成强奸罪的共同犯罪，但对后来的行为人，若其明知或应知被害人刚被强奸过，则可以对其适用强奸罪的从重之刑，因为其主观恶性与其行为的危害性并不亚于共同犯罪的轮奸。

目前对“轮奸”的流行定义是“轮奸”是指二男以上，在一段时间对同一妇女强行奸淫的行为。这只能说是广义的轮奸定义。审判实践中，对二男以上在一段时间对同一妇女强行奸淫的案件应审查：1．是否有共同的强奸故意。这种共同的强奸故意可以是犯罪前共同策划可以是犯罪前一拍即合，也可以是犯罪时心照不宣；2．是否有共同的强奸行为。强奸行为的共同性可以从行为的同质性，包括对象同一性，时间的接近性，空间的同一性或接近性上去判断。如果是共同犯罪的轮奸，则应适用“二人以上轮奸的”的规定；如果不是共同犯罪的轮奸而是偶合的轮奸，则分别按单人强奸犯罪对待，并可对后来的行为人酌情从重处罚。

另外，共同犯罪的轮奸在目前的司法实践中尚存较大争议：在共同犯罪的轮奸中，如有部分共同犯罪人因意志以外的原因而强奸未成，则该部分共同犯罪人是与强奸得逞的共同犯罪人一起构成犯罪既遂，还是构成犯罪未遂。持犯罪既遂观点的人是以共同犯罪一部既遂则全部既遂为理由，持犯罪未遂观点的人则主要摆出以下理由：部分共同犯罪人毕竟由于意志以外的原因而强奸未成；若以犯罪既遂论处，则必违背罪刑相适应原则。笔者赞同犯罪未遂的观点，但觉得其理由尚欠全面。笔者认为，强奸罪的行为人的犯罪目的应分为两种情形：一是由行为人以外的其他人奸淫被害人，如某女子教唆某精神病男子强奸另一女子；一是由行为人亲手奸淫被害人。在共同犯罪的轮奸中，各行为人的犯罪目的应属第二种情形。而第二种情形的犯罪目的又具有各自独立性和互相平行性的两个特点，此两个特点决定了共同犯罪的轮奸中，部分行为人的犯罪目的虽已达到，另一部分行为人的犯罪目的可能还未达到。把犯罪目的未达到的行为人的行为与犯罪目的已达到的行为人的行为一视同仁，都定性为犯罪既遂，这违背了实事求是的定罪原则，对犯罪目的未达到的行为人是极不公平的。虽然在共同犯罪的轮奸中，各行为人的行为在客观上相互便利，但当某个具体的行为人正在实施奸淫行为时，强奸罪的犯罪目的便应具体为该行为人的犯罪目的。也就是说，在共同犯罪的轮奸中，犯罪目的有一个逐个实现的问题。既然在共同犯罪的轮奸中，有的行为人的犯罪目的已达到，有的行为人的犯罪目的未达到，则应在犯罪形态上有所区别：犯罪目的达到的叫犯罪既遂，犯罪目的未达到的只能叫犯罪未遂。只有这样，才符合实事求是的定罪原则，才体现罪责刑相适应原则。也只有这样，对行为人才是公平的。轮奸的共同犯罪较其他共同犯罪有其特殊性，这特殊性正是表现为各个行为人的犯罪目的的各自独立性和互相平行性。因此，共同犯罪的轮奸不应适用一部既遂全部既遂的共同犯罪理论。

三、关于“致使被害人重伤，死亡或者造成其他严重后果”

司法实践对适用“致使被害人重伤，死亡或者造成其他严重后果”也存有相当程度的困惑。笔者认为，这一项应理解为因被告人在强奸过程中使用暴力而直接引起被害人重伤，死亡或其他严重后果。其中“造成”一词是因表述需要而出现（如果这一项表述为“致使被害人重伤，死亡或其他严重后果”，则明显语句不顺），但“造成”一词与“致使”一词是同等意义的用词，都是表明强奸的暴力行为与行为结果之间存在着直接的必然的因果关系。其中，“重伤”可以是奸淫行为本身直接造成器官严重损伤，也可以是强奸的手段行为所造成的严重损伤。总而言之，暴力与“重伤”之间存在直接的必然的因果关系。其中“死亡”可以是强奸过程中的死亡，也可以是抢救无效死亡。总之，暴力与“死亡”之间也存在着直接的必然的因果关系。其中，“其他严重后果”是指“重伤”，“死亡”以外的严重后果，如痴呆症等，但暴力与“其他严重后果”之间仍要求存在直接的必然的因果关系。如此，则被害人被奸后怀孕，因分娩而死或被害人因想不开而寻短见都不属于“致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果。”诸如此类的情况只能作为3年以上10年以下的从重情节对待。司法实践中，把被害人被奸因想不开而寻短见作为“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”对待，判处被告人死缓，乃至死刑，显然是属于适用法律错误，并违背了罪责相适的刑法原则。

原标题：强奸罪加重条款适用思考

作者：李芬

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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