《刑法修正案（八）》对刑法第264条盗窃罪作了重大修改，一是增设了三种犯罪行为方式，二是废除了作为法定最高刑的死刑，三是删除了两种法定量刑情节。其中，“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”三种行为犯是此次对盗窃罪规定的修改中尤为值得关注之处。如何对其进行理解与适用，是刑法学界及司法实务界面临的重要问题，需要进行深入的探讨。
（一）盗窃罪立法的衍变
由于法律条文深刻地反映着立法者基于社会深层次需求的目的性考量，考察刑法关于盗窃罪的规定的历史衍变有助于更好地理解新型盗窃罪的构成要件及法律内涵。
我国1979年刑法对盗窃罪行为类型的规定仅限于“数额较大”，尔后，在1997年刑法典中，除了“数额较大”外，还规定了“多次盗窃”，首次突破了认为盗窃罪是数额犯的传统观点。最高法院于1998年颁行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《盗窃罪解释》）第4条规定，“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’”，从而将“入户盗窃”和“在公共场所扒窃”作为“多次盗窃”的范畴纳入盗窃罪的罪状之中。然而，入户盗窃和扒窃仅仅是作为“多次盗窃”概念下的二级概念存在，并不具有独立的法律意义。直至《刑法修正案（八）》，“入户盗窃”和“扒窃”才作为与“多次盗窃”相并列的行为模式被明确规定在刑法之中，同时，与“携带凶器抢夺”具有形式相似性的“携带凶器盗窃”也被规定为盗窃的一种行为模式。
从盗窃罪的立法衍变中可以看出，就犯罪类型而言，盗窃罪经历了从单纯数额犯向非数额犯蜕变的过程。自1997年刑法规定的“多次盗窃”首次宣示这种蜕变之后，《刑法修正案（八）》更是通过三种具体的行为犯明确将盗窃罪的外延扩展到非数额犯，使“非数额性”真正成为盗窃罪的一种独立属性。从一定程度上讲，“多次盗窃”与三种新的行为方式均属于非数额型盗窃犯的范围，但普遍性的观点是在“多次盗窃”入罪时亦应考虑盗窃的总体数额⑴；而对于修正案（八）规定的三种行为方式，行为犯的属性导致对其理解存在一定的争议与风险，一方面，“入户”、“携带凶器”、“扒窃”从生活用语被规定为法律用语后如何进行界定成为问题；另一方面，数额在犯罪构成中的地位显得极为模糊不定。因此，笔者认为，“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”与“多次盗窃”除了在“非数额型”上具有一定的交叉外，具有相当程度的不同，故在本文中将其归为新型盗窃犯罪。
（二）新型盗窃罪导致的新问题之一：犯罪对象的再认识
由于新型盗窃罪在本质上属于非数额型盗窃罪，“非数额型”不仅指的是行为方式，而且关系到对行为对象的界定，这就导致了如何认识盗窃罪犯罪对象的问题⑵。
传统上认为盗窃罪是数额型犯罪，因此主要是从财物的交换价值（客观的经济价值）角度来理解盗窃罪行为对象。比如，有观点认为“作为盗窃对象的财物应当具备一定的经济价值。而且所谓经济价值应是指物品客观的、可以货币形式予以体现的属性。”⑶然而，由于新型盗窃罪的定罪标准主要是基于行为方式而非犯罪数额，如果仍然将盗窃罪中的财物界定为具有某种经济价值的物品则不符合立法本意。因为，经济价值必然导致数额计算问题，而根据新的法律规定，数额并非是盗窃罪成立的必要条件，因此，经济价值不必然是犯罪对象的价值属性。
因此，笔者认为，除了交换价值（客观的经济价值），具有使用价值（主观价值）的财物也可以成为盗窃罪的犯罪对象。比如某些纪念品（如具有纪念意义的照片）、身份证等，本身不一定具有经济价值，但对所有人、占有人具有使用价值，因而应当成为盗窃罪的对象。
（三）新型盗窃罪导致的新问题之二：犯罪门槛的再审视
1．“选择性执法”问题
在《刑法修正案（八）》颁行之后，醉酒驾驶的入罪标准曾被广泛争论，其中反对将醉驾行为纯粹客观入罪的论点之一便是选择性执法问题，在新型盗窃罪的法律适用中亦可能存在该问题，有学者即认为“不分轻重将‘扒窃’治罪，扩大了打击面，可能导致警方‘选择性执法’。”⑷
事实上，不仅是在“扒窃”中，对于“携带凶器盗窃”也存在同样的问题。在此类犯罪行为中，如果盲目地以行为本身与法律规定的契合作为定罪的标准，便会导致事实上的不公平。
2．刑法第13条但书的介入
关于犯罪概念，我国刑法第13条后半段规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”此即为我国刑法中的但书规定，其实质上体现的是社会危害性的出罪功能。
自从罪刑法定原则于1997年在我国刑法中确立以来，就一直有学者认为“但书”条款在司法中的适用有违罪刑法定原则对于形式正义的要求，因此质疑但书条款及社会危害性理论的合理性[1]。究其原因，主要源于对社会危害性可能造成对罪刑法定的破坏从而侵犯人权的担忧。事实上，但书条款所反映的社会危害性理论与罪刑法定原则并不冲突。首先，“但书”条款与罪刑法定原则的宗旨是一致的。社会危害性具有双向功能，同时起着扩大与缩小刑法打击范围的功能，而但书条款强调的是出罪的方面，实际上是通过对社会危害性的判断，从而实现缩小刑法打击范围、保障人权的功能；其次，但书条款体现了罪刑法定主义的实质侧面。坚持罪刑法定原则并不排除在判断罪与非罪时对行为从实质方面进行考察。如有学者认为，“形式正义有时与支撑其本身的基础——罪刑法定原则的人权保障机能存在矛盾。例如依照形式的犯罪概念，则很难避免这样的冲突：某行为原本没有社会危害性，甚至对社会有益，但如果刑法将其规定为犯罪也要定罪处罚，何来人权保障？”[2]虽然此观点有失极端，但却清楚地反映了社会危害性理论存在的必要性。
既然但书条款反映了犯罪构成的实质理性，那么，在考察新型盗窃罪的入罪标准时，便不能无视但书条款的存在，而机械地适用刑法分则的规定。特别是在司法实践中，应当认真考察具体盗窃行为的社会危害性是否达到了排除刑法但书条款适用的程度，如果行为“情节显著轻微危害不大”，则应直接适用但书条款以排除行为的犯罪性。
二、入户盗窃的司法认定
（一）相关概念的界定
对于入户盗窃这一类型的盗窃犯罪如何认定，首先要厘清“户”与“入户”的立法解释。明确何为“入户”，是正确理解入户盗窃的关键。
1．如何理解“户”
在我国刑法关于抢劫罪的规定中有关于“入户抢劫”的表述，最高法院关于“入户抢劫”中的“户”曾有过较为详细的解释，可以在理解“入户盗窃”中的“户”时予以参考。
“户”，在最高人民法院2000年颁布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《抢劫罪解释》）第1条界定为：“他人生活的与外界相对隔离的住所（包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等）”，在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《两抢意见》）中进一步明确了“户”的范围和特征：“户在这里指住所，其特征表现为供他人家庭生活与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。可以看出，“户”的内涵主要地被理解为“住所”⑸，立法的主要考量是对公民应当享有安全的安身之地的权利予以保护，即：住宅安宁权的保护。
参照相关司法解释，笔者认为，可以将入户盗窃中的“户”界定为：相对封闭而私密的供个人家庭生活所必须使用的住宅或者住所。
2．如何理解“入户”
在《抢劫罪解释》中，最高人民法院规定“入户抢劫”中的“入户”必须是为了实施抢劫行为而入户，“在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’。”然而，在理解“入户盗窃”中的“入户”时，则不能参照上述解释。原因在于，入户抢劫作为抢劫罪的情节加重犯，前述解释是对这种加重情节的限制性解释。而在入户盗窃中，入户与盗窃的结合则导致犯罪的成立而非情节加重，换言之，应当以较为宽泛的外延来理解其中的“入户”。因此，凡是非法进入他人住宅盗窃的，即便非法进入住宅时没有盗窃的故意，但因为侵犯了公民合法居住不受他人干涉的基本权利，也应认定为盗窃罪。但是值得注意的是，进入他人住宅具备合法性特征，但入户后实施盗窃的，不应以入户盗窃归罪。“虽然刑法第264条没有明文表述为‘非法入户盗窃’，但是，如果将合法入户后的盗窃行为认定为盗窃罪，就不当扩大了处罚范围，特别是扩大了亲属间、朋友间小额盗窃的处罚范围。”[3]
（二）入户盗窃在实务中的认定
1．如何认定入户盗窃的“着手”
入户盗窃的客观行为由在先的入户和在后的盗窃二行为构成。在这种情况下，如何认定“入户盗窃”的着手时间，对于确定犯罪的未完成形态具有重要意义。对此问题，有不同的观点。有学者认为，入户是为实施盗窃创造条件，是入户盗窃的预备行为。据此认定，入户盗窃的着手为盗窃行为的开始。另有学者认为，入户盗窃应做整体认定，入户行为和盗窃行为是同一犯罪行为中紧密衔接的两个方面，据此，入户时入户盗窃便开始着手[4]。
笔者认为，入户盗窃作为盗窃罪的独立类型给予立法确认，目的显然在于对公民住宅安宁权的保护，在司法实践中只有将入户盗窃作为整体进行考虑，非法侵入者入户时该类型犯罪便认定着手，方能体现刑事立法对公民住宅安宁的保护之意。
2．入户盗窃的未完成形态及其他
在实践中，存在这样两种情况：第一，行为人入户前具备实施盗窃的故意，非法入户后因主观原因放弃犯罪；第二，行为人非法入户后，在实施盗窃行为时被他人发现导致盗窃行为未得逞或因条件限制而未能实施盗窃行为。以上两种情况如何定性，需要一番探讨。
笔者认为，虽然新型盗窃行为是行为犯，但既然行为犯也存在犯罪的未完成形态⑹，那么入户盗窃理应存在中止和未遂等形态。正如上文所述，入户盗窃作为一个具有时间顺序的整体行为，其着手时点在于“入户”而非盗窃，那么犯罪完成的标志便应当是盗窃行为的完成。在行为进行的过程中，应依照中止犯与未遂犯理论认定其未完成形态。惟成难题的是，在这种情况下，是否有非法侵入住宅罪的适用可能？
有论者认为，“在刑法理论上，入户盗窃犯罪是牵连犯，其处断原则从一重处罚。入户盗窃由两个行为构成，即入户行为和盗窃行为。入户行为具备非法侵入住宅罪的构成要件，则成立非法侵入住宅罪；盗窃行为达到一定的数额标准，则成立盗窃罪。入户行为和盗窃行为是手段和目的的牵连关系，按照牵连犯的处断原则，入户盗窃未遂行为应以较重的罪——非法侵入住宅罪论处。”[4]然而，笔者认为，《刑法修正案（八）》颁布后，由于被独立为盗窃罪进行处罚，“入户盗窃”已获得了独立的法律地位，与其将“入户”与“盗窃”理解为牵连关系，毋宁将“入户盗窃”的特殊盗窃类型与“入户”的非法侵入住宅之间的关系理解为法条竞合，亦即在这种情况下，应当用盗窃罪条款排除非法侵入住宅罪条款的适用。
因此，既然在入户盗窃的情况下不存在与非法侵入住宅罪产生“择一重处罚”之可能，故无论是犯罪中止还是犯罪未遂，均只能参照盗窃罪既遂的情况予以从轻、减轻处罚。
三、携带凶器盗窃的司法认定
（一）相关概念的界定
1．如何理解“凶器”
作为大众语言的“凶器”，其核心意义虽明确，即“行凶的器具”，但在具体应用中，它的内涵却是模糊的。《抢劫罪解释》第6条将刑法第267条中规定的“携带凶器抢夺”的“凶器”解释为“随身携带的枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”以及“为实施犯罪而携带的其他器械”。有学者对“携带凶器盗窃”中的“凶器”作了与之相同的理解[5]，笔者认为有失公允。首先，携带凶器抢夺作为法律对于抢劫罪的一种拟制，其法益侵害程度需与抢劫罪相当，对于其中的“凶器”便应当考虑其明显的杀伤力，而携带凶器盗窃作为一种盗窃行为，其对于“凶器”的要求并不需要如此严苛，只需要求其具有一定的人身攻击性、使人产生威胁感即可。其次，司法解释本身存在一定的不足之处。其规定的“为实施犯罪而携带的其他器械”容易导致“凶器”与“犯罪工具”相混淆。“凶器”与“犯罪工具”不是等同概念。仅具有毁坏物品的特性而不具有杀伤他人意图的器械，是否属于凶器必须考察行为人的主观内容，以判断其社会危害性的有无和大小。因此，认为应当将盗窃所用的一些工具（如起子、老虎钳等）也评价为凶器的观点[3]自不可取。“作案之钳子、起子为一般家庭的常用工具，其本身即非凶器，而被行为人携带盗窃，只为备供行窃之工具，且经用以启开铁窗，自难谓携带凶器行窃”[6]。
因此，笔者认为，“携带凶器盗窃”中的“凶器”应当包括两种情况：一是国家禁止个人携带的器械，如管制刀具等；二是犯罪人为了实施盗窃行为而携带的其他器械，但该种器械需以犯罪人为了在盗窃行为中作为行凶工具而特意准备为限。
2．如何理解“携带凶器”
从罪状描述来看，携带凶器盗窃属于行为犯，但如果仔细考察其背后的立法目的，可以看出，“携带凶器”本身另具有危险犯的特性。因此，可以在危险犯理论中理解“携带凶器”的内涵⑺。
一般认为，抽象危险是以一般的社会生活经验为根据。具体到携带凶器型盗窃罪，其立法考量在于行为人携带凶器是否为了排除或阻止他人的反抗，对他人的生命或健康权是否形成侵害的危险，这种危险实际上存在于行为人携带凶器的主观目的。如果行为人纯粹是基于某种偶然的因素“恰好”携带了某种所谓的凶器，事先并未具有实施盗窃或其他犯罪的目的，则这种法律拟制的危险则根本无从产生。
因此，笔者认为，应当要求“携带凶器”具有一定的主观故意，其内容在于行为人的“排除他人可能的反抗”的潜在认识与目的⑻。如果不是基于这种故意的“携带”，按照前文的论述，其携带的“凶器”则可能只是犯罪工具，不能认定为法律规定的“凶器”。
从客观方面看，携带凶器指的仅仅是一种“携带”的状态，而不能使“携带凶器”的事实具体地展示于财物所有、占有人。因为参照最高法院《两抢意见》的规定，在携带凶器盗窃的情况下，如果针对被害人使用凶器实施暴力，或者使用凶器胁迫被害人，进而取得财物的，应当直接成立抢劫罪。
（二）携带凶器盗窃在实务中的认定
1．携带凶器的时间点
关于携带的行为方式，学界的观点较为一致认为，惟成问题的是，携带凶器的时间起点如何界定？
关于携带凶器的时间起点问题，指的是是否要求在犯罪预备阶段就已“携带”。特别是在典型的有预谋的盗窃行为中，对于单纯处于盗窃预备阶段的“携带凶器”，能否评价为携带凶器盗窃？笔者认为不能，因为法律之所以将携带凶器盗窃作为犯罪予以规定，就在于其行为具有的抽象危险，而在预备阶段，行为人还未具体实施盗窃罪，未对被害人的生命健康权形成潜在危险。如果对这种情况予以处罚，则违背了立法本意，有不正当扩大处罚范围之虞。
关于携带凶器的时间点问题，有学者认为还存在对携带凶器的结束时间的认定⑼。笔者认为，由于“携带凶器”本质上要求行为人具有“携带”的主观意图，而且客观上要求行为人具有对“凶器”予以使用的可能性，因此，携带凶器的结束时间并不存在探讨的意义。
2．携带凶器的证明
在实践中，由于“携带凶器盗窃”不能包含将凶器予以明示的情况，如何认定“携带凶器”的存在就需要仔细分析，否则同样会造成“选择性执法”的局面。
首先，行为人在实施犯罪行为的当场被抓获的，如果其随身携带或在可控制的范围内存在某种“器械”，则只存在是否能够将该“器械”理解为“凶器”，以及是否能够将其理解为刑法规定的“携带凶器”的问题，在事实认定方面并不存在明显困难。
其次，在行为人未被当场抓获的情况下，如何证明“携带凶器”则殊为不易。对此，需要充分运用证据证明规则，将口供和其他证据结合起来加以证实。
四、扒窃的司法认定
（一）相关概念的界定：如何理解“扒窃”
关于扒窃的概念，学界众说纷纭[7]。经过对现有观点的分析，可以发现，扒窃的概念主要关系于盗窃行为的空间条件和对象条件。笔者认为，一方面，扒窃发生的空间条件应为公共场所。之所以这样理解，主要是由于公共场所中人员进入的不特定性，针对不特定多数人实施的盗窃行为具有比普通盗窃行为更重的社会危害性，因而可以不要求具体数额。然而，虽然在大多数情况下，公共场所的人员相对较为密集，但只要是实施于公共场所，比如在观众稀少的影厅实施盗窃行为，便可能被理解为“扒窃”；另一反面，仅有空间条件并不能准确界定扒窃的概念，同时应将扒窃行为的对象条件界定为他人随身携带的财物。在语言学的意义上，《现代汉语词典》对“扒窃”的定义是“从别人的身上偷窃（财物）。”[8]这也是社会公众对扒窃一词的惯常理解。由于财物与被害人身体的空间一致性，在窃取财物的同时极易对被害人人身安全造成侵害，使得扒窃行为具有比一般盗窃行为更重的社会危害性。但是，“随身携带”并不要求财物在行为人“身上”。虽然典型意义上的扒窃对象指的是置于被害人衣服口袋、随身背包等内部的财物，但规范意义上的扒窃并不宜采取如此严格的解释，而应当认为只要财物具有可携带型并且处于被害人注意范围之内，就可以被解释为“扒窃”的对象。
（二）扒窃在实务中的认定
1．对“携带凶器扒窃”的否定
由于《刑法修正案（八）》中在“携带凶器盗窃”与“扒窃”之间用的是顿号，故有些论者认为应当将“携带凶器”作为扒窃的构成要件之一，理由在于将携带凶器作为扒窃入罪的限定条件具有实质合理性且符合刑法的谦抑性[9]。笔者认为这种观点虽具有目的正当性，但在解释学上，却失去了手段的合理性。原因在于，首先，从词语搭配上看，“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃都是以行为次数、犯罪地点或行为状态来限制‘盗窃’一词，扒窃也具有类似的语法特征，即扒窃可全称为‘偷扒盗窃’，正好与前面三组概念形成同样的语法结构。”[7]而从标点符号的角度视之，在法律规定的四种特殊盗窃行为中间都采用了顿号的情况下，只能将顿号分隔开的各种行为理解为并列的行为方式，而很难说“携带凶器”可以跨过顿号以涵摄之后的“扒窃”；其次，是否将携带凶器作为扒窃的限定条件与刑法的谦抑性无关。从本质上讲，刑法的谦抑性指的是不轻易采用刑法调整社会关系，同时也适当地考虑到了在对刑法条文进行解释时应当照顾人权保障的刑法机能。但在文义解释可以得出明确结论的情况下，便不能罔顾事实地考虑刑法谦抑性，否则倒是对罪刑法定原则的侵蚀。
因此，虽然基于社会危害性的考虑，确实应当通过一定的限制条件来保证扒窃入罪的罚当其罪，但也不能通过将“携带凶器”作为“扒窃”限定条件的方式进行。
2．司法实践中对扒窃的限定
在三种新型盗窃犯罪中，扒窃具有最为明显的行为犯特征，因此，多数论者认为一旦认定为扒窃，便具有了刑法所要求的相当程度的“社会危害性”⑽。笔者认为，这种观点值得探讨。与国外不同，我国的某些犯罪行为如果达不到刑法要求的社会危害程度，尚有治安处罚法予以节制，因此，虽然《刑法修正案（八）》对于盗窃罪的总体倾向是严密法网，也并不是完全排除了对社会危害性的客观考察。因此，整体而言，仍然需要借助于对社会危害性的认识，对扒窃行为入罪标准进行限定，以充分实现刑法的保障机能。
在没有明确的司法解释出台之前，笔者认为，可以适当参照最高人民法院于2006年颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定来理解扒窃的出罪条件。具体而言，以下几种情况可以理解为不符合犯罪的社会危害程度要求而作为非罪化处理：偶犯、初犯；已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；自首、立功或者坦白的；全部退赃、退赔的；仅协助实施扒窃的；被胁迫参加扒窃的；没有分赃或者获赃较少的；其他情节轻微、危害不大的扒窃行为。
【作者介绍】河北省邯郸市丛台区人民检察院党组成员、副检察长；河北省邯郸市人民检察院助理检察员，邯郸市青联委员。
注释与参考文献
⑴“尽管有多次盗窃的行为，但若每次盗窃都是未遂，或者有一、二次未遂，致使多次盗窃财物的价值总额很小，距离‘数额较大’的标准较远的话，也还是难以说要以盗窃罪定罪处罚。”参见黎宏：《论盗窃罪的多次盗窃》，载于《人民检察》，2010年第1期。
⑵实际上，这一问题在1997年刑法颁布后就已出现，只是在《刑法修正案（八）》出台后表现地更为突出。
⑶朱本欣，郭理蓉：《侵犯财产犯罪司法适用》，法律出版社，2005年第1版，第66页。另外，《盗窃罪解释》中对盗窃罪犯罪数额的规定完全以财物的交换价值为标准。
⑷《法院内部对如何界定扒窃看法不一专家担心扒窃入刑打击面过导致选择性执法》，载于《法制日报》，2011年5月11日第5版。
⑸世界多数国家和地区的立法均采此种观点。如我国台湾地区新刑法（2006年7月1日生效）第321条关于加重窃盗罪的规定：“……于夜间侵入住宅或有人居住之建筑物、船舰或隐匿其内而犯之者……”。
⑹在传统观点看来，行为犯并不存在未遂的问题。然而，如果认识到行为犯不仅包括举动犯还包括过程犯，如果认识到过程犯的完成程度存在刑法评价意义，就应当承认行为犯具有未完成形态。参见李希慧，童伟华：《论行为犯的构造》，载于《法律科学》，2002年第6期。
⑺有论者指出，在我国，危险犯存在与行为犯、结果犯相互杂糅的一面。参见周啸天：《携带凶器盗窃的刑法解析》，载于《法律科学》，2011年第4期。甚而有论者认为，携带凶器盗窃既属于行为犯，也属于抽象危险犯。参见安军：《论我国刑法中的携带凶器盗窃》，载于《辽宁师范大学学报（社会科学版）》，2012年第2期。
⑻虽然我国台湾地区相关的判例认为，“只需行窃时携带具有危险性之凶器为已足，并不以携带之初有行凶之意图为必要。”但其刑法理论普遍认为，认定携带凶器型盗窃需要考虑行为人携带凶器的目的。参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社，2009年版，第295页。
⑼“至于携带凶器的结束时间，应该是盗窃罪的构成要件完成之时。”参见安军：《论我国刑法中的携带凶器盗窃》，载于《辽宁师范大学学报（社会科学版）》，2012年第2期。
⑽“前面已经论证过扒窃行为的社会危害性已经达到犯罪的严重程度，需要予以严厉的惩罚。”参见陈家林：《论刑法中的扒窃——对〈刑法修正案（八）〉的分析与解读》，载于《法律科学》，2011年第4期。
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原标题：新型盗窃罪的司法适用问题研究
作者：闫帅 刘鹏
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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