一、如何理解“利用职务上的便利”

“利用职务上的便利”是受贿罪的客观构成要件之一。如何理解这一要件，是准确认定受贿罪的一个重要问题。从目前刑法理论和实践来看，对于受贿罪中“利用职务上的便利”的理解，主要争议在于两点：一是“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利(亦即利用“第三者”的职务便利是否可以视为“利用职务上的便利”)；二是“利用职务上的便利”是否包括利用将来或者过去的职务便利。

“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利，其争议主要缘于最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》(以下简称“两高”《解答》)的规定。该《解答》第3条第(2)项明确规定：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”新刑法施行后，上述关于受贿罪中“利用职务上的便利”的解释，是否仍然应当参照执行?或者说，该解释是否符合新刑法规定的本意?存在两种截然相反的观点：一种观点是持肯定态度的，认为刑法第385条(一般受贿罪)中的“利用职务上的便利”，仍然应当按照“两高”1989年《解答》的规定来理解，即“利用职务上的便利”包括“直接利用本人职务上的便利”和“利用与职务有关的便利条件”(间接利用本人职务上的便利)两种情况。持这种观点的学者同时指出，刑法第388条规定的以受贿罪论处的“间接受贿”，指的是利用与本人职务无关的便利条件，即利用亲属关系、友情关系和工作关系，因此，如果利用与本人职务有关的便利条件通过第三者的职务便利为请托人谋利而受贿的，应解释为属于刑法第385条规定的范围；如果纯粹利用与本人职务无关的、第三者的职务上行为，则应理解为刑法第388条规定的“间接受贿”(或斡旋受贿)。(注：参见陈兴良：《受贿罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》(第3卷)，法律出版社2001年版，第10-14页。)另一种观点认为，在刑法修订后，刑法第385条中的“利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。(注：参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第91页。)笔者赞同后一种观点。理由是：(1)“利用职务上的便利”，按照严格解释刑法用语的要求，只能解释为行为人本人职务范围内的权力便利，才具有科学性。将利用他人的职务上的便利行为解释为“利用职务上的便利”，实际上是一种类推解释结果，显然超出了人们的正常理解与“可预测范围”，而没有说明“他人的职务”与本人的职务是否有关。(2)1989年“两高”《解答》将受贿罪中“利用职务上的便利”解释为包括“利用职权”和“利用与职务有关的便利条件”在内，即把“利用本人职权或地位形成的便利条件”视为“利用职务上的便利”的应有之义，是在我国刑法未有间接受贿行为之规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下作出的，实为权宜之计。也正是因为“利用职务上的便利”包涵“利用本人职权或地位形成的便利条件”十分牵强，故新刑法在第385条规定了“利用职务上的便利”而构成的(直接)受贿罪之外，又在第388条另外规定了“利用本人职权和地位形成的便利条件”而构成的(间接)受贿罪。因此，在新刑法施行后，对于受贿罪客观要件的理解，不应再将“利用职务上的便利”包括“利用本人职权或地位形成的便利条件”在内了，只不过这两者是并列的“利用便利”形式而已。(3)如果仍将新刑法第385条中的“利用职务上的便利”按照“两高”《解答》的规定来理解，则此种理解势必与刑法第388条的规定在逻辑上产生矛盾。至于有学者认为刑法第388条规定的(间接)受贿罪，其行为人利用他人职权之便利与本人职务无关，显然是值得商榷的。对此下文将论及。

需要注意的是，最高人民检察院在1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《立案标准》)中，采纳了第二种观点，明确规定：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”这是值得肯定的。这一规定正确地区分了利用职务上的便利与工作上的便利及间接受贿的界限。从实际情况看，受贿罪中的“利用职务上的便利”所包含的权力及其所形成的便利条件，体现为行为人本人职务所产生的一定制约关系。这种制约关系一部分表现在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的制约关系(抽象职务权限的制约关系)，一部分表现在担负某种职务的国家工作人员，在处理公共事务时，直接与有关的单位或当事人之间的制约关系(具体担当事务的制约关系)。就前者而言，只要认定行为人有一定职权、便利条件属于该职权范围即可；就后者而言，须认定行为人担当的具体事务是否与其职务相符，如果具体事务并非在其职权范围内，则谈不上“利用职务上的便利”。从职务的制约作用来看，制约关系具体表现为三个方面：(1)它可以使有关单位或个人获得某种正当或不正当利益；(2)它可以使有关单位或个人得不到某种正当和不正当利益；(3)它可以使有关单位或个人丧失已经获得或拥有的某种利益。正因为国家工作人员的职务具有这些制约作用，才能够利用其职务非法向他人索取或者收受财物为他人谋取利益。利用职务上的便利，还可分为积极利用和消极利用两种形式，具体包括四种情况：(1)通过积极实施或者承诺实施自己正当的职务行为，即以本人职务上有权作或应作的事务，为他人谋取利益，以此为交换条件，向他人索取或非法收受贿赂。(2)通过积极实施或者承诺实施在其职务范围内能够实施，却不应该实施的行为，为他人谋取利益，以此为交换条件，向他人索取或非法收受贿赂。(3)通过消极的不实施自己的职务行为，亦即不履行自己的职责，为他人谋取利益，而向他人索取或非法收受贿赂。例如，海关工作人员明知他人有走私行为，本应对其检查，但因收受该人贿赂而不去检查。(4)国家工作人员不通过自己的积极的或消极的职务行为，而是以自己的职务所必然产生的特定事实，直接为他人谋取利益。例如，某外贸机关主管外贸业务的负责人，擅自将因其职务而掌握的我国对某种商品进出口的重要情报泄露给外商，从中向外商索取巨额贿赂。

“利用职务上的便利”是否包括利用将来的职务便利?回答是肯定的。所谓利用将来的职务便利，是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。比如，担任某区工商局局长的行为人某甲即将到该区税务局担任局长，某私有公司为了获得非法减免税款，将数万元人民币作为某甲担任税务局局长后为该公司少征税款的条件，某甲收受了这些钱财。可见，在利用将来职务上的便利的情况下，行为人用以权钱交易的“权”，在行为人索取或收受贿赂时还是一种“期权”而不是现实的职权，与一般情况下的受贿在形式上有不同的特征——索贿或收受财物时的职务状况与谋利时的职务状况存在差异(有的是从此种职务变更为彼种职务，有的是从无职到有职、从非国家工作人员到国家工作人员)。但是，在这种情况下，请托人(送贿赂者)毕竟已经将贿赂送出，受贿人也已经将贿赂索取或收受，而且答应将来担任某职务时为请托人谋利，请托人与受贿人之间已经存在“权钱交易”的不法行为，而不是什么单纯的权钱交易“约定”了。虽然索取或收受贿赂时行为人尚不具有为请托人谋利所需的“职务”(有的行为人在索取或收受贿赂时可能还不是国家工作人员)，但行为人索取或收受贿赂的行为与为他人谋利的行为是密切相联、作为一个整体的。行为人之所以在任职之前索取或收受贿赂，就是因为他与请托人约定了任职后为其谋利。因此，从实质上讲，利用将来的职务便利与利用现在的职务上的便利没有任何区别。

“利用职务上的便利”是否包括利用过去的职务便利?笔者持否定态度。所谓利用过去职务上的便利，最典型的是已离、退休国家工作人员利用过去职务上的便利。对于离、退休国家工作人员可否构成受贿罪，我国刑法一直没有作出过规定。1989年9月8日监察部《关于国家行政机关工作人员贪污、贿赂行政处分暂行规定实施细则》第3条规定，利用本人现任或曾任职务地位形成的便利条件收受财物的，也是受贿行为。1989年“两高”《解答》第3条第(3)项明确规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”在刑法修订后，上述行政解释和司法解释是否仍可参照执行?理论和司法实践中均有持肯定意见者。(注：参见刘家琛主编：《新刑法常用罪的认定与处理》，人民法院出版社1998年版，第1546页。)笔者认为，上述行政解释和司法解释将已离、退休国家工作人员纳入受贿罪主体，是不科学的。因为受贿罪是一种典型的贪利型渎职犯罪，国家工作人员既然已离、退休，也就不再是国家工作人员，不过是曾任国家工作人员而已；既然已经不是国家工作人员，也就谈不上利用职务上的便利索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益，亦即无职可渎了。如果说已离、退休的国家工作人员可以利用所谓过去的职务上的便利、可以构成受贿罪，无异于否定受贿罪以“利用职务上的便利”为构成要件。所以，在修订刑法施行后，上述行政解释和司法解释不可再参照适用。需要指出，如果国家工作人员在职期间为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离、退休后收受财物的，属于事后受贿，只要达到犯罪标准，应以受贿罪定罪处罚。对此，最高人民法院2000年6月30日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已明确作出规定。另外，对于已离、退休人员被重新聘用，并在依法从事公务中而为的受贿行为，如在国有公司中从事公务而为的受贿行为，也应按受贿罪论处。这两种情况并没有肯定已离、退休国家工作人员可以成为受贿罪的主体，也没有肯定利用过去职务上的便利可以成立受贿罪，只是因为行为人实施渎职行为时具有国家工作人员身份。

二、如何理解和认定“为他人谋取利益”

“为他人谋取利益”在受贿罪中的构成地位、性质和认定标准，向来是受贿罪适用中的争论焦点。关于“为他人谋取利益”是否为索贿成立受贿罪的必备要件，1985年“两高”的有关司法解释作了肯定回答。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对受贿罪的罪状细化，将“索取他人财物的”与“非法收受他人财物为他人谋取利益的”作并列表述，意在强调索贿成立受贿罪不必以“为他人谋取利益”为要件。1989年“两高”《解答》对此作了确认。新刑法受贿罪的罪状予以沿用，因而现在对于“为他人谋取利益”仅是非法收受他人财物构成受贿罪的必备要件，而非索贿成立受贿罪的要件，理论和司法实践都已达成共识。最高人民检察院《立案标准》也明确规定，索取财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪；非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。不过，需要注意，刑法第388条关于间接受贿构成受贿罪的规定，表述为“为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的”，显然，这里的“为请托人谋取不正当利益”，同时修饰“索取请托人财物”和“收受请托人财物”两种情况。因此，就利用本人职权或者地位形成的便利条件构成受贿罪而言，无论是索贿还是收受贿赂，都必须以为他人谋取利益(不正当利益)为要件。

另外，值得研究的是，刑法第163条对公司、企业人员受贿罪罪状的表述，与刑法第385条对受贿罪罪状的表述存在很大差异：根据前者，索贿行为构成受贿罪应当以“为他人谋取利益”为要件，而且必须数额较大，但后者对于索贿行为构成犯罪并没有“为他人谋取利益”要件的限制。而根据刑法第163条第3款的规定，国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员，有前两款行为的，构成刑法第385条的受贿罪。那么，这些人员索贿构成受贿罪，应当以第163条第1款的规定还是以第385条的规定为标准呢?笔者认为，立法者之所以在公司、企业人员受贿罪的罪状中也要求索贿与收受贿赂一样以“为他人谋取利益”为犯罪要件，而有别于(公务)受贿罪中对索贿和收受贿赂成立犯罪要件的区别规定，是考虑到公司、企业人员受贿罪在本质上毕竟不同于(公务)受贿罪，对于前者构成要件作更严格的限制，无可非议。因此，刑法第163条第1款中索贿以“为他人谋取利益”为要件的规定，应理解为仅适用于公司、企业人员受贿罪；该条第3款所指的各种“以国家工作人员论”的人员索贿构成受贿罪的，应适用刑法第385条的规定，即不以“为他人谋取利益”为要件。这也是刑法体系解释的结果。

“为他人谋取利益”是收受财物构成受贿罪的主观要件还是客观要件?刑法理论上有不同看法。有的认为，为他人谋取利益属于受贿罪的客观要件，因为受贿罪在客观方面即表现为“行为人利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为”。所谓为他人谋取利益，是指受贿人为行贿人谋取某种非法的利益或合法的利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件。(注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第692页。)有的则认为，为他人谋取利益属于受贿罪的主观要件，因为为他人谋取利益只是行贿人与受贿人之间财物与权力相互交换达成的默契。就行贿人而言，是对受贿人的要求；就受贿人而言，是对行贿人的一种许诺或答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度。笔者赞成客观要件的观点，认为“为他人谋取利益”是收受财物构成受贿罪的客观要件。因为从刑法的规定来看，为他人谋取利益就是被视为一种客观行为加以规定的。最高人民检察院《立案标准》对此也是这样解释的，而且这种解释便于实际操作。主张“为他人谋取利益”是主观要件的学者担忧：如果将“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观要件，则对于行为人非法收受财物已达到定罪数额标准只是由于某种原因而实际上没有实现为请托人谋取利益的，是按受贿罪既遂处理还是按未遂处理呢?显然，从区分犯罪既遂与未遂的标准—犯罪构成要件齐备说的角度来说，既然“为他人谋取利益”是客观要件，那么缺乏这一要件就无法成立受贿罪的既遂。笔者认为，“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观要件来理解比较确切，问题的关键在于如何正确理解“为他人谋取利益”的含义或认定标准。“为他人谋取利益”，从利益的实现方面来看，包括意图或承诺为他人谋取利益，正在为他人谋取、尚未谋取到利益，以及已为他人谋取到利益。同时，谋取到利益包括谋取到全部利益和谋取到了部分利益。所以，在以“为他人谋取利益”为要件的受贿罪中，只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够，即使其最终未为请托人谋取到利益，也足以构成受贿罪的既遂。在司法实践中，有的行为人收受他人财物，承诺了为他人谋取利益，但事实上该种利益在客观上不具有实现的可能性。对此能否认定为受贿罪?笔者认为是可以的。因为利益能否实现不是受贿罪中归责的关键因素，只要行为人主观上具有受贿的故意，客观上具有利用职务上便利为他人谋利的行为，即使谋取利益“不能”，认定受贿罪也符合刑法的规定。

三、如何认定间接受贿

刑法第388条规定的受贿罪，理论上一般称为间接受贿或斡旋受贿。该条的理解与适用，主要应把握以下几点：

1.利用本人职权或者地位形成的便利条件。这是国家工作人员间接受贿构成受贿罪的必备条件。这种情况是指，行为人虽然没有利用本人职务范围的权力，但是因为其本人职权对其他国家工作人员的职务能产生一定的制约作用，其利用这种制约作用而通过第三人即其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益，而本人向请托人索取贿赂或者收受请托人贿赂。认定“利用本人职权或地位形成的便利条件”，应当注意，如果行为人是单纯利用自己与其他国家工作人员的亲友关系为请托人谋利，则不应以受贿罪论处，而只有以自己职权、地位为基础的利用他人职务行为才能成立间接受贿罪。司法实务中，行为人因自己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的制约关系，主要表现为两类：纵向的制约和横向的制约关系。所谓纵向的制约关系，是指上级领导人员对其下级的国家工作人员在职务上的制约关系。在间接受贿案件中，一般都表现为行为人凭借其本人在职务上对下属单位和人员的领导、监督、管理的地位，利用下属单位及人员的职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者收受贿赂。例如，某县教育局长，受他人之托为请托人的子女安排进某一重点中学学习，该学生并不符合转学条件，行为人却凭借其局长的地位，写条子给中学校长，事成后行为人向请托人索取了贿赂，即属于间接受贿行为。因为局长并不具体管理有关转学事务，所利用的是中学校长的职权。所谓横向的制约关系，是指在不同的部门、单位之间，这一国家工作人员与那一国家工作人员存在着职务上的制约关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为他人办事。国家、社会是个复杂的机体，国家各机关、部门，要在国家的建设中发挥各自的作用，必须通过法律、法规和各种规章赋予它们各自的职能，规定各种规章制度。有规章制度，就必然存在各机关、部门之间的制约，只有这样，社会才能在有条不紊的状态中发展。但是，有些国家工作人员，却利用本人的职务与其他国家工作人员的制约关系，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益，达到本人受贿的目的。这种情况，发生在工商、税务、金融、物资、房管、水电、公安、纪检、劳动人事等部门较多。而且部门权力对其他单位的个人有着强烈的制约作用，为某些国家工作人员以权谋私提供了便利条件。例如，某市供电局处长，利用其主管供电业务的权力影响，受请托人之托，通过本市在其供电网内的某一国有公司经理，将请托人安排在该公司工作，从而从中收受请托人贿赂。这种情况即为利用其职权形成的具有制约关系的便利条件为请托人谋利。司法实践中应注意，对于纯粹利用血缘关系、亲友关系为请托人谋利而从中收受财物的，不能以间接受贿论。

2.为请托人谋取不正当利益。这也是间接受贿成立的必备要件。根据刑法第388条的规定，如果行为人通过第三者的职务行为为请托人谋取正当利益，则不构成犯罪。因此，判断谋取的利益是否正当，往往成为行为人是否构成犯罪的重要依据。为了便于司法实践中正确区分行为人所谋取的利益是否正当的问题，最高人民检察院《立案标准》在附则中规定：“本规定中有关贿赂罪立案中的‘不正当利益’，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。这一规定为判断利益正当与否提供了基本标准，但并不是这一规定出台后司法实践中就不存在疑惑。笔者认为，据此规定，不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。但是，所谓“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”的利益，是否是指一切通过非法手段取得或违反社会主义道德而取得的利益?在笔者看来，“违反社会主义道德”不是法律标准，实践中也不好把握，因此这种说法不能成立。通过非法手段取得的合法利益，也不能一概视为不正当利益，因为行贿和收受财物本身就是非法的，如果承认通过非法手段取得的合法利益都是不正当利益，那么就意味着刑法规定的间接受贿和行贿罪以“谋取不正当利益”为限制要件没有意义。所以，对“不正当利益”最好的理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员间接受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。

原标题：论受贿罪适用中的几个问题

作者：肖中华

来源：《法学评论》2003年01期

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