习近平在2012年底成为中共中央总书记后，当即向全党发出警示：“大量事实告诉我们，腐败问题越演越烈，最终必然会亡党亡国，我们要警醒啊。”事实上，江泽民、胡锦涛两任总书记在反腐问题上也都表现得态度坚决，即便对方是国家领导人，只要涉嫌贪腐也绝不手软。比如在江泽民任期内，就查办了全国人大原副委员长成克杰以及中共中央原政治局委员、北京市委书记陈希同。胡锦涛在2002年中共十六大上接任中共中央总书记半年后，2003年5月9日，正部级高官、云南省原省长李嘉廷在北京以受贿罪被判死缓。在胡锦涛主政的十年内，还有陈良宇和薄熙来两名原中央政治局委员落马。据公开资料统计，1987年至今的“打虎”史上，共有超过150名省部级以上官员因贪腐行为遭到查处。1998年至1999年、2003年、2009年、2013年分别是4个“打虎”高峰阶段，落马高官人数达到1价、13个、18个、18个。我们虽然不用怀疑中央反腐决心之坚定，但是，“在司法实践中，一些受贿案的被告人以‘收钱了但未办事’为由否认犯罪，辩护律师通常以被告人收受请托人的财物但实际没有为请托人谋取利益作为辩护理由。现实中，一些贪腐官员即使‘收了钱’并‘办了事’，也刻意将‘收钱’与‘办事’两个环节尽量‘隔离”’。大量案例亦显示：“行为人均非在帮助他人‘办事’的前后短时间内收受他人贿赂款，行贿人往往在年节期间或一些特定的时机送礼送钱，且遵循‘小额多次’的潜规则，故意将‘办事’与‘收钱’分开，制造一种‘收钱’与‘办事’之间没有必然联系的假象。”⑴有学者因此忧心忡忡：“我国反腐败斗争之所以任重道远，一个非常重要的原因正是在于还没有建立起抑制‘关系’及其培养活动的法律。”⑵

去年宣判的原中央政治局委员兼重庆市委书记薄熙来受贿、滥用职权一案中，薄熙来及其辩护人就辩称：“薄熙来当时未与唐肖林、徐明二人约定事后给予其好处，故不能认定薄熙来为收受贿赂而为他人谋取利益。”⑶法院的回应是：“薄熙来为他人提供帮助的行为本身是否正当，薄熙来对唐肖林从中获利是否知情，或者在谋利当时双方是否已有收受财物的约定，均不影响对薄熙来利用职务便利为他人谋取利益行为性质的认定。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。”⑷笔者以为，仅从解释论而言，法院的反驳尚可推敲。

之所以贪腐高官敢于并“善于”如此辩解，显然是因为我国现行受贿罪规定存在明显的缺陷与漏洞。而“受贿罪的立法漏洞在很大程度上抵消了严厉刑罚的威慑作用”。⑸我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”何为“利用职务上的便利”，如何定位“为他人谋取利益”的要素性质，作为受贿罪死刑适用条件之“情节特别严重”的判断标准又是什么等问题，一直以来都让理论与实务十分的纠结。

一、“利用职务上的便利”的认定

（一）理论上的见解

关于受贿罪中“利用职务上的便利”，理论上的代表性观点有：1．完全赞成司法解释的立场，即1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》⑹，以及2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《经济犯罪纪要》）中关于“利用职务上的便利”的界定。⑺2．“只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。”⑻3．认为“利用职务上的便利”应涵盖以下七种情况：（1）利用本人直接主管、经办和参与某种具体公共事务的职权；（2）利用本人的一般职务权限；（3）利用滥用职权所产生的便利条件；（4）利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权；（5）利用不属自己分管的下级部门国家工作人员职权；（6）利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力；（7）利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力。⑼

（二）司法解释的立场及实务中的认定

《经济犯罪纪要》指出，《刑法》第385条第1款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

国家开发银行原副行长“王益受贿案”中，行贿人李某⑽从1999年11月至2007年11月先后六次主动给予王益或被王益索取财物共计523万余元，但直到2006年9月，王益才开始为其谋利。一审法院指出：“对于被告人王益的指定辩护人提出的王益收受李某给予的港币110万元和美元1万元的行为不属于受贿的辩护意见，经查：在案经庭审举证、质证的证据证明，李某于1999年至2005年间，利用各种机会多次给予王益钱款共计港币110万元、美元1万元，目的是密切与王益的关系，今后利用王益担任国家开发银行副行长的职务便利，为其生意提供帮助，而王益也明知李某的上述意图和款项的性质，故二人之间的上述经济往来，与王益的职权和地位具有直接关系。后王益接受李某的请托，利用职务便利在安邵高速公路上为李某谋取利益，与李某的上述行为之间存在因果关系。因此，王益收受上述钱款的行为具有‘权钱交易’的性质，符合受贿罪的构成要件，王益的指定辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予采纳。”⑾

国土资源部原部长、黑龙江人民政府原省长“田凤山受贿案”中，一审法院认为：“关于公诉机关指控田凤山利用职务上的便利，为吴某向肇东市化工涂料总厂追回预付款人民币40万元事宜提供了帮助，收受吴某以资助其长子和儿媳出国留学费用名义给予的加拿大元5万元的事实，经查：吴某与田风山自1992年相识，二人交往较多，吴某向田凤山之子提供资助时并无明确请托事项，1998年田凤山帮助吴某索回40万元预付款与吴某为其子提供资助的时间相隔较长，二者间不存在贿赂上的因果关系。对该项事实的性质，不应认定为受贿。”⑿

安徽省原副省长“王昭耀受贿案”中，被告人王昭耀的辩护人辩称：“部分人员利用过年、过节送给王昭耀3000—5000元不等的钱财及利用王昭耀儿女结婚之机所送的钱财，或是彼此之间的礼尚往来，或是送钱财时并没有具体的请托事项，不应认定为受贿。”对此，法院认为：“经查，部分人利用节日期间及利用王昭耀儿女结婚之机送给王昭耀钱财，或是为请求王昭耀为其谋利而在事先所作的一种感情铺路，之后提出请托事项；或是已取得了利益后，而向王昭耀表示感谢，名为礼尚往来，实则是一种权钱交易，均不影响对被告人受贿行为性质的认定。辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。”⒀

（三）本文的立场

境外受贿罪条文中虽没有“利用职务上的便利”的表述，但一般都规定“公务员就职务”、“公务员有关其职务”、“公务员对其职务”或者“公务员对于职务上之行为”要求、约定或者收受利益。例如，《日本刑法》第197条、《德国刑法》第331条、《奥地利刑法》第303条、第304条、我国台湾地区“刑法”第121第、第122条。日本学者山口厚认为：“贿赂犯罪，因公务员的职务行为与贿赂处于对价关系而成立（在此意义上，贿赂犯罪的核心要件就是职务行为与贿赂之间的对价关系）。这是因为，在认定具有这种对价关系时，就存在职务行为被置于贿赂的影响之下，进而损害‘职务的公正性’的危险。”⒁日本学者西田典之指出：“‘有关其职务’的含义为‘针对职务’。如果就并非职务的事项也认定为贿赂犯罪，就并不妥当，但只要承认密切关联行为可以被包含在‘职务行为’之内，就可以肯定成立贿赂犯罪。”⒂我国台湾学者林山田也指出：“贿赂或其他不正当利益均须与行为人的职务行为具有对价关系者，方能构成受贿罪……而行为人的收受贿赂行为是否与其职务行为之间具有相当对价联系，应就职务行为的内容、交付者与收受者的关系、贿赂的种类、价额、赠与的时间、场合等客观情形加以斟酌，不可仅以交付的财物名义为赠与或政治献金，即谓与职务无关而无对价关系。”⒃

虽然是否“在职务上”收受财物成为认定受贿罪的关键，但司法实践中的难点还是在于礼节性的馈赠与贿赂之间界限的把握。“礼节性的赠与和贿赂的界限，应当考虑公务员与赠予人的关系、社会地位、财产价值等，最终以社会一般观念为标准来划定。在超过该种界限的时候，即便是以中元、岁暮等名义赠与的，也是贿赂。”⒄

中国人有喜欢逢年过节走亲访友、赠送礼品的习惯。如今受贿犯罪司法实践中的所谓“感情投资”现象，就是指行贿人为了与官员保持长期“友好关系”，在正式提出请托前，往往会在中秋、国庆、元旦、春节这类节日里，以及在官员家中举办婚丧嫁娶红白喜事时，送给官员几千到几万元价值不等的“礼物”。“实践中，只要行贿人与受贿人具有某种远亲或者朋友关系，一般认定为赠与，而不认定为受贿罪。可奇怪的是，总是穷者向富者赠与、无权者向有权者赠与。司法实践的做法值得反思。”⒅事实上，腐败者也常常以所收受的财物属于社交礼仪范围内的赠与为由，而否定符合受贿罪的犯罪构成，如前述“王昭耀受贿案”。在“田凤山受贿案”中，法院以送礼人吴某与田凤山自1992年相识，两人交往较多为由，认为收受吴某以资助田凤山之子出国留学为名给予的5万加拿大元（相当于人民币30万元）的行为，不应认定为受贿。可是，“世界上连免费的午餐都没有，怎么会有没来由的钱物赠与（而且不是属于礼尚往来的正常交往情况）？因此，只要这种赠与是与国家公职人员的职务相关的，其实际上仍然具有贿赂的性质”。⒆上述案件中，吴某“慷慨赠与”田凤山30万元人民币时，田凤山已经位居高位。⒇

综上所述，我国受贿罪条文中“利用职务上的便利”(21)要素的含义是，国家工作人员基于其职务和权势收受财物，对方也正是因为看中国家工作人员手中的权力而奉上财物，使得财物与职务之间形成对价关系，体现了财物的贿赂性质。也就是说，“利用职务上的便利”这一要素旨在强调财物的贿赂性，目的在于将正常礼仪范围内的馈赠排除在贿赂之外。

（四）普通受贿与斡旋受贿的区分

《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”理论上一般将该条规定的受贿行为称为“斡旋受贿”，以区别于《刑法》第385条所规定的普通受贿。从条文表述可以看出，普通受贿与斡旋受贿在成立条件上存在明显区别：1。前者是“利用职务上的便利”，后者是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”；2．前者是通过自己的职务行为为请托人谋利，后者是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利；3．前者在索贿的情况下不要求为他人谋利，后者则是无论索取贿赂型还是收受贿赂型，均要求为请托人谋利；4．前者只要求“为他人谋取利益”，故所谋利益正当与否，不影响受贿罪的成立，后者则要求必须是“为请托人谋取不正当利益”。很显然，若认为属于斡旋受贿，则必须证明国家工作人员为请托人所谋取的是不正当利益，因而成立受贿罪的门槛明显要高。

区分普通受贿与斡旋受贿的关键在于：国家工作人员为他人谋利是利用本人职务上的便利（以下简称“职务之便”），还是利用本人职权或者地位形成的便利条件（以下简称“便利条件”）。关于“职务之便”与“便利条件”的区别，代表性观点有：1．“利用职务上的便利”的行为人与第三人存在职务上的制约关系，而“利用职权或者地位形成的便利条件”的行为人与第三人则不存在职务上的制约关系；“利用职务上的便利”所指令的第三人没有或基本没有意志自由，而“利用职权或者地位形成的便利条件”所斡旋的第三人则有较大而又不完全的意志自由。(22)2．所谓“便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间存在着一种特殊关系，具体表现为职务上的制约关系、影响关系及协作关系三种情况。(23)3．关于便利条件，“只能理解为，行为人利用了与其在职务上只是有一定工作联系（不具有隶属或者制约关系）的其他国家工作人员的职务行为”(24)。4．“是直接受贿还是斡旋受贿，关键看行为人的权力对被利用的国家工作人员能否发挥直接的制约作用。”(25)《经济犯罪纪要》指出：“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”

笔者认为，立法者之所以在普通受贿成立条件基础上，要求必须为请托人谋取不正当利益，方成立受贿罪，显然是认为，斡旋受贿相对于普通受贿而言，违法性与有责性相对较轻。如果不区分“职务之便”与“便利条件”，只要与其职务有关，就一概认定为普通受贿，无异于取消了斡旋受贿的规定，亦不利于被告人，而且有违立法本意，违反罪刑法定原则。故而，对于明显不具有主管、分管、监督、制约、隶属关系，而仅仅凭借自己的职务对其他国家工作人员所形成的权力性影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋利的，应认为是利用“本人职权或者地位形成的便利条件”，而属于斡旋受贿，只有在为请托人谋取不正当利益时，方成立受贿罪。(26)

从司法实践看，实务部门通常并未明确区分“职务之便”与“便利条件”，要么仅笼统地说，利用了担任什么什么的职务便利，如“陈良宇受贿案”(27)、“杜世成受贿案”(28)；要么笼统地说，“身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，以及利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益”，而并未就每一笔受贿到底属于普通受贿还是斡旋受贿进行界定，如“宋勇受贿案”(29)、“田凤山受贿案”(30)；要么认为，只要受贿人属于上级领导，即认为系利用“职务之便”，如“胡长清受贿案”(31)、“黄瑶受贿案”(32)。

最高人民法院原副院长“黄松有受贿案”中，法院查明：“2006年9月，黄松有利用担任最高人民法院副院长职权、地位形成的便利条件，接受四川冠宇投资有限公司董事长林某的请托，为其兄林某涉嫌行贿被广东省佛山市人民检察院立案侦查事宜，希望黄松有通过该院有关领导提供帮助，使林某由监视居住变更为取保候审。通过黄松有向佛山市人民检察院负责人打招呼，林某被取保候审。为此，黄松有于2008年春节前，收受林某给予的人民币30万元。”法院认为：“被告人黄松有身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，利用职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。”(33)笔者认为，虽然佛山市检察院与最高法院没有隶属关系，但法院与检察院在起诉、上诉、抗诉、审判等业务中具有相互制约关系，身为最高法院副院长的黄松有对佛山市检察院具有事实上的业务制约作用，因而黄松有的此笔受贿应属于普通受贿而非斡旋受贿。

国家开发银行原副行长“王益受贿案”中，王益接受周某的委托，先后通过向分管国家开发银行贷款业务的湖南省副省长徐宪平、云南省副省长李新华打招呼，为周某谋取利益。法院认为属于利用职务上的便利为他人谋取利益，成立受贿罪。(34)笔者认为，法院的认定是正确的。因为两位副省长所分管的工作与国家开发银行具有贷款业务关系，王益对两位的职务存在一定的制约关系，故王益行为属于普通受贿，而非斡旋受贿。

辽宁省人民政府原副省长“刘克田受贿案”中，上诉中刘克田辩护人提出“本案中刘克田为他人谋利的行为，不是利用职务之便，而是利用本人职权和地位形成的便利条件”，但二审法院并未对此上诉意见进行回应。(35)原判认定，“被告人刘克田于1998年7月在担任辽宁省人民政府副省长期间，接受沈阳客运集团公司原总经理夏某的请托，授意其秘书与中国建设银行沈阳市分行领导协调，为该公司即将到期的贷款人民币3000万元办理了转贷款手续。1999年末，辽宁省地方税务局稽查局发现客运集团应补缴各种税款共计31185764.80元，同时拟处以14277717元的罚款，并先后下达了税务处理决定书、税务行政处罚事项告知书。被告人刘克田再次接受夏某的请托，与辽宁省地方税务局领导打招呼。后客运集团涉税问题未受处理。”(36)由于地方政府对银行的业务具有一定的制约作用，故刘克田在该案中的行为应届于利用职务之便收受贿赂，成立普通受贿。

江西省人民政府原副省长“胡长清受贿案”中，胡长清上诉辩称：“原判认定他受贿544.25万元中，有人民币78.5万元、港币67万元、美元1.5万元以及价值人民币24.847万元的物品，不应认定为受贿。理由是他收受上述财物并替他人谋利，未利用其职务所分管工作的便利，故对上述收受行为应适用《刑法》第三百八十八条来定性，而为他人所谋之利均为正当利益。”江西省高级法院二审针对上述辩解反驳认为：“上诉人胡长清在担任江西省人民政府副省长职务期间，对全省各级政府的工作具有法定的领导职权，这种职权是统一而不可分割的。换言之，胡长清在担任副省长职务期间，虽不直接分管交通、毕业生分配等工作，但他对这些本属于政府职能内的事项仍具有领导职权，在这些范围内为他人谋利，应属于利用了职务上的便利。事实上，胡长清在其不分管的部门为他人谋利时，均批示或要求部门或下级政府办理，而非斡旋他们办理。胡就此收受他人财物的行为，应适用《刑法》第三百八十五条的规定定性，至于所谋之利是否正当，则不影响本罪的构成。故此，胡长清认为部分收受财物的行为不构成受贿罪的上诉理由，不能成立，应予驳回。”(37)笔者基本赞成法院的判定。因为当今中国，一些上级领导即便对于自己并不分管的部门，也习惯于乱打招呼、进行“指示”，而下级部门为了保住自己的官位，也往往不愿意为此得罪并不分管自己工作的上级领导，常常会听命于上级领导的“指示”，而不惜放弃原则为请托人办事。故对一定地域内自己并不分管的下级部门打招呼为他人办事，从而收受贿赂的，为从严治吏，认定为普通受贿，不要求为他人谋取不正当利益，是具有现实必要性的。

国土资源部原部长、黑龙江省人民政府原省长“田风山受贿案”中，法院认为：“被告人田凤山身为国家工作人员、利用职务上的便利，为他人谋取利益，以及利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人钱款，其行为已构成受贿罪。”(38)但是，判决书中并没有就每一笔受贿是属于普通受贿还是斡旋受贿作出具体界定，当然也就没有对于为他人谋取的利益是否正当进行说明。该判决很显然直接漠视了《刑法》第388条关于斡旋受贿特殊成立条件的规定。

田凤山通过打招呼为他人谋利可以分为三种情形：一是在任黑龙江省省长期间，在黑龙江省范围内给下级部门打招呼为他人谋利。判决书认定的第一、二、三、四、五项受贿事实属于这种情形。该种情形与胡长清受贿案类似，反映了官场受贿的常态，即在自己“一亩三分地”范围内随意打招呼、作指示。对此认定为普通受贿，而不要求为他人谋取不正当利益，应该说是可以接受的。二是在任国土资源部部长期间给国土资源部内部的职能部门，以及地方上的国土资源部门领导打招呼，为他人谋取利益，属于普通受贿，也应该没有异议。判决书认定的第六、九、十项受贿事实属于这种情形。三是任国土资源部部长后给与其没有职务上的制约、隶属关系的黑龙江省有关部门，以及其他省份的领导打招呼，为他人谋取利益。判决书中认定的为时任黑龙江省佳木斯市人民检察院副检察长兼反贪局局长的金成斌提升职务，给辽宁省有关部门领导及省检察院负责人打招呼；为时任黑龙江省鸡西市教育局副局长刘某提升职务，给时任黑龙江省鸡西市市委书记的丁某打招呼；以及为海南省委办公厅巡视员、机关党委书记吕某，将其职务由副厅级虚职晋升为副厅级实职，而两次向海南省有关领导打招呼。笔者认为，这些应属于斡旋受贿；只有在为请托人谋取不正当利益时，才成立受贿罪。

二、“为他人谋取利益”的功能定位

（一）立法论上的探讨

关于受贿罪中“为他人谋取利益”的规定，刑法理论多停留在系主观要件还是客观要件的争论，并没有深入反思该规定的合理性问题。最近，李洁教授依据受贿方式是收受还是索取，是否为行贿人谋取利益，所谋利益是否正当，将受贿分为八种情形，然后依据行为性质、侵害结果、行为情节、行为人主观恶性等，根据总体行为所表现出来的行为社会危害性与行为人的主观恶性，认为由重到轻大致可做如下排列：第一，索取他人财物并为他人谋取非法利益；第二，收受他人财物并为他人谋取非法利益；第三，索取他人财物不为他人谋取正当利益；第四，收受他人财物不为他人谋取正当利益；第五，索取他人财物不为他人谋取非法利益；第六，收受他人财物不为他人谋取非法利益；第七，索取他人财物并为他人谋取正当利益；第八，收受他人财物并为他人谋取正当利益。“但是，依据我国《刑法》第385条的规定，上述第四种和第六种情况，即收受他人财物不为他人谋取正当利益的，或者收受他人财物不为他人谋取非法利益的，不构成犯罪。而这两种行为的否定评价程度，至少高于以下两种行为类型：索取他人财物并为他人谋取正当利益，收受他人财物并为他人谋取正当利益这两种只贪财而不枉法的行为，法律规定的不合理性也是明显的。”李洁教授进一步指出：“其实，如果我们了解一下其他国家的规定，也可以看出将为他人谋取利益作为受贿罪的成立条件是鲜见的，而将枉法受贿作为加重的受贿则具有世界范围内的通例性。”(39)笔者对此完全赞同。

虽有个别学者主张保留受贿罪中“为他人谋取利益”的规定，(40)但绝大多数学者均主张取消该规定。(41)笔者认为，为了强调受贿罪权钱交易的本质，体现收受财物与职务行为之间的对价关系，保留“利用职务上的便利”（表述上或许可作适当修改）这一要素即可，而无需规定“为他人谋取利益”要件；同时，将受贿后为他人谋取不正当利益的，规定为受贿罪的加重情节。这样，一方面可以节省司法资源，避免将大量的精力耗在证明收受贿赂后是否为他人谋取利益，具体谋取了什么利益，以及证明事后受财的情形是否存在事先约定等问题上。另一方面，也不至于将社交礼仪范围内的馈赠认定为受贿，而且还能对受贿枉法的情形判处适当的刑罚。

（二）解释论上的分析

关于“为他人谋取利益”这一要素的性质或者含义，理论上曾经有旧客观要件说、主观要件说与新客观要件说的争议。(42)一般认为，将“为他人谋取利益”把握为承诺、实施、实现三种情形之一的司法解释，属于新客观要件说立场。但最近有学者提出不同看法：“从该司法解释的内容来看，对‘为他人谋取利益’构成要件的性质并非是采用了不同于‘客观要件说’的‘新客观要件说’，而是结合了主观要件说与客观要件说两种观点的‘主客观要件说’。”理由在于，“‘为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为’。其中的‘为他人谋取利益包括承诺’，意味着尚未有具体的行为，而仅仅是答应、同意为他人办事而尚未办事的，这是具有主观性质的要件；而‘为他人谋取利益包括实施和实现’，意味着有了具体的行为，这是具有客观性质的要件”。陈兴良教授新近提出了“新主观要件说”，他认为：“我们可以把原先的主观要件说称为旧主观要件说，而把目的犯意义上的主观要件说称为新主观要件说。”(43)

笔者认为，由于“为他人谋取利益”中的“为”是“替”、“帮助”的意思，在于表明所谋利益的受益者是“他人”，并非动词意义上的“为”，而真正的动词是“谋取”。事实上，能够对外界产生影响、侵害法益的，也只是“谋取”行为。认为“谋取”包括了承诺，甚至认为“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”（《经济犯罪纪要》规定），恐怕已经完全脱离了“为他人谋取利益”的文义。因为仅仅是默示承诺为他人谋取利益时，由于缺乏表现于外的行为，这种情况下，既不能认为存在“作为”，也不能认为存在“不作为”，因而根本不会对刑法所要保护的法益产生侵害或者威胁。何来行为之有？受贿罪中“为他人谋取利益”要素，事实上成了“皇帝的新装”！再则，理论通说及司法解释一方面认为，“为他人谋取利益”包括了实施和实现谋利的行为，另一方面又认为，为他人谋利的行为本身构成犯罪的，应与受贿罪数罪并罚。这恐怕自相矛盾，也存在重复评价之嫌。

或许勉强可以这样解释，“为他人谋取利益”与“利用职务上的便利”一样，均系表明收受他人财物的情状，即都是强调财物与职务之间的对价关系，体现财物的贿赂性质。在索取贿赂的情况下，对价关系以及对受贿罪所保护的法益即职务行为的不可收买性的侵害，十分明显，故无需强调为他人谋取利益，而在被动收受贿赂的情况下，只有已经为他人谋取利益、企图为他人谋取利益，或者根据经验推断有为他人谋取利益的可能性时，才能肯定所收财物的贿赂性质。诚如胡东飞先生所言：“刑法在‘非法收受他人财物’之后，还添加了‘为他人谋取利益’的要件。由于‘为他人谋取利益’显然是基于国家工作人员的职务行为，所以，这一要件旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系。”(44)张小霞博士也持类似见解：“利用职务上的便利为他人谋取利益，并不是一种行为，它只是一种能够证明受贿人收受的财物具有贿赂性质的对价。由此可见，‘为他人谋取利益’在受贿罪的犯罪构成中，既不是客观要件，也不是主观要件，而是证明受贿人收取的财物具有贿赂性的对价。”(45)

（三）受贿枉法的应否数罪并罚

刑法理论通说与相关司法解释均认为，“为他人谋取利益”的行为构成其他犯罪的，除《刑法》有特别规定的以外（如《刑法》第399条第4款），应当与受贿罪实行并罚。(46)不过，也有人认为不应数罪并罚。例如有人指出：“承诺、实施、实现行为都是为他人谋取利益的表现形式，在因受贿而进行违法犯罪活动构成其他罪的情况下，根据一事不再理的原则，实施、实现行为不能同时作为认定其他罪的客观依据，因而不适用数罪并罚。”(47)还有学者在介绍澳门贿赂犯罪相关问题时指出，“违背职务上义务之不法行为（包括犯罪）已被第一款所包括及评价，基于对同一事实不应作重复评价原则之要求，在此情况下，应认定为只构成受贿罪一罪。”(48)在日本，由于受贿后枉法以及枉法后受贿的行为，已经作为加重受贿罪加以规定，故刑法理论通说及判例认为，若非法职务行为构成其他犯罪的，则与加重受贿罪形成想象竞合犯。(49)

从部级高官受贿判决书来看，虽然国家食品药品监督管理局原局长“郑筱萸受贿案”中，郑筱萸收受贿赂后，“不正确履行职责，草率同意给违规审批的药品换发了药品批准文号”，导致药品监管失控，致使国家和人民利益遭受重大损失。对此，法院认为应以受贿罪与玩忽职守罪数罪并罚。其实，该案中的所谓玩忽职守的主要事实并非收受贿赂后违规审批药品，而是在药品整顿专项工作中“疏于职守、领导不力，审查把关不严”，导致重大损失。(50)也就是说，法院赖以认定的所谓玩忽职守的主要事实，并非是收受贿赂后为他人谋取利益之违法审批药品的事实。所以，该案并非受贿枉法应当数罪并罚的典型案例。即便如此，还是有学者撰文批评指出：“很明显，郑筱萸为有关涉药企业谋取利益，致使国家和人民利益遭受特别重大损失的渎职行为，在司法裁判中既是玩忽职守罪的定罪依据，又是受贿罪之死刑判决的量刑情节。正是在这一点上，判决违背了对同一事实不得重复评价的刑罚原则。”(51)此外，陈良宇受贿案(52)中，滥用职权罪所认定的事实，也并非是收受贿赂后为他人谋利的事实，主要还是为自己亲属谋利。在薄熙来受贿案中，滥用职权罪所认定的事实，亦与其收受贿赂无关。(53)

事实上，绝大部分部级高官受贿案中，仅将为他人谋取利益的事实认定为受贿的材料，而鲜见就谋利事实本身进行构罪与否的评价，然后与受贿罪进行数罪并罚的。例如，安徽省委原常委、副书记、副省长“王昭耀受贿案”中，王昭耀多次收受贿赂后，利用职权，通过向其下属打招呼、主持召开常委会等方式多次违法提拔多名干部的事实，显然属于滥用职权，但法院并没有就谋利行为单独认定为滥用职权罪，也就更谈不上与受贿罪实行数罪并罚了。(54)

综上所述，理论通说和司法解释一方面认为，为他人谋取利益包括承诺、实施、实现行为之一，即为他人谋取利益属于受贿罪的客观行为；另一方面又认为，谋利行为构成犯罪的应与受贿罪数罪并罚。明显属于重复评价。事实上，尽管相关司法解释主张数罪并罚，但在司法实践中，收受贿赂后为他人谋取利益的行为，大多数时候虽然属于滥用职权，但鲜见单独认定为滥用职权罪后，与受贿罪实行数罪并罚的。这也充分暴露了理论通说与司法解释的不合理。

笔者认为，如果将“为他人谋取利益”解释为受贿罪的客观要件，就意味着我国受贿罪承担了评价国外受贿枉法而成立加重受贿罪的职能，因而，谋利行为本身构成犯罪的，只能评价为受贿罪的严重情节，而不能数罪并罚。如果认为“为他人谋取利益”系主观要件，或者是收受他人财物时的情状，旨在说明财物的贿赂性质，则可能数罪并罚。

三、“情节特别严重”之死刑适用标准判断

《刑法》第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照《刑法》第383条贪污罪的法定刑处罚。而第383条规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。部级高官受贿案的受贿数额显然都远远超过十万元，是否判处死刑立即执行(55)关键取决于“情节特别严重”的判断。

从王昭耀、徐国健、李纪周和王华元四例不判处死刑立即执行的判决书来看，理由无非是，能够坦白部分受贿事实，认罪悔罪，提供他人案件侦破线索，全部退赃或者赃款被全部追缴，等等。可是，有的案件还存在巨额财产来源不明。如王华元受贿案、王昭耀受贿案。有的案件“案发前还与家人、行贿人订立攻守同盟，转移赃款，干扰有关部门的调查活动”。如徐国健受贿案。有的案件是执法犯法、受贿而严重枉法。如王华元受贿案、李纪周受贿案。有的案件属于严重的买官卖官，应了民间“三年清知府、十万雪花银”，情节不可谓不严重，如徐国健受贿案。有的案件受贿时间长、受贿次数多得令人眼花缭乱，怎么能够认为论罪不需判处死刑立即执行呢？如王昭耀受贿案、徐国健受贿案。受贿罪并非侵犯财产的犯罪，全部退赃或者赃款被全部追缴后上缴国库，就不判处死刑立即执行，难道是为了奖励其为充实国库作出了“杰出贡献”？可是，我们还从未听说过，职业杀手主动退出全部杀人酬金而因此免死的！诚如成克杰受贿案判决书所言：“赃款的追缴，并不能挽回成克杰的受贿行为对国家所造成的巨大损失和由此产生的极为恶劣的社会影响。”

对于受贿案死刑适用中令人瞠目结舌的宽严失据问题，孙国祥教授直言不讳地指出：“有些受贿犯罪判处死缓的理由并不充分。民间所称的高官‘免死’路线图是‘坦白+悔罪+退赃=不需要立即执行’。这些情节固然可以得到积极的评价，但这都是罪后的态度，是否退赃，是否认罪悔罪，不一定能够折抵这些位高权重者的受贿犯罪给社会和人民利益带来的巨大危害。况且，有些案件，在被告人赃款大部分没有退还的情况下也适用了死缓。有些犯罪人，一方面认定其坦白认罪态度好，一方面同时认定其巨额财产来源不明的数额惊人，这如何能够体现被告人是认罪悔罪或者坦白呢？这也说明，判处死刑（立即执行）和判处死缓的界限并不清楚，何谓‘可不立即执行’，一些判决中语焉不详，随意性很大。”(56)

笔者认为，孙国祥教授的上述见解十分精辟。既然刑法规定，受贿数额十万元以上并且情节特别严重的处死刑，就不应让人觉得，该规定不过是吓吓麻雀的“稻草人”，是可以随意拿捏的“橡皮泥”。

四、受贿罪及其法定刑条款的改造

其实，《刑法修正案》（八）最应修改的并不是所谓“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑”之类无关紧要的问题，而应是关系到党和国家生死存亡的反腐刑法规范有效性的问题。一直以来，都有学者在探讨受贿罪相关规定的修改完善问题。虽然理论上还存在分歧，但也形成了一些基本共识：一是目前我国受贿罪的立法缺陷，在很大程度上抵消了严厉刑罚的威慑作用，严重影响了对受贿犯罪的打击，甚至已俨然成为反腐的掣肘；(57)二是应取消受贿罪条文中“为他人谋取利益”的规定；(58)三是受贿罪不应按照贪污罪法定刑处罚，而应设置单独的法定刑条款。(59)关于受贿罪条文的修改，学界开出了一些具体药方：1．“国家工作人员，以职务上的作为或者不作为作为对价，索取或者收受他人财物的，构成受贿罪。”(60)2．“取消中国《刑法》第385条中‘为他人谋取利益’作为受贿罪成立条件的规定；同时将枉法受贿，也就是收受财物又为他人谋取不正当利益的情况，作为加重受贿罪处理。”(61)3．“修改的基本思路是：在犯罪构成方面，参照《联合国反腐败公约》的规定模式，把受贿罪与行贿罪作为对合性犯罪，作出基本对应的规定；在法定刑方面，按照反腐败公约关于使其受到‘与其严重性相当的制裁’的要求，参照我国过去的立法精神和其他国家的立法例，按照受贿罪的不同情节规定法定刑档次，即明确区分索贿和受贿，违反职责的受贿与没有违反职责的受贿以及因受贿而实施违反职责行为给国家和人民利益造成重大损失的情形。”(62)

如前所述，我国受贿罪中的“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”只是收受财物时的情状，旨在强调所收财物与其职务行为之间的对价关系，体现财物的贿赂性质，意在将社交礼仪范围内的馈赠排除在贿赂之外；该规定相当于国外受贿罪条文中的“有关其职务”、“基于其职务”或者“就其职务”。尽管有学者认为“如果认为利用职务上的便利，是指利用职务上的便利接收财物，则难以理解，也不利于对受贿罪的认定”，(63)但由于我国1997年《刑法》第185条受贿罪中就有“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的”的规定，人们已经熟悉“利用职务上的便利”这一表述。继续使用这一表述或许比使用“基于其职务”之类的表述更能让人接受。由此，笔者认为，受贿罪条文可作如下表述：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，处……”

由于受贿罪明显不同于贪污罪的一点在于，其并非是侵害他人财产的犯罪，计赃论罪并不适于受贿罪后果的评价，故应参照《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪的数额加情节的评价模式。此外，索贿、受贿而枉法即为他人谋取不正当利益的，应当作为法定的从重处罚情节，并且将为他人谋取不正当利益作为受贿罪死刑适用的必要条件。

综上所述，受贿罪罪状及其法律后果可尝试这样表述：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；收受他人财物数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；收受他人财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；收受他人财物数额特别巨大，并且为他人谋取不正当利益情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。索贿的，从重处罚。”

注释:

南京师范大学法学院副教授，法学博士

⑴参见陈增宝：《新型受贿的裁判尺度与社会指引》，《浙江社会科学》2013年第1期。

⑵可参见张斌：《浅析受贿罪的“谋利”要件》，《国家检察官学院学报》2006年第5期。

⑶⑷参见山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书；山东省高级人民法院（2013）鲁刑二终字第110号刑事裁定书。

⑸参见张智辉：《受贿罪立法问题研究》，《法学研究》2009年第5期。

⑹该立案标准指出，受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

⑺参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第629页；曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第553页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2011年版，第510页。

⑻参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1071页。

⑼可参见孙国祥：《受贿罪“利用职务上的便利”新论》，《法学论坛》2011年第6期。

⑽为保护当事人的隐私权，本文中的名字尽量用“某”代替。

⑾参见北京市第一中级人民法院（2010）一中刑初字第355号刑事判决书；北京市高级人民法院（2010）高刑复字第303号刑事裁定书。

⑿参见北京市第二中级人民法院（2005）二中刑初字第2303号刑事判决书。

⒀参见山东省济南市中级人民法院（2006）济刑二初字第34号刑事判决书。

⒁[日]山口厚：《刑法各论》，日本有斐阁2010年版，第613页。

⒂[日]西田典之：《刑法各论》，日本弘文堂2012年版，第495页。

⒃林山田：《刑法各罪论（下册）》，北京大学出版社2012年版，第1卜15页。

⒄[日]大谷实：《刑法讲义各论》，日本成文堂2013年版，第641页。

⒅前引⑻，张明楷书，第1075页。

⒆可参见李洁：《为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件》，《当代法学》2010年第1期。

⒇田风山1988年后任牡丹江市市委书记，黑龙江省副省长，黑龙江省省委副书记、哈尔滨市市委书记，1995年2月至2000年1月任中共黑龙江省省委副书记、省长。

(21)至于“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的区分，将于后文论述。

(22)参见朱孝清：《斡旋受贿的几个问题》，《法学研究》2005年第3期。

(23)参见马克昌：《论斡旋受贿犯罪》，《浙江社会科学》2006年第3期。

(24)可参见张理恒：《受贿若干疑难问题认定之解析》，《中国刑事法杂志》2013年第6期。

(25)可参见孙国祥：《受贿罪‘利用职务上的便利’新论》，《法学论坛》2011年第6期。

(26)参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第411页以下。

(27)参见《中华人民共和国最高人民检察院公报》2009年第1号（总第108号），第25—27页。

(28)参见《中华人民共和国最高人民检察院公报》2008年第6号（总第107号），第26—27页。

(29)参见北京市第二中级人民法院（2011）二中刑初字第21号刑事判决书。

(30)参见北京市第二中级人民法院（2005）二中刑初字第2303号刑事判决书。

(31)参见江西省高级人民法院（2000）赣刑二终字第02号刑事裁定书。

(32)参见四川省成都市中级人民法院（2010）成刑初字第410号刑事判决书。

(33)参见《中华人民共和国最高人民检察院公报》2010年第4号（总第117号），第25—27页。

（34]参见北京市第一中级人民法院（2010）一中刑初字第355号刑事判决书；北京市高级人民法院（2010）高刑复字第303号刑事裁定书。

(35)参见辽宁省高级人民法院（2005）辽刑二终字第31号刑事裁定书。

(36)参见辽宁省鞍山市中级人民法院（2004）鞍刑二初字第66号刑事判决书。

(37)参见江西省高级人民法院（2000）赣刑二终字第02号刑事裁定书。

(38)参见北京市第二中级人民法院（2005）二中刑初字第2303号刑事判决书。

(39)可参见前引⒆，李洁文。

(40)可参见薛进展、张铭训：《贿赂犯罪慎改论》，《中国刑事法杂志》2008年第9期。

(41)可参见前引⑸，张智辉文。

(42)参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第955页。

(43)参见陈兴良：《新型受贿罪的司法认定：以刑事指导案例（潘玉梅、陈宁受贿案）为视角》，《南京师范大学学报（社会科学版）》2013年第1期。

(44)可参见胡东飞：《论受贿罪中“为他人谋取利益”构成犯罪的罪数问题——兼论刑法第399条第4款的性质及其适用范围》，《中国刑事法杂志》2006年第1期。

(45)张小霞：《受贿罪中“为他人谋取利益”的重新解读》，《四川师范大学学报（社会科学版）》2010年第2期。

(46)参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2013年版，第1668页。

(47)参见前引(22)，朱孝清文。

(48)可参见徐京辉：《澳门贿赂犯罪相关问题新思考》，《人民检察》2008年第14期。

(49)参见前引⒂，西田典之书，第503页。

(50)参见北京市第一中级人民法院（2007）一中刑初字第1599号刑事判决书；北京市高级人民法院（2007）高刑终字第320号刑事裁定书。

(51)可参见赵军：《受贿罪罪质研究——以郑筱萸死刑案为视角》，《法学论坛》2008年第6期。

(52)参见《中华人民共和国最高人民检察院公报》2009年第1号（总第108号），第25—27页。

(53)参见山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书；山东省高级人民法院（2013）鲁刑二终字第110号刑事裁定书。

(54)参见山东省济南市中级人民法院（2006）济刑二初字第34号刑事判决书。

(55)以下若不做特别说明，本文中的死刑仅指判处死刑立即执行。实践中鲜见判处死刑缓期执行后最终又被执行死刑的案例，故所谓的死缓，不过是无期徒刑基础上加两年缓刑考验期，而相当于生刑种无期徒刑。事实上，“民间一直有‘死缓等于12年’之说。对于死刑缓期两年执行的罪犯减为无期徒刑、有期徒刑后又被减刑的，实际上执行的刑期不能少于12年（不含死刑缓期执行的两年）。况且，许多高官本来年事已高，执行数年后，也容易得到保外就医。以致于有学者担心可能出现‘贪官死缓+保外就医：没反腐败’的恶果。由于死缓多集中于职务犯罪，似乎这项制度体现出仅对贪官有效。”可参见孙国祥／受贿罪量刑中的宽严失据问题——基于2010年省部级高官受贿案件的研析》，《法学》2011年第8期。

(56)可参见前引(55)，孙国祥文。

(57)可参见前引⑸，张智辉文。

(58)参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第378页。

(59)可参见焦占营：《贿赂犯罪法定刑评价模式之研究》，《法学评论》2010年第5期。

(60)可参见前引(45)，张小霞文。

(61)可参见前引⒆，李洁文。

(62)可参见前引⑸，张智辉文。

(63)前引⑻，张明楷书，第1070页。

原标题：反思我国受贿罪的适用困境--以系列部级高官受贿案为例

作者：陈洪兵

来源：《东方法学》2014年第4期

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