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盗窃罪刑辩百科

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的最新司法解释：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。牛律师刑辩团队辩护：盗窃罪盗窃金额是辩护关键，量刑起点和刑罚幅度也和金额有关，因此我们团队会围绕金额逐步辩护“做文章”；也会重视在量刑情节上抓到主动权；更为关键的是：我们的辩护重视结合刑案的程序特性而关注效果的持续性和着眼于长远的目标，通过跟踪刑拘、逮捕、侦查、起诉、审判等多阶段，来谋篇布局，最终达到有效辩护目标。

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正确界定“秘密性”在盗窃罪构成要件中的体系性地位

2015/4/21 14:48:40 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：566次
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时下，以张明楷教授为代表的部分学者大力倡导“平和窃取”是盗窃罪与抢夺罪的最大区别，该种观点与学界通说将“秘密窃取”作为区分盗窃罪和抢夺罪的标准不尽一致。对此，笔者认为，在借鉴国外刑法理论的同时必须注意我国的刑事立法和刑事司法现状，万不可为了借鉴而借鉴，主张“平和窃取说”是盗窃罪本质的学者显然忽视了中国语境。因此，笔者较为赞同学界通说的观点，即在盗窃罪本质这一问题上坚持“秘密窃取说”的观点。当然，我们也必须正确界定“秘密性”在盗窃罪构成要件中的体系性地位，否则它将成为“平和窃取说”攻击的“靶心”。

一、“秘密窃取”的证成

学界对盗窃罪的传统定义是“行为人采取自认为公私财物的所有人、管理人不会发觉的方法，秘密将他人的财物非法占为已有的行为”。[1]而张明楷教授认为盗窃罪是指“以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有”。[2]据此，盗窃罪的传统定义与张明楷教授关于盗窃罪的修正定义存在显著差异，即前者突出“秘密窃取”，而后者强调“平和窃取”。所谓“平和”，是指手段的平和性，但是“秘密性”究竟是不是手段的秘密性？换句话说，通说所主张的“秘密性”在盗窃罪的构成要件中扮演着何种角色？其能否承担界分盗窃罪与其他财产犯罪的功能呢？

（一）“秘密性”的含义

我国刑法分则盗窃罪的罪状中并无“秘密性”的描述，该罪名的行为方式是用“盗窃”这一术语来描述的，这是否意味着构成盗窃罪可以以公开的手段完成呢？笔者认为，立法者在设置该罪条文时，本意是盗窃必须由秘密的方式取财，这符合我国文字的表述习惯。《唐律疏议》曰：“窃盗人财，谓潜形掩面而取。”[3]（p358）“潜形掩面”是对于“窃”这一规范用语的具体阐释，那么“取”就是对于“盗”这一规范用语的具体阐释。《荀子·修身》曰：“窃货曰盗。”[4]《晋书·刑法志》引张斐律表云：“取非其物谓之盗。”[5]《唐律疏议》对盗的描述是：“公取、窃取皆为盗。”[3]（p348）所以，“秘密性”是解释者的解释语言，是对立法语言——“窃”的具体化。当然，“秘密性”一词本身的含义还需要我们进一步解释，可将“秘密性”具体分为“相对的秘密性”⑴与“绝对的秘密性”、“主观的秘密性”与“客观的秘密性”。

（二）“秘密性”的司法运用

根据“秘密窃取说”，在所谓的平和窃取的场合也可能成立抢夺罪，只需要行为人是在自认为公开地抢夺即可。从一定程度上看，“秘密窃取说”是在扩张抢夺罪的范围，但是综合性地考察的话，盗窃罪本身也是扩张的，受到客观的秘密性的限制，对于行为人自认为被害人不知道，但第三人知道的情形是不能定盗窃罪的。

争议比较大的是现实中发生的例子，有些案例的结论都是定性为盗窃，但是说理不同，虽然这是部分学者在创新和进行所谓的“范式转换”，不过我们也应该警惕这种范式转换。周光权教授持“平和窃取说”的观点，在其《刑法各论》列举的几个例子中，其结论均为构成盗窃，其所持理由是行为人是以平和手段取财的。如：“行为人假装走路不稳，故意冲撞受害人，从而趁机取财；行为人明知商场里安有摄像头，还是去偷拿他人的东西；利用受害人特别胆小，不敢声张，公然取财。”[6]但笔者认为，对于其所列举的这三个例子，如果用“秘密窃取说”来解释也是没有问题的。在第一个例子中，行为人是趁受害人不注意，自认为不会被发现的方式取财；在第二个例子中，商场不是受害人，即使有摄像头，行为人仍是针对受害人是秘密窃取财物的；在第三个例子中，由于被害人胆小没有声张，行为人自认为没有被发现从而“公然”取财。

令笔者感兴趣的是，台湾学者在他们的教科书中都仅仅在行为人认为是秘密的，客观上受害人知道这一框架下主张“平和窃取说”的，没有如大陆某些新派学者那般“冒进”，认为在双方均知道的情形下也可能成立盗窃罪。我们可以从他们的教科书中摘抄这样的例子予以说明。⑵

通过比较，可以发现台湾学者所理解的秘密性是一种客观的秘密性，倘若客观上被害人知道行为人在破坏自己对财物的占有状态，就认为行为人是在公开取财，不承认此时行为人主观上不知道。笔者认为这是将秘密性理解为构成要件的客观要素的必然结论。可是为什么台湾学者没有举这个例子，即行为人知道被害人知道，且被害人是真的知道的情形。莫非主张“平和窃取说”的台湾学者此时也是赞成定性是抢夺而非盗窃？对此，张明楷教授和周光权教授令人“兴奋”地主张定性为盗窃而不是抢夺。当然，他们是在认为秘密性不足以承担区分盗窃与抢夺的界限的条件下，根据刑法的主客观相一致原则，否定秘密性是盗窃罪的构成要件要素的。接下来就重新建构一套解释的理论，以是否有暴力来区分两罪。这里的疑问是，秘密性在盗窃罪的构成要件中扮演什么角色？诚如张明楷教授所言，“盗窃不限于秘密窃取”[7]（p877）吗？

（三）“秘密性”的体系定位

明确“秘密性”的体系地位在笔者看来是当务之急，这是“秘密窃取说”和“平和窃取说”消弭分歧之所在。主客观相一致原则是刑法的重要原则，按照主观和客观的二元划分，“秘密性”可能属于以下四个范畴：

其一，构成要件中的客观要素。

这是持“平和窃取说”的人所主张的一种观点，他们不否认客观条件是秘密的场合成立盗窃罪的可能性，如张明楷教授论证到：“窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正的现象。”[7]（p877）“故意的内容与客观构成要件的内容是一致的（构成要件规制故意的内容），一方面，凡属于客观构成要件要素的事实，就必然属于故意的认识和意志内容。如就故意杀人既遂而言，其客观要素是杀人行为致人死亡，与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或放任这种死亡结果。另一方面，凡是不属于客观构成要件要素的事实，就不可能成为故意的认识与意志内容。例如，杀人可以是公开的，故不要求行为人自认为是在秘密杀人。反之亦然。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的，另一方面又要求行为人必须‘自认为以不使被害人发觉的方法占有他人财物’；换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议！既然客观上可以表现为公开盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是在公开盗窃。”[7]（p877）由此可见，秘密性是盗窃罪构成要件中的客观要素，这会导致盗窃罪的规制范围极为狭窄。

其二，构成要件中的主观要素。

盗窃罪的主观罪过是故意，且是直接故意，那么，秘密性是不是故意的内容呢？可以肯定的是，秘密性不是一种评价规范，它仍然是一种事实，只是我们不是很明确它究竟是客观事实还是心理事实。客观世界和主观世界在犯罪的场域需要保持统一吗？假定秘密性是故意的内容，根据近代刑法的基本理念，主观方面和客观方面要有一种互相对应的关系，即主客观相一致原则。我们得出的结论是，秘密性同样也属于构成要件中的客观要素。对此可能的解释是，要么秘密性不是盗窃罪的必要因素，要么秘密性不属于构成要件中的主观和客观要素，它另有体系性安排。

其三，构成要件中客观的超过要素。

“客观的超过要素”是张明楷教授在我国刑法理论中独创的一个概念，“成立故意时，并非任何客观构成要件的要素都是故意的认识对象，或者说，即使行为人对客观构成要件的某一要素并无认识，但是对诸如行为、对象、结果等其他客观构成要件要素存在认识时，即可成立故意。客观的超过要素即为一种成立故意时不需要行为人对之有认识的客观构成要件要素”[8]。显然，客观的超过要素是会影响定性的，有一种区分罪与非罪的功能。另外，所谓客观的超过要素在形式上是客观存在的，不是行为人主观世界的存在。如此说来，在盗窃罪中，秘密性是一种主观的秘密性，是一种行为人自认为的秘密性，就不会被视作客观的超过要素，笔者也没有看到有人持这种见解。

其四，构成要件中主观的超过要素。

构成要件中包括故意和过失要素几乎成为共识，但在某些特殊的犯罪中，实现构成要件的类型化还需要罪过之外的主观要素，比如目的犯里的目的。在大陆法系国家的刑法理论中，“所谓特殊的主观的违法要素，也叫做超过的主观的违法要素，包括目的犯的目的、表现犯的内心状态和记忆”[9]，“主观的违法要素的观念，从本世纪初（笔者注：二十世纪）通过德意志学者们的努力逐渐被认识到了。梅茨格加以总结后指出，主观性违法要素包含目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心状态”[10]。相对地，储槐植教授认为：“根据美国刑法，还有特别故意（SpecificIntent）和推定故意（ConstructiveIntent）。前者是指：某种犯罪构成规定的超出了一般犯罪行为所要求的心理状态的特定的心理要件，如盗窃罪的‘偷盗意图’（非法占有意图），夜盗罪中的‘犯重罪意图’等等。”[11]所以，“主观的超过要素”的概念是两大法系刑法理论均予以承认的。

主观的超过要素的范围现在基本上有目的犯中的目的、表现犯中的内心状态和倾向犯中的意图。[12]假定“秘密性”是盗窃罪的构成要件中的主观的超过要素，那么“秘密性”是目的、内心状态、意图吗？我们先来明确一下这些特殊概念的含义，“目的是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果（不限于法益侵害结果，包括犯罪行为所形成的状态等），即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所欲达到的结果”[7]（p274）。陈兴良教授更是主张在我国特定犯罪目的实际上犯罪动机。[13]表现犯中的内心状态一般会举伪证罪的例子，“伪证罪中的‘虚假证明’，不是违法客观事实的证明，而是不符合自己的记忆的证明（主观说），据此，证人的证言不符合去记忆或体验时，成立伪证罪”[14]。倾向犯是指将行为人的内心意图或者倾向作为构成要件要素的犯罪，这种内心倾向当然需要由行为来反映出来，否则就是主观归罪了。“秘密性”不是目的犯中的目的和倾向犯中的倾向，这是没有疑问的。笔者赞成将盗窃罪理解为表现犯，“秘密性”作为主观的超过要素，对于盗窃罪的成立具有决定性作用，另外也是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。

这种体系定位的选择，不仅仅是一种排除法则的结论，更为笔者推崇的是其具有一定的合理性，是相较采取认识错误原则处理而言的合理性。如果行为人自认为是秘密的，但是客观上是公开的，根据抽象的事实认识错误的处理原则，主观上是盗窃的故意，客观上是抢夺行为，结论是盗窃未遂，因为过失不能成立抢夺罪。转换一下，行为人自认为是在抢夺，但是客观确实盗窃行为，根据抽象的事实认识错误的处理原则，定性为抢夺未遂。这无论如何都不能叫人接受！

二、“平和窃取”的证伪

证伪的过程并非要去证明“平和窃取说”绝对的不正确，“秘密窃取说”就是绝对的正确。社会科学不是如同自然科学那般，存在绝对的真理，甚至可以说，在自然科学也不存在绝对的真理，我们只有相对的真理。所以，本部分绝不是可有可无的部分，因为笔者可不想做那个“画蛇添足”的人。对“平和窃取说”的证伪，或许能够帮助我们更加深刻地认识理论间的差异，对于司法的过程中的各个环节都是大有裨益的。

（一）对批判的批判

1．关于“携带凶器以公开平和手段取财”

这是“秘密窃取说”中的“秘密性”之外最为遭受批判的地方。我国刑法对盗窃罪和抢夺罪规定了相同的法定刑，特别是《刑法修正案（八）》和两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的颁布，这就导致了一般情形下定性为盗窃罪和抢夺罪对于量刑不会产生多大的影响，毕竟被告人对于刑罚的关心度要大于对于犯罪定性的关心度。

但是，《刑法》第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。”在行为人携带凶器以公开平和手段取财的场合，根据“秘密窃取说”，由于没有主观上自认为“秘密性”，先定性为抢夺罪，然后根据法律拟制定性为抢劫罪。根据“平和窃取说”，由于客观上没有对与被害人紧密联系的物使用暴力且没有致伤的可能性，只是一种公开的平和手段取财，直接根据《刑法修正案（八）》认定为盗窃罪。

刑法理论认为第267条第2款是法律拟制，而非注意规定，也即如果没有这一款的规定，此种携带凶器抢夺的行为应被定性为抢夺罪。《刑法修正案（八）》的草案曾规定，“对于携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”[15]尽管最终没有这样的法律拟制规定，我们依然能够发现立法者所考虑的问题之所在。《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，按照抢劫罪定罪处罚。”所以，盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪在犯罪的社会危害性上是相当的，照理说在盗窃罪和诈骗罪中也应有类似的规定，只是因为考虑到行为方式的差异才没有这样做。抢夺罪中有准抢劫的规定，是由于“行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别”[7]（p656）。在行为人实施盗窃或者诈骗行为时，被害人及时夺回财物的可能性较小，“携带凶器”没有成为罪质转变的因素。

另外，携带凶器抢夺和携带凶器盗窃在认定逻辑上是不同的，前者是首先认定成立抢夺罪，然后考虑将“携带凶器”作为一个罪质转变的因素，最终定性为抢劫罪。在台湾地区的刑法中，携带凶器抢夺被规定为抢夺罪的加重犯。后者则是将“携带凶器”作为盗窃罪基本犯的构成要件要素，不是如台湾地区刑法那样将此作为盗窃罪的加重情节。正是因为这样的不同，面对“携带凶器以公开平和手段取财”的案例，根据台湾地区刑法处理，结论要么是盗窃罪的加重犯，要么是抢夺罪的加重犯。可是，根据我国大陆地区的刑法，就存在抢劫罪与盗窃罪这样“天”与“地”的距离。

2．关于“盗窃与抢夺是否是A与非A关系”

也许是“平和窃取说”的支持者的误读，我们没有这么说：“盗窃和抢夺的关系，似乎属于A与非A的关系：只有不成立盗窃，就必然成立抢夺。”[7]（p882）相反地，根据张明楷教授的观点，抢夺有致人伤亡可能性的暴力，“同时具备以下两个条件，即可认为具有致人伤亡的可能性：其一，所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。其二，必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为”[7]（p883）。我们运用数学语言说明：

盗窃罪和抢夺罪分别是两个集合：P和Q；

属性m：财物是由被害人紧密占有的；

属性n：对财物使用了非平和的手段；

条件：同时满足m、n的元素属于Q，只有一项不满足就属于P；

结论：P和Q是互斥关系。

也就是说，按照“平和窃取说”的支持者的理论，他们才是认为盗窃罪和抢夺罪是A与非A的关系，尽管他们不承认这一点。我们认为，财产犯罪本来就是相当复杂的，每一种罪名之间都存在着构成要件要素上的不同，不能说不成立此罪，就成立彼罪，要在罪刑法定原则的指导下正确地进行犯罪的认定。

（二）重新批判

笔者认为，采取“平和窃取说”作为盗窃罪的本质存在一系列问题，具体阐述如下。

首先，使用国外或台湾地区刑法理论解释我国刑法问题难免“水土不服”。在教义学框架下，刑法理论是没有国界的，域外的刑法理论可以引进来深化我们的研究，可是我们应该弄清我们引进的理论在国外是如何产生的以及它们的命运如何，诚如冯亚东教授所言：“不同的犯罪论体系其自身是如何形成，其各自究竟针对的是什么样的问题？进一步设问——不同体系所针对的‘犯罪’样态有无差异，这种差异是否足以导致‘犯罪论’在体系设置上各有不同（着重号为笔者加注）？”[16]

我们知道，在德国和日本刑法中没有抢夺罪的规定，生活中出现的这种“趁人不备，公然夺取财物”的行为被抢劫罪和盗窃罪给分流掉了。于是，盗窃罪就是一种平和窃取财物的行为。在我国台湾地区刑法中虽然有规定了抢夺罪，在致人伤亡的情形下，是以抢夺罪的加重犯来定性的，所以可以说抢夺行为通常有致人伤亡的危险。在与以上规定均不同的我国刑法中，是在既抢劫罪（第263条）、盗窃罪（第264条）、诈骗罪（第266条）之后单独规定的，并且根据2002年7月16日最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”显然，（1）如果同时构成抢夺罪和过失致人重伤或死亡罪的，根据想象竞合，从一重处罚；（2）如果抢夺罪未成立，但是造成了重伤或死亡结果，只能认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪；（3）如果抢夺罪成立，但是造成了轻伤，只能认定为抢夺罪。所以，“平和窃取说”的支持者认为抢夺是以非平和且有足以致人伤亡可能性的取财行为的观点也是叫人怀疑的，这是漠视我们国家的刑法规定。“在中国现阶段法治初创时期，地广案多而司法人员水平不齐的国情下——在司法领域内尚存在‘法律扫盲’的问题，更需要构造的是一种狭义的、紧扣刑法典之有效规定的刑法解释学（大大有别于德国语境下涵摄诸多领域或意域的刑法信条学）——特别是对犯罪论体系的设置与阐释。”[16]

其次，将盗窃罪解释为可以公开进行超出了国民的预测可能性。刑法规范具有两种属性：行为规范和制裁规范，“一个完整的刑法规范由两部分组成，首先是描述特定的事实类型，或者说法定的构成要件，然后当某行为满足了相应的构成要件，才赋予相应的法律后果。这是立法者对某个典型的生活事实或利益状态作出法律评价的表达”[17]。而且，“行为规范是对社会共同生活不可或缺的定位之安定产生影响的规范。也就是说，在于创设一般人的行动预期的状态，这样的行动预期很明显不是社会伦理秩序被维持的预期，而是自己的生命、身体、财产等不被侵害的预期。也即行动预期是为了保护法益而必须被维持的，因此，创设行动预期的行为规范可以说是以保护法益为己任的”[18]。

我们每个人都是被假定为“意志自由”的人，对法律都应该有认识，如果出现所谓的法律认识错误，一般情形下并不能免责，只有少数情形下可以免责。在我们的观念里，盗窃就是指“采取秘密的方法去拿别人的东西”，我们不会认为“当着他人的面拿东西”是盗窃。如果行为人主观上是抢夺的故意，客观上是公开平和的取财，难道应该将行为人评价为将抢夺罪和盗窃罪的法律认识错误吗？即便如此，结论仍是定抢夺罪而非盗窃罪。故此，还不如不要颠覆人们长期以来形成的对“盗窃”的认识。

最后，平和窃取说违反了罪与罪划分的明确性原则。罪刑法定原则的实质侧面有对刑法明确性的要求，根据美国的宪法，不明确的法律是无效的。财产犯罪是对公私财产法益侵犯的犯罪，由于行为方式的复杂性，导致了立法上必须在类型化之时尽可能地界分此罪与彼罪。按照“平和窃取说”，“抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征”[7]（p884），盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪是一种彼此竞合的关系，且法益侵害性逐渐增加。这样一种处理方式，很可能是受到德日阶层式犯罪论的思维方法的影响的结果，凡事皆是递进的、竞合的关系。

三、结语

盗窃罪的本质究竟什么？必须肯定“破坏原先的占有状态从而确立新的占有状态”是盗窃罪的客观处罚之根据。但是，抢夺罪、抢劫罪等财产犯罪也有这一重要特征，因而不能这么简单地认识盗窃罪。“秘密窃取说”和“平和窃取说”是两种解释理论，它们的关注焦点分别是“秘密性”和“平和性”，都是在研究盗窃罪的手段行为，没有去关注“取财”这一结果行为，这是相当正确的。笔者认为，“秘密窃取说”具有相对的正确性，因为它是立足于我国的立法的，并且与我国古代的刑法有一种历史传统的连续性，符合一般人的合理预期。而“平和窃取说”作为一种“外来物”，肯定具有一种冲击力，它要颠覆传统，力求重构。目前的形势似乎对于“秘密窃取说”有利，但是诚如张明楷教授常常说的，“解释者必须正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。当传统解释结论存在缺陷时，解释者必须寻求新的解释方案”[2]。

【作者介绍】华东政法大学2012级刑法学硕士研究生、研究方向：中国刑法。

注释与参考文献

⑴相对的秘密性不等同于秘密的相对性，前者是和绝对的秘密性相对的概念，是以主观和客观是否必须一致为分类依据的，但是相对的秘密性强调主观上必须是秘密的。秘密的相对性是秘密的三个性质之一，是指行为人是针对财物的所有人、占有人来说是秘密的，不是对不特定的人的。秘密的两个性质是主观性和阶段性（也称实践性，是指对实行行为阶段来说的）。具体参见赵秉志、鲍遂献、曾粤兴、王志祥：《刑法学》，北京师范大学出版社2010年版，第684页。

⑵台湾学者林山田教授在《刑法各罪论》中举例：例一，A进入百货公司或超级市场，以顾客地位而行窃，在其将货物藏入手提包之时，已为店员B和公司雇佣的保安人员C所发觉，俟A未结账而欲走出店门之时，始予举发。例二，B夜半醒来，看到有小偷侵入室内行窃，但因胆小如鼠，且思室中无何有价值之物，故仍旧蒙首于棉被之中，任由侵入的窃贼A从事窃取行为，俟A离室后，方始大声呼叫小偷。例三，A在公共汽车上扒窃或者在公众得出入的场所行窃，若A主观上自以为系隐蔽的方式偷盗，但在行窃之时，在场的BCD等共见之，A的扒窃行为在客观上是公然，而非隐秘。