《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这是我国刑法中关于受贿罪的规定，刑法理论中一般称前者为一般受贿的规定，称后者为斡旋受贿的规定。这些法条规定是否合理、应如何正确理解并准确适用，刑法理论界和实务界均存在分歧。本文仅就国家工作人员受贿中客观构成要件方面若干有争议问题予以探讨，通过深入分析现有法律规定存在的问题，旨在重构国家工作人员受贿的客观构成要件。

一、受贿罪侵犯的法益是什么

要分析受贿罪的客观构成要件，首先必须明确受贿罪所侵犯的法益。关于受贿罪所侵犯的法益，一直存在两种立场[1]：起源于罗马法的立场是，受贿罪所侵犯的法益是职务行为的不可收买性。起源于日尔曼法的立场是，受贿罪所侵犯的法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性。[2]刑法理论以这两种立场为基础，形成了诸多学说。[3]

现在世界大多数国家都是采取起源于罗马法的观点。《联合国反腐败公约》也采取了罗马法的观点，认为受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性。[4]其中的职务行为既包括正在实施或已经实施的职务行为,也包括将要实施与所许诺的职务行为;既包括完全属于职务范围的合法行为,也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为。根据《公约》的规定,只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就构成贿赂犯罪。

我国的立法规定部分采纳了起源于日耳曼法的观点。国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的,只有同时具备“为他人谋取利益”的要件,才能构成受贿罪。这与世界大多数国家的刑法规定以及《联合国反腐败公约》的规定是相异的。

笔者赞同《联合国反腐败公约》的观点。笔者认为，受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性和国民对职务行为不可收买性的信赖。职务行为既包括完全属于职务范围的合法行为，也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为，即只要与职务行为有关的行为即可。与职务有关的行为，主要包括两种：一是与国家工作人员的一般的、抽象的职务权限有关的行为，不要求与国家工作人员的具体职务权限有关；二是与职务有密切关联的行为。[5]受贿罪的法益一方面是不可收买说通常所说的职务行为的无报酬性、不可收买性，公务员除了领取固定薪金外，对其所执行的职务行为，不得收取任何报酬。[6]受贿罪法益的另一方面是国民对职务行为不可收买性的信赖。如果国民认为职务行为可以收买，会导致国民对国家工作人员、国家机关的不信任，给国家自身的存在与发展带来潜在威胁，因此，国民对职务行为不可收买性的信赖也是受贿罪的重要法益。[7]

二、现有法律规定关于受贿罪客观构成要件方面存在的问题

（一）《刑法》三百八十五条中“利用职务上的便利”与三百八十八条中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”无法区分清楚，原因主要有三点：

1、立法用语不准确

按照《现代汉语词典》的解释,职务的意思是“职位规定应该担任的工作”,职权是“职务范围以内的权力”。而利用职务当然包括利用职务范围内的权力,因此“利用职务上的便利”显然就包括了“利用职权形成的便利条件”。

2、立法和司法解释冲突混乱

1999年9月最高检发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定：“‘利用职务上的便利’,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”该规定一方面认为“利用职务上的便利”包括利用职权和“利用本人职权形成的便利条件”,另一方面却并没有从斡旋受贿中去除“利用本人职权形成的便利条件”，存在明显冲突,“是对刑法立法上关于一般受贿与斡旋受贿冲突的明确化”[8]。

3、学术观点分歧不一

对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解,我国刑法学者有制约关系说、特殊关系说、无制约关系说等多种观点。[9]这些观点分歧很大，使“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”之间的分界更加扑朔迷离。

“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”无法区分清楚导致司法实践中一般受贿与斡旋受贿界限不清、斡旋受贿罪与非罪认定不清。

（二）《刑法》三百八十五条中“为他人谋取利益”与三百八十八条中“为请托人谋取不正当利益”增加法律漏洞

1.《刑法》三百八十五条中“为他人谋取利益”

根据我国刑法规定，非法收受他人财物的,必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件,才构成受贿罪。但这种“谋取”是客观要件还是主观要件,立法上没有明确规定,理论上争议不休，实践中更是难以操作。若将其作为客观要件,则行为人收受了贿赂尚未为他人谋利,或正为他人谋利但未成功,就难以追究其刑事责任;若将其作为主观要件,则行为人收受贿赂时根本没打算为别人谋取利益的行为,也难以追究其刑事责任，使得司法认定处于两难境地。

《刑法》将“为他人谋取利益”设定为受贿犯罪的构成要件给预防和打击腐败带来了不利影响。一些人故意把收受贿赂和为他人谋取利益在时间和空间上分离开，使司法部门难以准确认定这些“灰色收入”的法律性质，以致行为人往往因此逃脱了法律制裁。[10]

2.《刑法》三百八十八条中“为请托人谋取不正当利益”

根据1997年《刑法》第三百八十八条的规定,对斡旋受贿的认定必须以“为他人谋取不正当利益”为要件。“不正当利益”的认定直接关系到本罪的成立与否，但对于该问题司法实务界和刑法理论界认识不一。

1999年3月最高法、最高检《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中规定:“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”这是司法解释对行贿罪“谋取不正当利益”作出的界定,也是认定“不正当利益”的法律依据。虽然该解释规定了不正当利益的含义，但司法实践中对其的不同理解仍广泛存在，并已导致了同罪不同罚的后果。

刑法理论界对如何理解“不正当利益”的意见并不一致，比较流行的观点有非法利益说[11]、违法利益说[12]、非法利益和不确定利益说[13]等。其中，对于“不确定利益”是否为非法利益的分歧最大。[14]

我们认为，抛开谋取利益的手段,片面考察不确定利益是错误的。[15]所谓利益是行贿人的利益,因此,考察其正当性不应根据受贿人职务的手段来判断,而应根据行贿人的手段来判断。对于行贿人来说,谋取利益是其目的,行贿则是其实现利益的手段。就不确定利益而言，其不确定性决定其必须与取得手段结合起来才有现实意义。绝大多数斡旋受贿都是为了谋取不确定利益,正因为其不确定,相关国家工作人员才拥有较大的自由裁量权,才使得权钱交易最具可能性。将行贿取得的不确定利益排除在不正当利益之外,只会放纵绝大部分斡旋受贿犯罪。

（三）《刑法》三百八十八条中“通过其他国家工作人员职务上的行为”理解不一

在此，我们抛开“职务上的行为”的具体含义不谈，单就“其他国家工作人员职务上的行为”的完成状态而言，就存在多种理解。第一种观点认为，其他国家工作人员职务上的行为必须完成，才构成斡旋受贿。第二种观点认为[16]，至少斡旋人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求、约定，才构成斡旋受贿。

依照上述观点，我们会放纵一大部分斡旋受贿行为。例如，教育部某部长秘书甲受乙之托，为乙的女儿办理上某大学事宜，并收受了乙人民币2万元。后甲向丙打听过该大学招生事宜，但并未请丙或他人帮忙办理入学事宜。依照第一种观点，甲的行为不构成斡旋受贿，因为其未通过其他国家工作人员的职务行为，所谋取的不正当利益也不明显。依照第二种观点，甲的行为也不构成斡旋受贿，因为其未对其他国家工作人员明确提出为请托人谋取不正当利益的请求或约定。但是，秘书甲与请托人之间毕竟是一种权钱交易,具有明显的社会危害性,对这类行为不处罚,使得“贪赃不办事”的国家工作人员既收受了财物、又可逍遥法外，不仅违背立法本意，还助长贿赂歪风邪气，进而引起社会信任危机。

三、如何重构国家工作人员受贿罪的客观构成要件

法律缺乏实际有效性是比没有法律更堪忧虑的事，因为徒具空文的法律将动摇公民对法律的信任。[17]对部分人的“放纵”，必将在一定程度上增强观望者的侥幸心理，导致更多类似行为的发生。因此，重构受贿罪的客观构成要件迫在眉睫。

（一）取消谋取利益的要件，即取消《刑法》三百八十五条中“为他人谋取利益”和三百八十八条中“为请托人谋取不正当利益”的客观构成要件。

1.斡旋受贿与一般受贿在本质上是一致的，无论谋取的利益正当与否，均应构成受贿犯罪

根据现行法律规定，行为人利用本人职权为请托人谋取正当利益，构成一般受贿，行为人借用他人职务行为为请托人谋取正当利益则不构成斡旋受贿，不构成犯罪。这样规定不合理，因为斡旋受贿与一般受贿只是行为方式不同，在本质上是一致的。斡旋受贿中，请托事项的实现是通过被斡旋人的职权行为完成的，但其根源仍在于斡旋人职务行为的影响。斡旋人收受请托人贿赂，是把其职务当作对价的，以斡旋人职务与被斡旋人职务活动之间具有可交换性为基础，具有权钱交易的贿赂性特征，同样具有社会危害性。因此，斡旋受贿与一般受贿在本质上是一致的，不能因为谋取的利益是正当的，就将其排除在刑法的打击范围之外。

2.只要受贿人利用职权、地位及其形成的便利条件，索取或收受了贿赂，无论是否谋取了利益，均应构成受贿犯罪

受贿罪的本质并不在于国家工作人员利用职务上的便利“为他人谋取利益”,而在于国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物这一行为本身,这一行为就已侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性和国民对职务行为不可收买性的信赖。是否实际谋取到利益，不应影响犯罪的成立。造成前述对受贿罪中谋利要件的理论纷争的根源在于这一规定本身不科学,是一处明显的立法漏洞。[18]只有对受贿罪客观构成要件进行合理重构,才是解决问题的根本途径。

《联合国反腐败公约》规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就构成受贿犯罪，并不需要为他人谋取利益的要件。世界上大多数国家也都是抛开为他人谋利这一条件不谈,只针对各种以权谋私行为的本身设置罪名。[19]笔者认为,我国可以借鉴这些国家的经验,在受贿罪中取消“为他人谋取利益”、“为请托人谋取不正当利益”的构成要件，这样不仅可与国际接轨，还可避免因法条表述不明确带来的司法认定困难。

（二）取消国家工作人员斡旋受贿中“通过其他国家工作人员职务上的行为”的客观构成要件

如前所述，斡旋受贿与一般受贿的本质是一致的，只要国家工作人员以职权、地位及其形成的便利条件换取了财物，就构成受贿罪。因此，是否通过了其他国家工作人员职务上的行为，并不影响受贿犯罪的成立。

我国的斡旋受贿与《联合国反腐败公约》中的一类影响力交易罪是相对应的。根据《联合国反腐败公约》的规定,影响力交易罪中一类是“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处条件”的行为。《公约》只要求交易双方达成“交易协议”即构成犯罪,而不要求交易双方真正实现“协议”的内容。因为只要交易双方达成了“交易协议”,就足以表明双方行为的社会危害性,所以并不需要等到双方实现了“协议”内容才惩治。[20]取消国家工作人员斡旋受贿中“通过其他国家工作人员职务上的行为”的客观构成要件，与《联合国反腐败公约》的规定及其他大陆法系国家的规定是吻合的。[21]

（三）将《刑法》三百八十五条与三百八十八条合并规定为“国家工作人员利用本人职权、地位及其形成的便利条件，索取他人财物或者非法收受他人财物，数额较大的，是受贿罪”，同时将是否通过其他国家工作人员的职务行为、是否为他人谋取利益、所谋取利益的性质规定为国家工作人员受贿的量刑情节

有人认为，斡旋受贿是一种独立的犯罪形式,应确定单独的罪名及法定刑,因为行为人的主观恶性、社会危害性小于一般受贿罪。[22]以国家工作人员为主体来讲，笔者不认同该观点，原因有三：

1.国家工作人员一般受贿与斡旋受贿在本质上没有区别，只要其收受贿赂与职权有关，就构成受贿犯罪；

2.国家工作人员利用职权形成的便利条件进行利益交换因其可交换范围更广，其实际危害性并不比利用职权进行利益交换的危害小；

3.作为国家工作人员的斡旋人不仅将自己的职权、地位及其形成的便利条件与行贿人贿赂进行交换，还教唆其他国家工作人员，将犯罪波及到更大领域，其主观恶性也不小于一般受贿人。因此，对于国家工作人员一般受贿和斡旋受贿的定性区分意义不大。

所以，笔者建议将三百八十五条与三百八十八条合并规定为“国家工作人员利用本人职权、地位及其形成的便利条件，索取他人财物或者非法收受他人财物，数额较大的，是受贿罪。”对于合并后“利用本人职权、地位及其形成的便利条件”这一要件的理解，“并不要求行为人积极地利用其职权或地位,只要以国家工作人员的立场实施行为即可。”[23]

以笔者所述方式重构国家工作人员受贿犯罪的客观构成要件，既与世界大多数国家刑法对受贿犯罪的规定相一致，又能摆脱司法实践中的诸多困境。

当然，是否通过其他国家工作人员的职务行为、是否为他人谋取利益、所谋取利益的性质，虽不影响行为构成受贿的本质，但在一定程度上会影响行为人的罪责程度，因此，应将这些因素规定为量刑情节，据以设置不同的法定刑。[24]

贝卡利亚早在《论犯罪与刑罚》指出:“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”[25]只有重构国家工作人员受贿犯罪的客观构成要件，消除指控犯罪的障碍，阻塞规避犯罪的空间，使那些贪利的国家工作人员受到应有的惩罚，才能预防和打击腐败犯罪，才能维护法律的权威，进而维护社会的稳定与发展。

【作者介绍】北京市西城区检察院。

注释与参考文献

[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第869页。

[2]参见[日]大塚仁：《刑法各论》（下卷），青林书院新社1968年版，第678页。

[3]参见[日]斋藤信治“贿赂罪的保护法益”，载《法学新报》1990年第96卷第1-5号。

[4]参见阮传胜“论我国贿赂犯罪的立法对《联合国反腐败公约》的应对—以国际刑法的国内化为视角”，载《河北法学》2006年第4期，第31页。

[5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第874页。

[6]同4。

[7]张明楷教授的观点认为：行为是否侵犯了这种法益，关键在于国家工作人员索取或者收受的财物是否与其职务行为之间具有对价关系。对于斡旋受贿而言，至少要求行为人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求、约定。（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，874、883页。）对于国家工作人员斡旋受贿而言，笔者认为，只要其收受了贿赂，即使没有任何其他行为，受贿也已构成，因为其已侵犯了国民对职务行为不可收买性的信赖。

[8]参见袁彬:“我国斡旋受贿的困境与出路分析”，载《山西省政法管理干部学院学报》2004年12月第17卷第4期，第31-32页。

[9]参见高铭暄:《刑法专论（下编）》,高等教育出版社2002年版,第831、834页。

[10]参见姜伟、杜学毅：“我国刑法与《联合国反腐败公约》衔接问题初探”，载《人民检察》2006年第12期（下）。

[11]参见赵秉志主编:《新刑法全书》,中国人民公安大学出版社1997年版，,第1265页。

[12]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学（下编）》,中国法制出版社1999年版，,第1141页。

[13]参见冀建峰:《论间接受贿犯罪的客观方面》,载《山西高等学校社会科学学报》第15卷第7期,2003年7月,第71页。

[14]参见于飞:“斡旋受贿问题研究”，载《国家检察官学院学报》2004年2月第12卷第1期，第43-44页。

同上。

[15]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，874、883页。

[16]参见宗建文“刑法谦抑论”，载陈兴良主编《刑事法评论（第3卷）》，中国政法大学出版社1999年版第340页。

[17]同5。

[18]参见姜伟、杜学毅：“我国刑法与《联合国反腐败公约》衔接问题初探”，载《人民检察》2006年第12期（下）。

[19]同11。

[20]按照日本法律《刑法》第197条之规定，只要有官方职务，并且是因该职务而收受贿赂，即构成受贿，不要求有任何违反职责的行为。

[21]参见郭园园：“斡旋受贿的立法及完善”，载《法学评论》2000年第3期。

[22]参见郭园园:“斡旋受贿的立法及其完善”，载《法学评论》2000年第3期，第83页。

[23]参见[日]大塚仁：《刑法概说》，法律出版社1999年版，第126页。

[24]也有学者认为,可以将“为他人谋取利益”作为一个量刑情节。（参见阮传胜：“论我国贿赂犯罪的立法对《联合国反腐败公约》的应对———以国际刑法的国内化为视角”，载《河北法学》2006年4月第24卷第4期，第31-32页。）

[25]参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》（黄风译），中国大百科全书出版社1993年版，第81页。

原标题：试论受贿罪客观构成要件的重构

作者：王爱霞

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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