实践中，行为人在实施刑法第九章所规定的渎职犯罪行为的同时，往往给他人谋取利益，并索取或收受他人给与的好处费。除了法律有明文规定以外，对于行为人同时实施渎职行为和受贿行为的，应当如何处理，审判实践中常常存有争议。笔者拟通过本文厘清渎职罪与受贿罪的关系，并着重探讨其处断原则和实践中应当注意的几个问题。

一、渎职行为与受贿行为的关系认定

在渎职行为与受贿行为并存时，要么是国家工作人员先收受贿赂，后通过滥用职权为他人谋取具体利益；要么是国家工作人员先实施渎职行为，事后索取或收受他人给与的好处。上述两种情形中，无论渎职行为在先还是受贿行为在先，只要同时符合受贿罪和渎职罪的成罪标准，行为人就同时触犯了渎职罪和受贿罪的规定。这种情形下，渎职与受贿之间是怎样的关系？有观点认为是法条竞合，有观点认为是想象竞合，大多数观点则认为是牵连关系。主张法条竞合的理由是，受贿罪明确规定了为他人谋取利益要件，而为他人谋取利益既包括合法利益，又包括非法利益，而谋取非法利益的行为就包括渎职行为。⑴主张想象竟合的理由是，上述行为属于一个行为触犯数个罪名。⑵

受贿罪中为他人谋取利益只是主观要件，而非客观要件（对于这一点笔者将在下文进行分析），因此受贿与渎职行为并不存在法条竞合的关系。想象竞合中，行为人仅实施了一个独立的行为，而渎职与受贿属于两个独立的行为，因而显然不属于想象竞合的关系。

笔者赞同二者为牵连关系的观点。牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。⑶一般认为，成立牵连犯应当满足如下几个条件。第一，行为的复数性，即行为人必须实施两个以上的故意行为。如仅存在一个行为，或虽有两个以上行为，但均为过失行为，则不成立牵连犯。第二，行为的异质性，即数个行为必须同时触犯刑法分则所规定的不同的罪名。如果实施了两个单独的同质行为，而这两个单独的行为均构成同一犯罪的，则成立刑法理论中的连续犯，而非牵连犯；第三，行为的牵连性，即数个行为之间必须具有手段与目的或原因与结果这样的牵连关系，如果不具有牵连关系，不成立牵连犯。第四，行为目的指向同一性，即数个手段行为的目的指向是同一的，都是为一个目的服务，目的行为处于支配地位。在行为人渎职同时受贿时，具备了成立牵连犯所要求满足的上述四个条件。因为受贿罪和渎职罪所侵犯的犯罪客体不同，属于两种不同性质的行为，且行为人实施这两个行为的目的指向都是为了索取或收受财物。在行为人为了索取或收受贿赂而实施渎职行为时，受贿行为属于目的行为，渎职行为属于手段行为；在行为人先实施渎职行为，后索取或收受他人给与的贿赂时，受贿行为属于结果行为，渎职行为属于原因行为。因此，无论行为人先受贿，还是先渎职，只要二者之间存在因果联系，而非毫无关系，这两个行为就具有牵连关系。

二、对牵连犯处断原则的反思

在牵连犯的处断原则方面，我国刑法理论界主要有四种不同的观点。第一种观点认为应当从一重处，这也是理论界对牵连犯处断原则的通说；第二种观点认为应当数罪并罚；第三种观点则认为，对于刑法明文规定要数罪并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚，对于刑法无明文规定要数罪并罚的牵连犯，则应当适用从一重处的原则；第四种观点为从一重重处断，即在数个具有牵连关系的罪名之间，选择重的罪名并从重处罚。

在我国现行刑法中，对于具有牵连关系的数行为既有从一重处，也有数罪并罚的相关规定。从一重处的如刑法第399条第4款的规定，司法工作人员实施徇私枉法、枉法裁判行为，同时构成刑法第385条规定的受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。规定数罪并罚的相对较多，典型的如：刑法第157条第2款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和第277条规定的妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚；第198条规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处罚等。立法对牵连犯处断原则的规定的矛盾与不一致，导致司法实践中法官无所适从，造成法外牵连犯处断结果的混乱，有的选择从一重处，有的则数罪并罚，没有统一的标准。

（一）域外法相关规定的考察

从源头上考察，牵连犯这一概念源于德国，经由日本传入我国，应当属于舶来品。在德国，最早由费尔巴哈在其起草的《巴伐利亚刑法典》中对牵连犯作了规定，该刑法典草案同时对牵连犯规定了从一重处断的原则。⑷在现行的立法例方面，日本现行刑法第54条规定：“一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，依照其最重的刑罚处断。”我国台湾地区“刑法”规定，一行为而触犯数罪名，或犯一罪而其方法或结果犯他罪名者，从一重处断。

然而，从当今世界各国的规定来看，除了日本、西班牙和我国台湾地区，在德国、奥地利、瑞士、泰国、韩国等国家刑法并无牵连犯的明文规定，而且日本《修正刑法草案》中拟删除牵连犯的有关规定。删除的理由为：构成牵连犯之数罪中，方法行为与结果行为间，时间上有相当间隔，使对于一方之既判力于他方有适当之情形，在判例上通常将有方法结果关系之数罪作为牵连犯，但在具体适用上未必一贯，且依现行法作为牵连犯之情形中，被解释为观念之竞合者亦复不少，故删除牵连犯之规定，对于被告亦无不利，此项建议颇获彼邦大都学者赞同，但亦有反对者。⑸可见，于各国立法潮流，均渐将牵连犯依实际情形视为实质上数罪或想象竞合犯之原理处罚。⑹因此，从立法发展趋势来看，大陆法国家均倾向于取消牵连犯及从一重处的明文规定。英美法国家则更无牵连犯这一概念，因为英美法国家刑法规定一个独立的危害行为即成立一罪，对于那些有牵连关系的数行为均分别定罪量刑，构成几罪就定几罪，更不存在从一重处的规定。

可见，从上述国家和地区刑法规定的发展趋势来看，并非对牵连犯理所当然地要从一重处。而在我国，主流观点均认为对法外牵连犯理所当然要从一重处，甚至不容置疑，笔者认为这一态度值得反思。对牵连犯从一重处仅仅是我国刑法理论界的主张和个别法条的具体规定，并非普遍适用的原则。当然，笔者并不认为要从理论上取消牵连犯这一概念，因为牵连犯确实是一种客观存在，作为理论研究的对象并非没有意义，而是要对其处断原则进行反思。

（二）对牵连犯处断原则的反思

对于行为人实施的数个独立的危害行为，如果各行为之间并无特殊关系，一般均应对数行为进行数罪并罚，方能对各个危害行为进行充分的否定性评价。当然，我国刑法中也有将复合危害行为规定为一罪的相关规定，典型的如盗窃并使用信用卡行为，其中包含盗窃和冒用信用卡两个要素行为，刑法规定按盗窃罪定罪处罚。笔者主张，除法律有特殊规定以外，对牵连犯一般应当数罪并罚，而不能单纯从一重处，主要基于如下几点理由。

首先，牵连犯中行为人实施了符合数个独立的构成要件行为，无论是手段行为牵连目的行为，还是原因行为牵连结果行为，这几个行为之间虽然具有手段与目的，或者原因与结果的关系，但实质上为数个危害行为，而非一个单独的危害行为。对于行为人实施的数个危害行为，除法律有明文规定的情形外，⑺一般均应通过司法程序对数个危害行为进行否定性评价，而只有数罪并罚才能对数个危害行为进行充分评价，如果只评价、处罚其中一个行为便有轻纵行为人之嫌，也有违刑法明文规定的罪刑相当这一基本原则。与想象竞合犯不同，牵连犯无论在形式上还是实质上都属于数罪。对于想象竞合而言，行为人仅仅实施了一个单独的危害行为，只是因为行为同时触犯了数个不同的犯罪构成，为实质的一罪，只能选择一个较重的罪处罚，不存在数罪并罚的根据与理由。例如，行为人盗窃正在使用中的电力设备，同时触犯了盗窃罪和破坏电力设备罪的，属于典型想象竞合犯，应当择一重处。因此，基于罪刑相当原则，有必要对牵连犯数罪并罚。

其次，对牵连犯从一重处有违我国刑法所坚持的客观主义的基础立场，可能导致量刑上的不平衡。例如，某甲为实施诈骗犯罪伪造了国家机关公文、证件、印章15份，骗得他人财物20万元；某乙以出卖为目的，伪造了15份国家机关公文、证件、印章，另外单独实施了诈骗行为，骗得他人财物20万元。上述甲乙两人所实施的危害行为在社会危害性的程度上基本相同，均侵犯了他人的财产权，同时妨害了社会管理秩序，只是在主观恶性上稍有不同，某甲的行为是为实现一个犯罪目的，即诈骗他人财物，而某乙的行为则不存在此种情况。按照上海的审判实践，伪造国家公文、证件、印章15份的，应当在三年以上十年以下有期徒刑的档次内量刑，具体可能被判处五年有期徒刑；诈骗他人财物20万元的，一般判处十年有期徒刑。按照刑法通说，某甲的行为显然属于牵连犯，应当择一重处，即按照诈骗罪判处刑罚，最低可以判处十年有期徒刑；某乙的行为不存在牵连关系，应当数罪并罚，最终可能决定执行十三年或十四年有期徒刑。可见，甲乙二者之间的量刑差异很大。某甲、某乙所实施行为的客观危害性并无二致，能否仅仅因为主观恶性有所区别而在量刑上有如此大的差异？显然不能。任何犯罪都包含主客观两方面的事实要素，即行为在客观上造成的危害性或现实危险性的大小，以及行为人在主观上的罪过程度及人身危险性的大小，我国刑法坚持主客观相一致的刑事责任原则，但我国刑法的基础立场是客观主义，而非主观主义。影响量刑的决定性因素是行为的客观危害性，主观恶性只能作为适度调节刑罚轻重的依据。⑻牵连犯中行为人实施的数个行为目的指向同一，主观恶性相对其他数个独立的犯罪而言确实要小一些，但是主观恶性不能成为影响定罪的关键，不能导致量刑的畸轻畸重。对牵连犯择一重处的后果是，无论行为人实施了多少个行为，最终只选择刑罚最重的那个罪名处罚，无从评价其他危害行为，必将导致案件量刑不平衡，影响司法的权威性和公正性。

再次，对牵连犯从一重处可能导致处罚不公和司法实践操作不便。既然牵连犯属于处断上一罪，那么国家对数个牵连行为仅有一个追诉权和刑罚权，在实践中如果对轻罪先行判决，将导致无法处罚重罪的现象。例如，某丙挪用数千万的资金用于操纵期货交易价格，其中挪用资金的行为属于手段行为，最高可处十年有期徒刑，为重罪；操纵期货交易价格属于目的行为，最高可处五年有期徒刑，为轻罪。如果操纵期货交易价格的行为先行案发，而挪用资金的行为尚未被发现，司法机关只追究其操纵期货交易价格的行为，最高只能判处五年有期徒刑。按照从一罪处断的论断，因国家只有一个刑罚权，如果在刑罚执行过程中或执行完毕以后，又发现了有牵连关系的挪用资金行为，就不能另行追究其挪用资金的犯罪行为，结果导致重罪轻判，使犯罪分子占到了便宜。如果机械地执行从一重处断原则，只能通过审判监督程序撤销原来的操纵期货交易价格的判决，另行处理重罪挪用资金行为，抛开司法成本不说，原来的判决本身并没有任何错误，也不存在撤销的理由和根据。对牵连犯数罪并罚则完全可以避免上述尴尬和不便，更不会轻纵犯罪分子。

最后，从刑事立法和司法解释的具体规定来看，择一重处只是个别规定，数罪并罚才是绝大多数。刑法和司法解释对牵连犯明确数罪并罚的有十余处之多，例如，组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的；保险诈骗与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的；为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的；挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的；因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，等等。从刑法和司法解释的大量规定可以看出对牵连犯处罚的倾向性立场是数罪并罚，只是在特殊情形下例外地对个别犯罪从一重处。

当然，对牵连犯数罪并罚并不是绝对的，除了刑法第399条第4款明确从一重处外，对于某些具有牵连关系的数行为，如果刑法已作一罪评价，则不应当处以数罪并罚。例如行为人采用破坏性手段进入他人住宅并实施盗窃或抢劫行为的，虽然这种情形下行为人非法侵入住宅的目的是为了实施盗窃或抢劫，因为非法侵入住宅与盗窃或抢劫之间存在牵连关系，但这种情形下并不需要以非法侵入住宅罪和盗窃罪、或者非法侵入住宅罪与抢劫罪对行为人实施数罪并罚，因为刑法以及相关规定已对入户盗窃和入户抢劫作了特殊规定，将非法侵入住宅的行为纳入盗窃罪和抢劫罪进行统一评价，其中入户抢劫是抢劫罪的加重处罚情节，而入户盗窃司法实践中都较普通盗窃处以更重的刑罚，如果将非法侵入住宅行为再单独定罪，就有违刑法中的禁止重复评价原则。又如，刑法第229条规定，中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物，故意提供虚假证明文件，情节严重的，按提供虚假证明文件罪定罪处罚，只是量刑上规定了更重的刑罚。上述这些犯罪中，立法基于种种缘由，已将牵连行为规定为一个犯罪，我们当然不能违反。

实践中还应当注意区分牵连犯与事后不可罚行为。所谓事后不可罚行为，指犯罪既遂以后行为人为实现犯罪所得的利益而实施的相关行为，虽然该事后行为形式上符合某一犯罪，但事后行为不会扩大侵犯法益的范围与程度，为先前的犯罪行为所吸收，无刑事惩罚的期待可能性，因而对事后行为不单独予以评价，典型如行为人盗窃财物后销赃的行为，伪造假币后使用该假币的行为。牵连犯与事后不可罚行为具有质的不同性，不能将二者混淆。

三、渎职同时受贿的处理

如上所述，受贿牵连渎职的行为，除刑法第399条第4款规定的以外，一般都应当数罪并罚。例如，行为人实施商检徇私舞弊同时受贿的，行为人徇私舞弊不征、少征税款同时受贿的，只要两个行为具有牵连关系，且同时符合两个罪的成罪要件，都应当数罪并罚，具体理由不再赘述。实践中，以下几点值得关注。

第一，刑法第399条第4款的规定属于拟制规定，非注意规定，仅能适用于该条，而不具有普遍适用的意义。所谓注意规定，是在刑法已作出基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。所谓拟制规定，是指该规定仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍的意义，对于类似情形，如果没有法律特别规定，就不得比照该规定处理。⑼典型的拟制规定如刑法第267条第2款之规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”即携带凶器抢夺的，本来符合抢夺罪的犯罪构成，法律对此作出特殊规定，认定抢劫罪而非抢夺罪。刑法在第九章渎职罪中设立了众多的徇私舞弊类渎职犯罪，但仅仅在399条徇私枉法罪、枉法裁判罪、枉法仲裁罪中规定，同时有受贿行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚，显然属于特殊规定。刑法第397条为普通法条，是渎职罪的总揽性规定，第九章规定的其他渎职犯罪为特别法条，实质上都属于滥用职权、玩忽职守行为，只是刑法单列出来独立成罪。因此，只有在刑法第397条规定渎职同时受贿的，按照处罚较重的规定定罪处罚，才对渎职同时受贿的处断具有普遍性的指导意义；只有在刑法第397条滥用职权罪的条款中，刑法明文规定国家机关工作人员滥用职权，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，才属于提示性的注意规定。刑法仅仅在第399条作出特别规定，而对其他徇私舞弊类渎职犯罪均无此类似规定，反证了第399条第4款规定之特殊性，因而不具有普遍适用的意义。

第二，受贿罪中的为他人谋取利益为主观要件，而非客观要件。有观点认为，刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；既然“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要件，则渎职行为就是为他人谋取非法利益的行为，因此，渎职行为并非独立的行为，而是受贿罪的构成要件的内容。笔者认为，这一看法是片面的。最高人民法院所发布的司法解释性文件已经明确，“为他人谋取利益”是主观要件而非客观要件，成立受贿罪并非要求实际上为他人谋取利益；只要国家工作人员承诺为他人谋取利益，或者明知请托人有具体的请托事项而收受财物的即可，不要求行为人为请托人谋取了实际的利益。渎职犯罪、受贿犯罪都是国家公职人员利用职权或者职务上的便利实施的犯罪，从1997年刑法典修订的价值取向来看，单独设立贪污贿赂罪，同时修订渎职罪这一章突出了治吏从严的立法取向和对国家工作人员的“权钱交易”以及对滥用职权犯罪行为严厉打击的立法意图。如果将渎职行为认定为受贿罪的构成要素，只定受贿罪一罪，则必然导致放纵渎职犯罪行为，显然违背了立法取向。因此，将滥用职权罪与受贿罪数罪并罚，有利于打击这类国家工作人员利用职务实施的犯罪，体现了从严治吏的立法要求。

第三，渎职犯罪中的徇私，应当指受贿以外的私情、私利。刑法在许多渎职罪条文中规定了“徇私”要件，如徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，商检徇私舞弊罪等。有观点认为，所谓“徇私”应当包括收受贿赂行为，因此不应当对受贿罪再作单独评价。笔者不赞同这一观点。最高人民法院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利，国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第397条规定的滥用职权罪定罪处罚。这一解释性文件明确徇私只包括循个人私情、私利，排除集体、单位利益。那么个人私情、私利能否包容索取或收受贿赂？笔者认为不能，成立渎职罪的关键在于是否存在渎职行为，徇私应当属于犯罪动机的范畴，动机是一种主观的超过要素，不要求存在与之对应的客观事实。⑽徇私舞弊类渎职犯罪行为包括为谋求各种不合法或不应得的利益或地位而违背职责，滥用职权，也包括为满足亲友、上下级等私人关系的需要而违背职责，滥用职权，还包括收受少量财物后实施滥用职权的行为。如果认为徇私可以包容受贿罪，一是与立法对渎职罪严厉打击的立法意图相悖，二是可能导致轻罪包容重罪的不合理局面，因为受贿罪最高可判处死刑，而渎职类犯罪的最高刑罚仅为十五年有期徒刑。

第四，行为人符合刑法第399条第4款规定的，应当依法按照处罚较重的规定定罪处罚，在按照重罪量刑的同时，还应当酌情适当从重处罚，以在处罚上和其他牵连犯基本保持一致。如上所述，在刑法第399条已明文规定从一重处的情况下，我们不能违反立法的规定，但是为了和牵连犯，尤其是其他渎职同时受贿的处罚保持一致，有必要从一重重处罚，也就是说在选择其中一个重罪处罚的同时，考虑到行为人事实上还实施了另一个犯罪行为，因而在重罪的法定刑幅度内酌情从重处罚，以体现罪刑相适应原则。

第五，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，同时收受贿赂的，不存在挪用公款与受贿之间的牵连关系，不能数罪并罚，应当按照处罚较重的犯罪处理。刑法第384条规定，挪用公款归个人使用的，方构成挪用公款罪。挪用公款罪虽然不属于刑法第九章规定的犯罪，但一般均认为其属于广义上的渎职罪的范畴。按照全国人大常委会立法解释的规定，挪用公款“归个人使用”包括三种情形：

（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；

（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。依据上述立法解释，对于以单位名义将公款借给其他单位使用的，应当区别情况处理，属于单位之间的拆借行为不按挪用公款罪处理，由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，自己谋取利益的，才构成挪用公款罪。也就是说个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的，要构成挪用公款罪，需具备一个必要的构成要件，即谋取了个人利益，而此处的谋取个人利益，主要就是指财产性利益，当然包括收受贿赂的行为。上述立法解释规定的第三种情形中，已将受贿行为作为成立挪用公款罪的构成要件，受贿行为进行了一次刑法评价，如果再将受贿单独认定为受贿罪，就违反了禁止重复评价的原则。因此，这种情况下，受贿行为是挪用公款的构成要件，二者不存在牵连关系。当然，如果行为人索取或收受的财物数额比较大，认定受贿罪要重于挪用公款罪，就应当择一重处认定受贿罪。因此，对于行为人挪用公款同时受贿的，一般应当数罪并罚，但个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，同时收受贿赂的，应当择一重处。

【作者介绍】上海市高级人民法院助理审判员，复旦大学法学院博士研究生。

注释与参考文献

⑴冯亚东：《受贿罪与渎职罪的竞合问题》，《法学研究》2000年第1期。

⑵孙谦：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第114页。

⑶高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第212页。

⑷高铭暄、叶良芳：《再论牵连犯》，《现代法学》2005年第2期。

⑸日本法务省刑事局编：《改正刑法草案的解说》，第111页。转引自黄村力：《刑法总则比较研究：欧陆法比较》，台北三民书局1995年版，第274页。

⑹黄村力：《刑法总则比较研究：欧陆法比较》，台北三民书局1995年版，第274页。

⑺如复合危害行为，以及选择性罪名中行为人实施了数个属于同一个罪名所规定的行为，均按一罪处理。

⑻《上海法院量刑指南（总则部分）》第1条规定：量刑时，应当以危害行为的客观危害性为裁量刑罚的基础，以主观危害性为调节刑罚轻重的依据；即量刑时首先应当考量的因素是危害行为给社会实际造成的危害性或者现实危险性的大小，以此作为确定法定刑幅度或具体刑罚量的基础；同时兼顾行为人的主观恶性及人身危险性程度，以此作为适度调节刑罚轻重的依据。

⑼张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247-248页。

⑽张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第894页。

原标题：论渎职罪与受贿罪的关系认定及其处断原则

作者：苏敏华

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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