一、增设高职受贿罪的必要性

毋庸置疑，我国在人事任用方面存在着裙带关系、任人唯亲、拉帮结派等不良现象，同时，基于曾有的工作关系或友情，离职国家工作人员与在职国家工作人员仍有着千丝万缕的联系，因此，许多国家工作人员（尤其是领导干部）离职后，其原有职权和地位的影响，并不因为离职而随即消失，他们对现职国家工作人员仍然具有巨大的影响力。

在现实生活中，相当数量的离职国家工作人员利用原有职权和地位形成的便利条件，通过其他在职国家工作人员的职务行为，为清托人谋取利益，并从中向请托人索取或收受财物。从性质上看，这种行为与在职国家工作人员的受贿犯罪具有非常相近的社会危害性，它破坏了国家机关的正常活动和信誉，给国家和人民的利益造成损害。正因如此，曾有司法解释（最高人民法院和最高人民检察院法（研）发[1989]35号）规定，已离、退休国家工作人员实行前述行为的，以受贿论处。但是，无论是新《刑法》的规定，还是旧《刑法》的规定，这种离退休受贿行为和其他离职受贿行为都不符合受贿罪的构成特征，因为这些离职受贿行为的主体为离职的国家工作人员，而不是现职国家工作人员；其客观方面表现为，行为人仅是利用其原有的职权和地位的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取利益，共收受或索取请托人的财物，而不是利用自己现有职务或地位的便利为前述行为。由于离职受贿行为不符合受贿罪的规定，同时，新《刑法》的其他条文也未规定离职受贿行为是犯罪行为，因此，根据罪刑法定原则，当前，我们不能对离职受贿行为定罪处刑。

鉴于离职受贿行为具有相当的社会危害性，为了打击严重的离职受贿行为，维护国家机关和其他国有单位的正常活动和信誉，笔者认为，我国《刑法》中应增设“离职受贿罪”。

二、离职受贿罪的概念和构成特征

所谓离职受贿罪，是指国家工作人员在离职后两年内利用原有职权或地位形成的便利条件，通过在职国家工作人员职务上的行为，为清托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受清托人财物的行为。

离职受贿罪的构成特征为：

（－）本罪的主体是离职国家工作人员。它包括离、退休国家工作人员，也包括辞职、退职、开除、调离国有单位等方面的离职国家工作人员。这些离职国家工作人员的共同特点是，离开了原职，失去了原有职权，从严格意义上说，他们已不能称为“国家工作人员”。而应称为“原国家工作人员”，因为“国家工作人员”应特指现职国家工作人员。

（二）本罪的客观方面表现为，国家工作人员在离职后两年内利用原有职权或地位形成的便利条件．通过在职国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物。

离职受贿罪在客观方面的特征包括以下四方面内容：

首先，离职国家工作人员利用了原有职权或地位形成的便利条件。它是指离职国家工作人员利用自己原有职权或地位形成的对其他在职国家工作人员的影响关系，包括纵向影响关系和横向影响关系。纵向影响关系是指离职国家工作人员利用其在离职前曾与在职国家工作人员之间存在上下级的领导隶属关系而产生的影响关系，其原有领导隶属关系具体表现为，曾对在职国家工作人员履行领导、监督。管理等职责。在这一情况下，离职国家工作人员就是利用原有职权或地位与在职国家工作人员形成特殊关系的便利条件，指使、影响原下属国家工作人员（尤其是离职国家工作人员亲自提拨的人员），为请托人谋取不正当利益而自己从中索取或收受财物。而横向影响关系是指离职国家工作人员利用其在离职前曾与本单位有关部门或其他单位的国家工作人员存在职务上的制约关系而产生的影响关系，其原有的制约关系表现为，一方可以凭自己的职权或地位影响另一方。假若离职国家工作人员利用与其他部门或单位的在职国家工作人员的特殊关系，使在职国家工作人员利用职权为清托人办事，而离职国家工作人员索取或收受财物的，即构成本罪。例如，某县检察院的检察长退休后，他与曾有工作关系的同县公安局局长、法院院长等之间即存在这种横向影响关系。

其次，通过其他在职国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取了不正当利益。离职国家工作人员已无职权可用，他不可能直接行使职务行为，他只有通过在职国家工作人员行使主管、经营等职权，才能为清托人谋取利益。离职受贿罪要求，为请托人谋取的利益必须是不正当利益，才构成本罪。虽然离职国家工作人员是为他人谋取正当的利益而收受财物的行为，也侵犯了国家机关正常活动和信誉，具有一定的社会危害性，但是，它与为他人谋取不正当利益的离职受贿行为相比，其社会危害性要小。因此，为了防止打击面过广，为他人谋取正当利益的离职受贿行为，不宜定罪。这里所谓的不正当利益是指依据法律、法规和有关规章制度规定，行为人不应享有的利益。例如，对不符合公务员录取条件或晋升条件的人，违法予以录取或晋升。

再次，离职国家工作人员向清托人索取或收受了一定数额的财物。也就是说，本罪的犯罪对象只能是财物，不能是非财产利益。这一内容还可以说明，是否已索取或收受了财物是判断其行为既遂成未遂的标准。离职受贿罪的犯罪起点数额应比受贿罪高，笔者认为，其犯罪起点数额以受贿罪起点数额的五倍为宜，即其犯罪起点数额可定为25万元。

最后，离职国家工作人员通过在职国家工作人员职务上行为，为请托人谋取不正当利益并收受或索取财物的时间应在离职后二年内进行，才构成犯罪。因为离职国家工作人员离职后，已无职权，只是利用原有职权或地位形成的特殊关系（即利用“余枚”的影响），让其他在职国家工作人员为职务上的行为，但是，随着时间的推移，这种特殊关系的影响将逐渐消失，因此，为了防止打击面过大，国家工作人员在离职一段时间后，实施上述离职受贿行为的，

不宜以犯罪论，但是．可以根据行政法规和党纪的有关规定，给予其行政处分、处罚或党纪处分。基于上述，笔者认为，国家工作人员离职后两年内实施前述离职受贿行为的，才构成离职受贿罪。

（三）本罪的主观方面只能是故意。即离职国家工作人员明知自己利用原有职权或地位的便利条件，通过在职国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，并索取或收受清托人财物的行为，会造成危害国家机关或其他国有单位的正常活动和信誉，并且希望或放任这种结果发生。

（四）本罪侵犯的客体是国家机关和其他国有单位的正常活动和信誉。离职国家工作人员已经离开了原来的职位，他不可能利用自己职务上便利为他人谋取利益而收受或索取财物，因而无职可读，所以，离职受贿罪不属于渎职罪。但是，与受贿罪一样，离职受贿罪也破坏了国家机关和其他国有单位的正常活动，并且损害了其他国有单位的信誉，给国家和人民的利益造成损害，在群众中造成不良的影响。换言之，“国家机关和其他国有单位正常活动和信誉”，是受贿罪、离职受贿罪和其他一些犯罪的同类客体。受贿罪的直接客体为国家工作人员的廉洁制度，该直接客体表明了受贿罪属于渎职犯罪，而离职受贿罪不属于渎职犯罪，所以，离职国家工作人员廉洁制度，不宜作为其直接客体。而离职受贿罪侵犯的社会关系主要是国家机关和其他国有单位正常活动和信誉。所以．离职受贿罪的同类主体和直接客体是重复的。即离职受贿罪的直接客体为国家机关和其他国有单位正常活动和信誉。

三、在认定离职受贿罪时，应划清的一些界限

（一）划清离职受贿罪与一般离职受贿违法行为的界限。

离职国家工作人员的离职受贿行为必须同时具备以下基本条件才构成离职受贿罪：

（1）利用了原有职权或地位形成的便利条件；

（2）离职后二年内实行；

（3）通过在职国家工作人员为清托人谋取利益；

（4）为请托人谋取的利益为不正当利益；

（5）索取或收受的财物至少达到25万元。如果离职国家工作人员的离职受贿行为缺乏上述条件之一，那么，该离职受贿行为属于一般违法行为，可对其予以行政处分、处罚或党纪处分，若他与在职国家工作人员相互勾结而共同索贿或受贿的，离职国家工作人员可成为受贿罪的共犯，此外，如果离职国家工作人员虽然未构成离职受贿罪，但是，他教唆或帮助在职国家工作人员实施其他职务犯罪的，那么，离职国家工作人员也可成为其他职务犯罪的共犯。

（二）划清离职受贿罪与受贿罪的界限。

受贿罪是一种读职犯罪，离职受贿罪则是与渎职行为有一定联系的犯罪，它本身不属该职犯罪。受贿罪与离职受贿罪的主要区别为：

（1）柱体不同。前者的犯罪主体是现职国家工作人员，后者的主体为已离职的国家工作人员；

（2）客观要件不同。

首先，便利条件不同。前者是利用自己现有的职权或地位形成的便利条件，后者是利用自己原有的职权或地位形成的便利条件，其次，为他人谋利益和收受财物的时间不同。前者是在任职期间为他人谋利益和受贿或在任职期间约定离职后受贿，后者是在离职后两年内才为请托人办事，并收受或索取财物，行为人在职期间与清犯人也并没有任何约定。最后，犯罪起点数额要求不同。后者的犯罪起点数额为前者的5倍，即一般情况下，前者犯罪起点数额为5000元，后者的犯罪起点数额为25000元。

（3）侵犯直接客体不同。前者侵犯的客体为国家工作人员

的廉洁制度，而后者侵犯的直接客体为国家机关和其他国有单位的正常活动和信誉。

（三）划清离职受贿罪与事后受贿的区别。

事后受贿是指国家工作人员在任职期间利用职务之便为他人谋取利益，或利用自己职权或地位的便利，通过其他在职国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益。在离职后，才索取或收受请托人财物的行为。有些国家专门规定了“事后受贿罪”，我国《刑法》并没有规定该罪名，一般地说，这一行为可作扩大性解释按受贿罪定罪。事后受贿与离职受贿罪既有相同点，也有区别。两者相同之处：从时间上看两者都是在离职后才收受或索取他人财物。两者区别为：（1）“为他人谋取利益”的时间以及犯罪主体都不同。前者是在职国家工作人员在任职期间利用自己职务之便为他人谋取利益，或利用自己职权或地位形成便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，而后者是离职国家工作人员在离职后两年内，利用自己原有职权或地位形成的便利条件，通过在职国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。（2）索取或收受财物的情况存在区别。前者是行为人在任职期间与清托人可能有约定或没有约定，在行为人离职后才索取或收受财物，而后者是，行为人在任职期间与情托人并没有任何约定，甚至没有见过面。

四、离职受贿罪的刑事责任

综上所述，如果离职受贿行为的社会危害性达到一定程度，且符合前述构成特征的，应以离职受贿罪论处，但是，在立法上，我们应如何确定其法定刑呢？社会危害性是犯罪的本质特征．因此，社会危害性的大小是确立法定刑的主要根据，在一般情况下，社会危害性的大小与法定刑的高低成正比，即社会危害性越大，法定刑越高，反之，越小。对于离职受贿罪来说，由于行为人不是利用自己亲自掌握的职权或掌握职权的地位的便利条件，索取或收受财物，而是利用自己原有职权或地位形成便利条件，通过在职国家工作人员的职务上行为，为请托人谋取不正当利益，并索取或收受财物，因此，离职受贿罪与《刑法》第385条和388条规定的受贿罪相比，其社会危害性要小得多。

离职受贿罪侵犯的客体是国家机关和其他国有单位的正常活动和信誉，离职国家工作人员侵害该客体的程度越大，其社会危害性越大。由于离职受贿数额越大，其侵害国家机关和其他国有单位的威信程度越大，对国家机关和其他国有单位正常活动的破坏就越大。反之，越小。因此，离职受贿数额是离职受贿罪的基本系刑情节。通过与其他犯罪进行对比研究，尤其是与有关贿赂犯罪的对比研究，笔者认为，离职受贿罪的犯罪起点数额应是受贿罪的犯罪起点数额的五倍为宜（即2．5万元），该罪的法定最高刑可定为5年有期徒刑。

基于前述，离职受贿罪的条文可以设计如下：“第×××条：国家工作人员在离职后二年内利用原有职权或地位形成的便利条件，通过在职国家工作人员职务上的行为，为清托人谋取不正当利益，索取或收受清托人财物，数额在二万五千元以上的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制，可单处或并处罚金。”

原标题：增设“离职受贿罪”的立法思考

作者：欧锦雄

来源：《法学》2011年第8期

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