世纪之交的当代中国正处在社会急剧转型时期，同时也是权力腐败的高发时期。尽管国家不断加大反贪肃贿的力度，严刑惩治了许多重大贪贿犯罪，但以贪污贿赂为代表的各种腐败行为还在大量孳生。这种“刑罚高压”与“贪贿高发”并存现象的出现，自然有其十分复杂的原因。本文无意全面分析贪贿犯罪泛滥的法律制度建设以外的原因，仅将视野局限于当前导致受贿犯罪行为大量孳生的立法和制度建设方面存在的问题。笔者认为，“刑罚高压”与“贪贿高发”现象并存的基本原因有两个方面：一是惩治受贿罪的刑事立法以及配套的防制受贿犯罪的制度建设存在严重漏洞；二是刑事司法实践对受贿犯罪打击不力，受贿行为的犯罪黑数过高，漏网的比例过大，因而虽然存在“刑罚高压”，但大多数贪官污吏仍然心存侥幸心理，并在侥幸心理支配下铤而走险。“罪该治而不治”固然有司法实践中打击不力的原因，但是受贿罪刑事法网及相关制度建设存在的严重漏洞同样是导致“罪该治而治不了”的重要原因。

一、漏洞之一：将贿赂的对象限定于“财物”导致法网严重疏漏，放跑了大量“公权”与“私利”非法交易的贿赂行为

根据我国刑法第385条的规定，受贿罪的犯罪对象只限于“财物”。“财物”即金钱和有经济价值的物品。毫无疑问，财物是贿赂的传统和基本的表现形式。《说文解字》对贿赂的解释可谓一语破的：“贿，财也；赂，遗也。”贿赂就是“以财物枉法相谢也”。《辞海》进一步解释说：贿赂就是“私赠财物而行请托”。《现代汉语词典》对贿赂一词则有动词和名词两种解释，动词意为“用财物买通别人”，名词意为“用来买通别人的财物”。可见，贿赂的原始含义只是指财物。司法实践中，许多赤裸裸的贿赂行为确实是以国家工作人员出卖公共权力以索取或者非法收受财物、行贿人交付财物以收买公共权力为其谋利益的形式进行的。但是，随着社会的发展，实践中也出现了大量的不以直接的“公权”与“私财”的非法交易形式出现的贿赂行为，如国家工作人员在行使职务行为过程中，要求或者接受相对人为其本人或者第三人设定的债权、股权，免除所欠债务，免费提供劳务、装修住房、出国、出境旅游，减免贷款利息，免费提供住房使用权、解决城市户口、调动工作、招工转干、提拔职务、安排出国留学、吃喝娱乐消费，甚至提供性服务等等。从严格意义上讲，这些非法利益不能直接等同于刑法上的“财物”，国家工作人员在行使职务行为的过程中出卖公权谋取这些私利的行为，也不符合刑法关于受贿罪犯罪构成的规定。受贿罪刑事法网存在的这一严重疏漏，不能不说是司法实践中出现大量规避直接的权钱（物）交易而以公权与其他私利进行非法交易行为的重要原因。针对这一情况，我国刑法理论和司法实务界一些人提出，不能拘泥于古人对贿赂含义的解释，不能把贿赂的含义固定化、绝对化，而应当根据贿赂犯罪的新情况、新特点，适时地修改受贿罪的犯罪构成，将贿赂的范围从财物扩大至包括财产性利益；还有些学者进一步提出，除了应当将财物和财产性利益纳入贿赂范围外，还应当把诸如招工转干、提拔职务、安排出国留学、吃喝娱乐、性服务等非财产性利益也纳入贿赂的范围。而事实上，国外绝大多数的立法例和司法判例也已经将贿赂的范围扩展至包括财物、财产性利益和非财产性利益。[1]我国现行刑法典仍然将财物规定为受贿罪的对象，显然落后于当今世界反贪污贿赂的立法和司法进程，更不利于我们正在大力开展的反腐倡廉工作的深入进行。

笔者认为，应对这种规避公权与私财直接非法交易、转而以公共权力和财产性利益、非财产性利益的不法对价的社会现实，从价值判断和立法评价的应然范畴立论，我国刑法应当扩大受贿罪贿赂的范围，将财产性利益和非财产性利益悉数纳入贿赂的范围。其理由在于：

（1）适应打击贿赂犯罪的现实需要。随着社会的发展和进步，走向富裕的人类已经不再满足于低层次的物质生活上的需要，而逐渐注重对各种非物质的、精神需要的追求，对财物以外的财产性利益和非财产性利益的追求在人类的需要和欲望结构中占据了越来越重要的地位。正是在这个大背景下，贿赂腐败行为越来越偏离传统的“公权”与“私财”的直接非法交易形式，而呈现出多样化的特征。有学者统计发现，发生在世纪末十年的上千例腐败犯罪案件中，竟有九成以上夹杂着各种形式的权色交易。“权色交易”正在成为和“权钱交易”不分伯仲的腐败交易方式。此外，国家工作人员在行使公共权力的过程中，与相对人投桃报李，以其他各种规避法律规定的形式进行“公权”与“私利”的交易，同样严重腐蚀了国家工作人员队伍，亵渎了公务行为的廉洁性，其危害性绝不亚于赤裸裸的权钱交易。国家刑事立法应当及时地适应这一客观变化，反映现实生活中打击新的贿赂形式的客观需要。

（2）符合受贿罪的犯罪本质和犯罪形式。受贿罪的实质在于受贿人的“公权”与行贿人的“私利”之间形成一种“以私利亵渎公权”的不法对价关系，国家工作人员借出卖公共权力捞取个人私利，相对人借交付非法利益“购买”公共权力为其个人谋取利益。受贿罪包括行贿罪的可罚性，因而也就建立在贿赂行为破坏了公共权力及其公职行为“不可收买性”或廉洁性的基础上。易言之，受贿罪的本质在于亵渎了国家工作人员职务行为的不可收买性或廉洁性。只要实际存在“公权”和“私利”之间的这种不法对价关系，不论非法交易的标的物是以财物形式出现，还是以财产性利益形式出现，抑或表现为非财产性利益，不影响受贿实质的认定。时下引起人们广泛关注的所谓性贿赂就真实地反映了受贿罪的这一本质属性。贿赂的目的应当反映受贿罪亵渎国家工作人员职务行为廉洁性的本质以及“公权”与“私利”非法交易的属性。凡能满足以“公权”谋取个人“私利”者的心理、生理、物质、精神及其他各方面需要的有形或者无形的东西，在应然范畴上讲，都可以成为受贿罪的犯罪对象。在人的需要和欲望多元化的现实生活中，不具有物化形态的财产性利益以及非财产性利益，和传统的具有固化形态的财物一样，客观上都能够满足人的物质或者精神需求。因此，将国家工作人员出卖公共权力谋取财产性利益和非财产性利益的行为规定为受贿罪，完全符合受贿罪的犯罪本质和犯罪形式。

不能不提及的是，在当前反对将非财产性利益特别是性服务纳入贿赂对象的观点中，传统的反对理由往往是，国家工作人员利用公共权力接受性服务只是单纯的男女关系问题，属于道德品质范畴，充其量只能由道德法庭来审判或者给予党纪、政纪处分，而不应作为受贿罪追究刑事责任。笔者认为，这涉及到对道德和刑法基本关系的正确认识。道德和刑法都是调整人们行为的社会规范。道德是调整人们内心世界善恶的行为规范，“道德的基础是人类精神的自律”。[2]刑法则是判断人们外部行为是非的行为规范，刑法的基础是人类行为的他律。一方面，刑法需要以道德为基础，并获得伦理的支持，但刑法毕竟不是伦理的罚则，刑法不可能承担起维护全部道德准则的使命。刑法在以道德为基础的同时只对人们提出最低限度的道德要求。刑法和道德的关系可以被概括地界定为“道德是刑法的基础，刑法是道德的极限”。社会的伦理道德不可能完全依赖刑法予以提倡，立法者也不应当基于维护道德秩序的考虑任意地将不道德行为犯罪化。我们当然反对旧时代混淆道德与刑法的规范功能、礼刑合一、道德刑法化和刑法道德化的倾向，应当以行为侵犯法益、破坏秩序的客观危害程度，而不以行为本身的不道德性作为确定行为犯罪性质的依据。因此，如果国家工作人员与其行使公共权力的职务行为无涉，与人婚外苟合，一般只能作为道德问题或以党纪、政纪问题处理，但是男女之间非因情爱而进行的性交易，如果被用来收买国家工作人员行使公共权力的职务行为或者违背职务行为，则其行为不再仅仅关系到性交易当事人的道德健康，而是构成了对国家工作人员公职行为的不可收买性或廉洁性的肆意亵渎，具有了严重的社会危害性，从而进入了刑法必须干预的视野。这是当代许多即使是正在对传统道德犯罪非犯罪化的国家纷纷把这类权色交易行为犯罪化的内在根据。

（3）财产性利益甚至非财产性利益往往可以转化为金钱财物。从某种意义上讲，诸如设定债权，免除债务，免费提供劳务、装修住房、提供住房使用权、出国出境旅游等所谓财产性利益，都是以提供这些利益的一方直接给付金钱财物为基础的，交付这些财产性利益实际上不过是交付金钱财物的另一种表现形式而已。而且财产性利益往往也可以直接以金钱计算其价值。即便是安排就业、招工转干、提拔职务、安排出国留学、提供性服务等非财产性利益，有的也可以间接地以金钱计算其价值，或者蕴涵金钱财物等物质性利益。运用会计法上的“重置成本”的方法，我们就可以基本确定这些非财产性利益蕴涵的经济价值。凡此种种，足资证明，非财产性利益与财产性利益并无本质区别，在广义上都属于私利，在一定条件下，甚至可以互相转化。满足人需要的这种私利的表现形式的差异对于成立受贿罪并不具有决定性的意义。

必须特别指出的是，笔者强调财产性利益特别是非财产性利益向金钱财物的可转化性，无非是企图说明，满足人需要的利益表现形式的差异对于成立受贿罪并不具有决定性的意义。但这绝不意味着笔者认同性贿赂只能附属于财物贿赂，如果立法确认性贿赂，性无法量化，无法按贿赂的财物数额大小定罪量刑的观点。笔者认为，把非财产性利益纳入受贿罪范围以后，需要解决一个前置性的问题，即彻底改变我国现行刑事立法和司法实践中对受贿罪片面强调“以赃论罪”这样一种扭曲受贿罪犯罪本质的不合理规定和做法。否则，由于非财产性利益特别是性交易不能直接以财物数额进行计量，对出卖公共权力以换取非财产性利益特别是性交易的受贿行为，即使在刑事法理和刑事立法上确认其构成受贿罪，在司法操作层面上也无法具体论罪科刑。从受贿罪的犯罪本质出发，无论受贿的对象是财物、财产性利益，还是非财产性利益，受贿人获取的私利本身及其价值永远只能是受贿罪论罪科刑需要考量的一个情节。除此以外，受贿行为本身的手段、情节、社会影响特别是对公务行为的廉洁性的损害程度以及受贿人本身的人身情况，都应当成为对受贿罪论罪科刑应当综合考量的因素。

因此，笔者认为，针对我国当前各种形式的公权与私利非法交易现象蔓延甚至泛滥的严峻现实，在致力于寻求治本的贿赂措施的同时，必须严密设计刑事法网，堵住贪官污吏出卖公共权力谋取个人私利而逃避刑事法律追究的任何可能的法律漏洞，首当其冲应的就是把贿赂的范围扩展至包括财物、财产性利益和非财产性利益在内的一切足以满足人的物质或精神需要的利益。

在现行刑法关于受贿罪的规定修改完善之前，应当如何处理现实生活中发生的上述规避法律规定的种种变相受贿行为？笔者认为，根据罪刑法定原则的要求，在现行法律对受贿罪的犯罪构成进行修改完善之前，司法实践只能根据现行法律的规定处理有关的受贿案件。司法机关对刑法规定的“财物”不得擅自进行超出其字面本来含义以及可能的含义范围的类推解释。因此，我们在依据现行法律处理受贿犯罪案件时，不应当将不能直接以金钱计算的非财产性利益纳入受贿罪的犯罪对象。遇到国家工作人员出卖公共权力谋取非财产性利益的案件，根据现行刑法还不能以受贿罪论处。但是，我们又必须承认，罪刑法定原则的限制机能并不排斥司法机关在适用刑法时对刑法进行必要的适用解释，甚至也不绝对排斥个别情况下对刑法规定进行扩大解释。毋宁说，罪刑法定原则的全面贯彻恰恰应当以对刑法的科学合理的适用解释为前提和基础。从刑法规范适用解释的立场出发，我们不宜把贿赂犯罪行为狭隘地解释为行贿人与受贿人之间以金钱和实物为内容的直接给予和接受。虽然设定债权、免除债务、免费提供住房所有权、免费装修住房、免费旅游等直接表现为一种财产性利益，但也可以被合理地解释为财物所有权转移的一种特殊方式。按照这种受到严格限制的适用解释，对现实生活中发生的国家工作人员出卖公共权利以谋取财产性利益的行为，我们就可以直接按现行刑法规定的受贿罪论处。

二、漏洞之二：将“为他人谋取利益”以及“为他人谋取不正当利益”分别设定为收受贿赂和斡旋受贿的构成要件，扭曲了受贿罪的犯罪本质，妨害了司法机关对受贿犯罪行为的查处

根据刑法第385条的规定，受贿罪有两种基本行为形式：一是索取贿赂，即利用职务上的便利，索取他人财物；二是收受贿赂，即利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。前者行为人只要利用职务便利索取他人财物即构成受贿罪，后者则要求行为人必须同时具备利用职务便利非法收受他人财物与“为他人谋取利益”两方面的客观要件，才能构成受贿罪。此外，根据刑法第388条的规定，受贿的行为方式还可以表现为斡旋受贿，即不是直接通过本人的职务行为，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的。根据该规定，构成斡旋受贿的必要条件是为请托人谋取了不正当利益，如果虽然利用本人职权或者地位形成的便利条件居中斡旋，索取或者收受请托人财物，但为请托人谋取的是正当利益的，则不构成受贿罪。

应当承认，我国刑法对受贿罪犯罪构成设置的这一要件为查处和追究现实生活中的许多腐败交易设置了人为的法律障碍。根据第385条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，而没有为他人谋取利益的，在形式上则不符合受贿罪的构成要件。这一规定客观上解除了一些贪官污吏利用各种手段聚敛钱财的心理压力和精神负担，通过把非法收受贿赂和为他人谋取利益在时间和空间上错开，明目张胆、肆无忌惮地搜刮民脂民膏，聚敛不义之财。如利用红白喜事等名目公开接受礼金，或逢年过节大肆收敛“压岁钱”等等。通过这些方式聚敛起来的不义之财，在一些贪官污吏眼里，充其量只能算是“灰色收入”。司法实践中，司法部门在认定这些“灰色收入”的法律性质时确实感到困惑，以致许多贪官污吏往往就因这些“灰色收入”无法被计人受贿的总额而逃脱法网或者重罪轻判，从而严重影响反贪肃贿工作的深入开展。立法者之所以将“为他人谋利益”规定为被动收受他人财物这一受贿犯罪行为的构成要件，也许是出于缩小打击面、维护社会稳定的刑事政策的考虑。但是，从立法科学严谨、严密刑事法网、严格刑事责任的角度分析，我们认为，这一规定实属画蛇添足，并且与国家惩治腐败、肃清贪贿的基本国策背道而驰。

为了弥补这一明显的立法漏洞，一些刑法学者试图将刑法第385条所规定的“为他人谋取利益”解释为行贿人与受贿人之间就“公权”与“私利”之间的互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，“为他人谋取利益”是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，“为他人谋取利益”是对行贿人的一种许诺。因此，“为他人谋取利益”只是受贿人的一种心理态度，属于受贿罪犯罪构成的主观要件。因而，从国家工作人员接受贿赂这一事实就可以推定其具有为他人谋取利益的主观意思。应当说，这种解读的出发点可以理解并值得认同，但却与立法原义背道而驰。应当认为，无论从立法者立法的主观原意分析，还是从“为他人谋取利益”在刑法第385条中存在的客观意思来理解，“为他人谋取利益”无疑应当属于受贿罪犯罪构成的客观要件。国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物，而又没有为他人谋取利益的，形式上即没有完全符合受贿罪的犯罪构成要件，从严格罪刑法定的立场出发，就不能认定其行为构成受贿罪。

近年来，为了弥补刑法关于受贿罪犯罪构成要件规定的不足，刑法理论界和司法实务界多数意见主张应忠实于刑法的立法原义，将“为他人谋取利益”仍然解读为受贿罪犯罪构成的客观要件，同时主张对刑法规定的“为他人谋取利益”要件进行扩大解释，将其内涵界定为行为人许诺、着手或者已经在公务活动中为行贿人谋取利益。其中，许诺为他人谋取利益的意思表示是“为他人谋取利益”作为受贿罪客观要件的最低限度的行为要求，这种许诺的方式可以是明示的，也可以是通过第三人间接作出。至于这种许诺是真实的还是虚假的，为他人谋取的利益是否正当，是否实际兑现，为他人谋取利益是在收受贿赂的之前、当时还是之后，均不影响受贿罪的构成。笔者认为，这样的解读表面上仍然认为“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件（符合立法意思），但其中的许诺为他人谋取利益的意思表示虽然属于客观范畴，实际上与行为人为他人谋取利益的主观意思之间已经只有一步之遥了，彼此之间除了分属客观范畴和主观范畴外，已经没有什么实质性区别。按照这样的解释，就可以将绝大多数非法收受他人财物而没有实际为他人谋取非法利益的腐败行为，纳入受贿罪的刑事法网。在刑法对受贿罪的构成要件未作进一步修改完善的情况下，这种适用解释在刑事法理上既能自圆其说，又符合打击贿赂犯罪的实际需要，因而是比较合理、可行的适用解释。但这种适用解释也可能导致模糊受贿罪犯罪构成主观要件与客观要件界限的后果，因而不是解决受贿罪法网疏漏的最佳办法。

而我国刑法第388条规定的（斡旋）受贿罪将“为他人谋取不正当利益”设置成构成要件，则更值得置疑和商榷。笔者认为，斡旋受贿行为虽然不是在本人行使公共权力的职务行为与请托人的财物之间直接进行非法交易，但行为人索取或者收受请托人的财物，而利用本人的职权或者地位形成的对其他国家工作人员的制约、影响等便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，不论是否谋取到了利益，谋取的是正当利益还是不正当利益，都具有“公权”与“私利”非法交易的本质特征，都亵渎了国家工作人员职务行为的廉洁性，都应当以受贿论处。将为请托人谋取正当利益而索取或者收受请托人财物的行为排除在受贿罪之外，扭曲了受贿罪的本质，也有纵容国家工作人员滥用公权谋取私利之嫌。另一方面，这一规定也带来了司法操作和界定上的困难。司法实践中，何为正当利益，何为不正当利益，实在是一个难以判断的问题。过去，学界对此问题就曾争论不休，有的认为，不正当利益，就是非法利益，有的认为，除了非法利益外还包括不道德利益，有的认为，除了利益本身不正当外，还包括用不正当手段获取内容正当的利益。而“两高”1999年3月发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》则规定，所谓谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这一解释看似明确，但仍然无法真正解决利益是否正当的界定问题。如果固守“为他人谋取不正当利益”这一要件，事实上只会造成放纵大肆进行“公权”与“私利”进行直接或间接非法交易的行为，不利于反腐倡廉斗争的深入开展。

因此，笔者认为，严密设计受贿罪刑事法网的最佳办法，还是完全取消“为他人谋取利益”或者“为他人谋取不正当利益”这一纯属多余的犯罪构成要件。根据受贿罪的刑事法理，只要国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物或者其他非法利益，或者利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，索取或者收受请托人财物的，即意味着其在公共权力和个人私利之间进行了非法交易，即玷污了职务行为的廉洁性，因而就可以构成受贿罪。

三、漏洞之三：受贿罪的罪名体系不严整，不能涵盖当前许多变相的受贿犯罪行为，因而也就不能有的放矢地进行有效惩治

我国刑法规定了受贿罪的两种基本犯罪构成（第385条第1款），又规定了两种“以受贿论处”的变相受贿行为：其一是国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣和手续费，归个人所有的行为（第385条第2款）；其二是国家工作人员利用本人职权或者地位所形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的斡旋受贿行为（第388条）。刑法除针对自然人受贿作出上述规定外，还规定了单位受贿罪（第387条）。较之1979年刑法，现行刑法关于受贿罪的规定无疑有所完善。但总体上讲，现行刑法规定的受贿罪罪名体系仍然难以涵盖当前实际发生的大量受贿行为，不足以针对各种受贿行为的特点进行有效惩治。其表现在于：

（1）有的国家工作人员因其所处的职位、地位而单纯收受他人财物或者其他财产性利益，没有利用职务上的便利实施职务行为。这种情况在当前比较盛行，国家工作人员接受了他人的财物或者财产性利益，又没有为他人谋取利益，甚至连利用职务上的便利实施职务行为都谈不上，因而不符合受贿罪的基本犯罪构成，但行为人接受他人赠送的财物或其他财产性利益，显然又是由于其身在官位、手中掌握一定公共权利，具有潜在的利用价值。

（2）有的国家工作人员在其履行职务行为为他人谋取利益特别是谋取正当利益时，并没有立即索取或者非法收受他人财物，甚至也没有索取或者非法收受他人财物的受贿故意，但在事后某个时间明知他人赠送财物与其履行职务行为为他人谋取利益有关而仍然收受其财物。

（3）有的国家工作人员为了达到逃避刑法制裁的目的，故意将索取或者收受他人贿赂的时间与其担任公职的时间分开，不仅在履行职务行为当时或前后没有索取或收受贿赂，甚至在整个任职期间都没有索取或收受贿赂，但却在任职之前就自己将要担任的职务范围内的事项接受他人请托，先期索取或者收受非法利益，任职期间再利用职权为请托人谋取利益；或者在任职期间利用职权为他人谋取利益，但任职期间并不索取或者收受财物，而是与请托人事先约定，待其调离或离退休以后再非法收受非法利益。

（4）有的国家工作人员表面上廉洁奉公，背地里却通过自己的配偶、亲友甚至情妇（夫）索取或者收受非法利益，或者对自己的配偶、亲友、情妇（夫）索取或者收受他人非法利益的行为采取默许、纵容的态度，一旦东窗事发，则与配偶、亲友、情妇订立攻守同盟，借口不知情而逃避刑事追究。

（5）有的国家工作人员在索取或者收受他人非法利益后，虽然为他人谋取了利益，但并没有违背职责为他人谋取不正当利益；而有的国家工作人员在索取或者收受他人非法利益后则“知恩图报”，违背职责为他人谋取不正当利益甚至非法利益。后者的社会危害性显然大于前者。但我国刑法对此并没有作出相应反应，没有对后者规定加重的法定刑或规定应当从重处罚，致使司法实践中对这两种受贿罪在量刑处理上不能区别对待。

因此，笔者认为有必要进一步严密设计我国受贿罪刑事法网，完善受贿罪的罪名体系。而完善受贿罪罪名体系的重要途径之一，就是借鉴国外立法例关于受贿罪的“罪刑系列”的立法方法。[3]

“罪刑系列”的立法方法，是针对多发性犯罪行为方式的多样性、多变性，根据严密刑事法网的需要而加以设计的一种立法方法。我国著名刑法学家储槐植先生将国外受贿罪立法例中这种“罪刑系列”的刑法立法方法归纳为对称式和主从式两种。其中，对称式立法方法是指对受贿罪规定存在对称关系的不同形式。如德国刑法典将受贿罪根据是否实施违背职责的行为分为不违背职责的受贿罪和违背职责的受贿罪两个对称的罪名，然后又两两相对地列出法定刑轻重不等的两类犯罪主体，即公务员、从事特别公务的人员与法官、仲裁人。[4]我国台湾地区的刑法典基本上采取的也是对称式立法方法，该法将受贿罪分为不违背职务的受贿罪、违背职务的受贿罪、受贿而违背职务罪以及准受贿罪四种。前两种受贿罪根据是否违背职责而呈对称关系，第三种受贿罪则是违背职务的受贿罪的加重犯。第四种准受贿罪则是关于变相受贿行为的规定，目的是发挥堵截犯罪构成的功能，防制狡猾的罪犯规避法律、逃脱制裁。[5]而主从式立法方法则是刑法所规定的受贿罪的几个形式存在主从关系，其中一个为基本犯罪构成，其余的为修正犯罪构成。[6]例如日本刑法典规定了（单纯）受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、向第三人提供贿赂、加重受贿罪、事后受贿罪和斡旋受贿罪等7种具有这种主从关系的受贿罪，并且根据其犯罪性质和危害程度规定了轻重不等的法定刑。[7]

我们认为，在“罪刑系列”的这两种立法方法中，日本刑法典所采取的主从式立法方法是应对受贿罪这种多发性犯罪的比较理想的立法方法。日本刑法典按照主从式立法方法所确定的受贿罪罪名体系，也足以涵盖我国当前所发生的各种典型的和变相的受贿行为。其中，受贿罪即单纯受贿罪可以涵盖前面所述的第一种情况，受托受贿罪可以适用于前述第二种情况，事前受贿罪和事后受贿罪可以适用于前述第三种情况，向第三者提供贿赂罪可以适用于前述第四种情况，而加重受贿罪的规定则可以解决前述第五种情况所存在的问题。而受托受贿罪与（单纯）受贿罪的分别规定也可以把受贿而没有为他人谋取利益与受贿而为请托人谋取利益区别开来。在完善我国受贿罪罪名体系的过程中，如果以我国刑法典现有的受贿罪规定为基础，借鉴日本刑法典的主从式立法方法和受贿罪罪名设置，在受贿罪的普通构成（取消“为他人谋取利益”的要件）的基础上，分别规定受托受贿、向第三人提供贿赂、事前受贿、事后受贿、加重受贿以及斡旋受贿等变相的受贿形式，将足以使我国受贿罪刑事法网涵盖现实生活中已经或者将来可能发生的形形色色的受贿行为。

在刑事立法对受贿罪的犯罪构成和罪名体系做出进一步的修改、完善之前，如何具体处理现行法律没有明确规定的上述几种变相受贿行为？笔者认为应充分运用刑法适用解释论，对上述几种情况予以具体分析处理：

对于第一种情况，根据罪刑法定限制机能的要求和刑法适用解释基本规则的限制，在现行法律规定之下，对这种腐败行为不能以受贿罪论处，只能按党纪政纪处理。为体现从严治吏、反贪肃贿的政策，在完善我国刑法受贿罪刑事法网时，有必要将这种行为设定为单纯受贿罪予以刑事追究。

对于第二种情况，有的学者将其纳入事后受贿的范畴。[8]笔者认为这种情况不属于事后受贿的范畴，因为国外刑法所指的事后受贿罪是指在任职期间利用职务便利为他人谋取利益而在离职后索取或者收受贿赂的行为，一般不包括在任职期间内先为他人谋取利益后索取或者收受贿赂的行为。笔者认为，第二种情况仍然属于我国刑法第385条规定的典型受贿罪。第385条所指利用职务上的便利非法收受他人财物与为他人谋取利益这两个行为要件，在时间关系上可以表现为三种模式：一是先收受他人财物后为他人谋取利益，二是收受他人财物与为他人谋取利益同时进行，三是先为他人谋取利益后收受他人财物。在第二种模式中，行为人赤裸裸地将公共权力商品化，实际上是一手出卖公共权力，一手收受贿赂，其受贿故意自不待言。而在第一种模式和第三种模式中都存在收受他人财物与为他人谋取利益的时间错位，需要具体分析两个行为当时行为人的心态以确定其是否具有受贿故意。在第一种模式中，如果行为人明知他人就其职务行为进行请托而收受其财物，并承诺、着手或者实际为他人谋取利益，应当认定其具有受贿故意、构成受贿罪。但是，如果行为人收受他人财物当时确实不知他人赠送财物存在请托企图或者根本不存在请托企图，其后虽然为他人谋取了利益但属于正当履行职务，两者之间不存在因收人钱财而为人办事的因果关系和主观故意，则不能认定行为人具有受贿故意。在第三种模式中，如果行为人履行职务行为为他人谋取利益的当时就有明确的收受他人财物的意图，并在为他人谋取利益之后收受他人财物的，应当认定行为人具有明确的受贿故意。但是，如果行为人在履行职务行为为他人谋取利益的当时，并没有收人钱财的意图或者没有证据证明其收人钱财的意图，但在为他人谋取利益之后，明知或者应知他人赠送钱财是对自己履行职务行为为其谋取利益的酬谢而予以收受的，仍然应当认定其具有受贿故意。受贿故意认定的关键，不在于行为人为他人谋取利益当时是否具有收人钱财的意图，而在于行为人收人钱财的当时是否明知或者应知所收钱财是否是作为对其利用职务为他人谋取利益的回报。当然，如果极个别情况下确实无法证明行为人具有这种明知或者应知，或者可以排除这种明知或者应知，则不能认定行为人具有受贿故意而构成受贿罪。

第三种情况属于典型的事前受贿和事后受贿。对于这种情况，笔者认为，虽然我国刑法没有明文规定事前受贿罪和事后受贿罪，但可以通过对现行刑法的适用解释将现行受贿罪立法适用于事前受贿和事后受贿。我国现行刑法第385条关于受贿罪的规定，在通常意义上是指国家工作人员在任职期间，利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物的同时为他人谋取利益，但法律并没有明确限定索取或非法收受他人财物和为他人谋取利益必须是在任职期间同时进行。在适用现行刑法第385条规定时，从条文具有的含义理解，应当认为其含义包括上任前索取或者非法收受他人财物而在任职期间为他人谋取利益、任职期间既为他人谋取利益又索取或者非法收受他人财物以及在任职期间为他人谋取利益而在离任后非法收受他人财物三种情况。根据刑法适用解释关于论理解释的解释结论在符合立法原意或立法精神的前提下可以超出刑法条文字面含义的通常范围但不能超出刑法条文字面含义可能具有的范围的规则限制，笔者认为，符合这三种情况之一的，都可以通过对法条的适用解释，直接适用现行刑法规定以受贿罪论处。最高人民法院2000年6月的批复即明确指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”这一批复解决了现行刑法框架下事后受贿案件的法律解释和适用问题。但是根据该批复，对于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的当时并未索取或者非法收受请托人财物，也未与请托人事先约定在其离退休后收受财物的，只存在单纯的离退休后收受请托人财物的事实的，仍然不能以受贿罪论处。笔者认为，事前受贿与事后受贿具有同样的机理，理当按照同样的原理，根据刑法第385条规定定罪处罚。

对于第四种情况如何处理，笔者认为，在适用解释刑法时应当注意两个方面的问题：其一是如何正确理解受贿罪的共同犯罪，其二为如何正确运用证据认定受贿罪的共同犯罪。关于第一个问题，笔者认为，认定受贿罪的共同犯罪，当然要求各个共同犯罪人主观上具有共同的受贿故意，客观上有共同的受贿行为。这种共同的受贿故意和受贿行为，可以表现为行为人共同利用各自的职务便利直接索取财物或者非法收受财物为他人谋取利益，也可以是国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，而与请托人形成默契或者直接授意请托人，通过第三人收受财物。收受财物并非必须由国家工作人员本人亲自进行，甚至收受的财物也不一定必须归国家工作人员本人直接占有。国家工作人员伙同其家庭成员、亲友或者情妇（夫）受贿，本人利用职务便利为请托人谋取利益，基于国家工作人员的意志，请托人将财物提供给国家工作人员授意或者默许的家庭成员、亲友或者情妇（夫），而其家庭成员、亲友或者情妇（夫）非法收受请托人财物的，同样应当视为国家工作人员非法收受他人财物，对该国家工作人员和其家庭成员、亲友或者情妇（夫）应当以受贿罪的共同犯罪论处。在理解受贿罪的共同犯罪形态时，绝对不能形式主义地认为国家工作人员本人必须直接非法收受他人财物或者收受的财物必须直接归国家工作人员本人所有。当然，为防止司法人员在适用解释上出现混乱，应对这种情况的最佳方案，就是借鉴日本刑法的做法，将这种行为从普通受贿罪中分离出来，单独规定为向第三人提供贿赂罪。但这并不妨碍我们通过适用解释现行刑法受贿罪的规定对现实中已经发生的类似行为直接以受贿罪的共同犯罪论处。关于第二个问题，则必须根据收集、查证的证明国家工作人员和其家庭成员、亲友或者情妇（夫）有共同受贿故意的证据情况分别处理。如果有证据证明国家工作人员明知或者应知配偶、亲友、情妇收受了大宗财物、并着手或者实际为行贿人谋取了利益，则可以认定行为人具有受贿的放任故意或概括故意，其行为应当构成受贿罪。反之则不能以受贿罪论处，在追缴其配偶、亲友、情妇收受的非法利益的同时，应对其进行党纪、政纪处分。

对第五种情况涉及的问题，虽然刑法没有规定枉法受贿罪或者明文规定枉法受贿为法定的从重处罚情节，但法官应当运用其自由裁量权，把违背职责受贿作为酌定从重处罚的情节，在法定刑范围内适当从重处罚。将来，如果进一步完善受贿罪的罪名体系，则有必要专门设置枉法受贿罪，并加重其法定刑。

四、漏洞之四：配套法规、制度不健全，没有建立起有效的早期预警机制。致使受贿犯罪行为的漏网率过高

贿赂犯罪中受贿人与行贿人具有共同一致的利害关系，彼此可以满足对方的需求而有相对配合的犯罪目的，因此，贿赂犯罪在刑法理论上被称为一种对合性犯罪。这种对合性、一对一的犯罪具有极强的隐蔽性，导致查处贿赂犯罪具有相当的难度。而且即使东窗事发，进入刑事诉讼程序，也常因受贿人和行贿人周密的约定而难于发现犯罪证据。因此，可以认为，受贿罪本身的犯罪性质和特点决定了受贿罪往往具有很高的犯罪黑数。[9]在一定意义上讲，受贿罪通常具有的这种犯罪黑数同样是造成“罪该治而治不了”的客观原因。刑事司法实践无疑应当针对受贿罪隐秘性强、查处阻力大这一特点，提高侦查艺术、技术和策略水平，加大刑事司法投入，强化刑事追诉职能，尽可能提高对受贿罪的追诉率，并应当排除阻力和干扰，提高对受贿罪的逮捕率、定罪率和判刑率。但是，刑事司法的追诉和惩治职能的有效发挥仰赖于健全、完备的反贪肃贿的早期预警机制的形成。如果不能形成有效的早期预警机制和监督制约机制，就不可能有效地检控、追诉和惩治受贿罪，受贿罪的犯罪黑数也就不可能得到有效控制。

而迄今为止，我国的廉政建设仍然过多地寄希望于国家工作人员人性和操守的自我完善，倚赖于传统的思想政治工作的教育和防范作用。这虽然是必要和重要的，但制度的制约和法律的威慑无疑具有更大的必要性和防范作用。为了最大限度地预防贪贿犯罪的发生，必须建立健全有效的早期预警机制。笔者以为，除我们已有的各种早期预警措施外，功能健全、运作顺畅的早期预警机制应少还应包含国家工作人员的任前公示、行为准则、财产申报和离任审计四个基本方面。

所谓任前公示，是指将经过必要的组织考察拟任一定领导职务的候选人名单，在一定范围内事先加以公布，征求社会各界对拟任人选的意见，以决定是否任命的一项组织人事制度。建立、健全并普遍推行任前公示制度，把对领导干部的任命置于社会公众的直接监督制约之下，对于把好国家工作人员特别是领导干部的遴选关，纯洁国家工作人员队伍，保证德才兼备、廉洁奉公的人员入选相应公务岗位，正确行使公共权力，具有重要的组织保证作用，也是建立预防贪贿犯罪的早期预警机制的首要环节。

近年来，我国虽然制定了若干规范国家工作人员行为准则的法律法规，如国家公务员条例、法官法、检察官法，但并没有制定统一的国家公务员法和国家工作人员行为准则，对国家工作人员行为和操守的要求，原则性要求多于操作性规范，政治思想要求多于职业操守要求，仅有的一些原则性的规定也缺乏明确有效的法律责任保障。如何进一步健全和强化国家工作人员的行为和操守要求，规范国家工作人员的日常行为，以防微杜渐，就成为建立预防贪贿犯罪的早期预警机制的基本要求。

根据国家工作人员应当廉洁奉公的原则要求，我国刑法第395条、第396条分别规定了巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪。我国刑法设置这两个罪名的初衷是为了严密刑事法网、严格刑事责任，但是，这一规定却因缺乏必要的制度支撑而在实践中往往流于虚置，其根源就在于我国缺乏规范统一的国家工作人员财产申报制度。[10]目前相对比较明确的规范性文件仅有1995年由中共中央办公厅、国务院办公厅制定的《党政机关县（处）级以上领导干部收入申报规定》，[11]其适用范围及申报范围过窄。而且除规定了申报的时间外，该文件对申报的具体程序要求和监督制约、违规责任也缺乏明确、具体的规定。且从法律效力上讲，该文件仅属于一个政策性文件，缺乏必要的法律强制力，还远远不符合规范统一的国家工作人员财产申报制度的要求，这一配套制度建设的缺陷，致使我国刑法规定的巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪在绝大多数情况下实际处于被“虚置”的状态，也使许多贪贿犯罪无法查证，从而大大削弱了刑事立法的一般威慑效能。而如果建立、健全了国家工作人员财产申报制度，并在实践中严格执行这一制度，就可以及时掌握、监控各种工作人员的收入、支出和财产状况，及时发现各种工作人员财产异动情况，这对于及时发现和查处可能存在的贪贿犯罪，无疑具有重要意义。

离任审计，又称领导干部经济责任审计，是指审计机关接受干部管理部门委托，在党政机关、人民团体、事业单位的党政领导干部或国有及国有控股企业法人代表因辞职、免职、撤职、调离、辞聘、离退休等原因不再担任原职时，对其任职期间经济责任、经营业绩的真实性、合法性以及经济责任履行情况进行的监督、评价和鉴证的活动。离任审计是国际上通行的一种对公务人员进行经济责任制约的制度化防范手段。在我国，1986年底，审计署制定下发了《关于开展厂长离任经济责任审计工作几个问题的通知》，首次对厂长（经理）离任审计的范围、内容、程序和要求作了原则规定。1995年，中央纪委和审计署等部门制定发布了《县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定》和《国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行办法》。试行和全面推行离任审计，对于规范和监督党政和国企领导干部的公务行为、严格经济责任、保护国有资产、及早发现和预防贪贿和其他违法犯罪行为，发挥了重要作用。但是，我国离任审计制度还存在诸如审计对象狭窄、审计内容不规范、审计程序不确定、审计人员权威不足、审计纪律不明确、离任终结审计和任期年度审计脱节、经济责任审计和预算执行审计、财务收支审计等常规审计分离以及审计责任追究制度不健全等不足。因此，如何确立和规范我国的离任审计制度，就成为我们进行反贪肃贿制度性建设、建立预防贪贿犯罪早期预警机制亟待研究解决的一个重要问题。

【注释】

[1]世界各国和地区立法例中，有的把受贿罪对象概括性地规定为“贿赂”（如日本、韩国）、“利益”（如德国、巴西）、“贿赂或者其他不正当利益”（如我国台湾）。这种概括式的立法例，将“贿赂”、“利益”或者“不正当利益”的具体内容交由法官在判例中加以具体解释。例如，日本法院判例对贿赂内容的解释是，除财物外，还包括财产性利益，也包括性服务等非财产性利益。我国台湾地区的司法判例，宥于传统认识，仍然认为贿赂就是财物，而“其他不正当利益”，则是指贿赂以外一切足以供人需要或者满足欲望的有形或无形之不正当利益，包括经济上的利益与非物质利益或精神利益，经济上的利益包括设定债权、给予无息或低息贷款等，非物质利益包括给予职称、允与性交或其他性服务等。也有的国家如印度、新加坡等国刑法在用文字解释贿赂含义的同时，并以案例给予说明。《印度刑法典》规定贿赂指的是“酬谢”，同时又规定“酬谢”一词并不限于金钱酬谢或可以用金钱计算的酬谢，并以给予职位为例予以说明。还有的国家或地区的立法例则用释义或者列举的方式具体规定了贿赂的内容和范围。例如《香港防止贿赂条例》规定贿赂的对象是利益，这种利益包括：（1）礼物、贷款、费用、报酬或佣金，其形式包括金钱、有价证券、其他财产或任何财产之权益；（2）任何职位、雇佣或契约；（3）支付、免除、清还或清理任何贷款、责任之全部或部分；（4）任何其他服务或优惠（款待除外）；（5）执行或不执行任何权力、权利或职责；（6）有条件或无条件提供、承担或承诺提供前述任何利益。

[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1974年版，第15页。

[3]参见储槐植：《完善贿赂罪立法——兼论“罪刑系列”的立法方法》，载《中国法学》1992年第5期。

[4]参见储槐植主编：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社1994年版，第328—329页。

[5]参见林山田：《刑法特论》（下册），台湾三民书局1979年版，第848—868页。

[6]同[5]。

[7]参见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版。

[8]见裴显鼎：《陈晓受贿案——事后收受财物能否构成受贿罪》，载《刑事审判参考》2000年第3辑。

[9]“犯罪黑数”（darkfigureofcrime）是实际已经发生但没有在正式的犯罪统计中显示出来的犯罪数字。一般认为，犯罪黑数在任何种类的犯罪中都是客观存在的，而且犯罪黑数的高低与人们感觉到的犯罪对社会治安的危害程度成反比。与盗窃、抢劫、诈骗等侵犯财产的犯罪相比较，受贿罪对社会治安不具有明显和直接的危害，因而往往容易为人们所忽略。

[10]学界和媒体近来都出现了质疑乃至否定巨额财产来源不明罪的舆论和意见，其原由在于司法实践中许多具有贪污受贿重大嫌疑而拥有巨额财产而又不能说明其来源合法的官员都因适用该罪名而获得了从轻发落，因而一些学者和舆论认为，巨额财产来源不明罪已经沦落成为为贪官污吏开脱罪责、逃避严惩的法律漏斗，刑法上应当废除这一罪名。笔者认为，这一意见是值得商榷的。巨额财产来源不明罪，是在没有证据证明国家工作人员具有贪污受贿或者其他犯罪行为但其又拥有不能说明来源的巨额财产的情况下，为了防止罪犯逃避法网而设计的一个堵漏性罪名。适用这一罪名的前提是国家工作人员拥有不能说明来源的巨额财产或者支出，具有重大的贪污受贿或者其他犯罪的嫌疑，但现有证据又不能证明其财产来源于贪污受贿或者其他犯罪。司法实践中应当首先着眼于想方设法收集证据证明其巨额财产的来源，只有在无法收集证据因而确实无法认定其财产来源的情况下，才能把以巨额财产来源不明罪论处作为最后手段加以考虑。因此，我们认为，立法设置这一罪名本身是无可非议的，问题主要是在司法实践中如何正确处理这一罪名与贪污、受贿罪的关系，正确适用这一罪名。

[11]2000年中共中央组织部下发了适用于省、部级以上领导干部的关于财产申报的规定，其申报范围不再限于领导部个人的收入，而且包括家庭财产。比较而言，这一规定无疑是一个重大进步，但其适用范围仅限于省、部级以领导干部，仍然有着明显的局限性。

原标题：受贿罪法网的漏洞及其补救--兼论刑法的适用解释

作者：梁根林

来源：《中国法学》2001年第6期

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