为贯彻宽严相济的刑事政策，《刑法修正案（七）》在绑架罪原有罪刑单位的基础上，增设了减轻的罪刑单位，从而使刑法对绑架罪这种严重犯罪的惩治实现了重中有轻，必将助益于司法裁判从容应对纷繁复杂的社会生活。然而，从刑法对法益动态保护机能发挥的视角观察，本着求全责备的精神，绑架罪仍存在进一步完善余地，同时，沿着这一思路，如何超越绑架罪的个罪修正思路，借此促成立法或修法的改变，进而实现类型化的法益保护，亦值得关注。

一、绑架罪降低法定刑的修法意旨

刑法修订十二年来，已经历经了八次修改：以单行刑法形式修订一次，以修正案的形式修订七次。尽管刑法修正案的修法方式由于其具有的兼顾修法的及时性、科学性和维护刑法典的统一性等优点，而受到刑法理论界和实务界的一致肯定，但以降低法定刑的方式修正个罪则尚属首次出现，这种一改过去只强调入罪、提高法定刑的做法，而注意出罪和入罪、提高法定刑和降低法定刑相结合，充分说明我国的立法技术越来越完善，考虑问题越来越周延，也体现了立法对宽严相济刑事政策的回应。

绑架罪是最为严重的刑事犯罪之一，为保护公民的人身、财产安全，1997年修订刑法时对绑架罪采取了严厉的对策，规定了较重的刑罚。依据刑法第239条的规定，犯绑架罪判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，如果致人死亡的处以死刑。事实上，刑法理论界多年以来就对绑架罪起刑点过高，不能应对纷繁复杂的社会生活的问题给与颇多关注，司法实践也表明，如此高的起刑点不能处理现实复杂案件的需要，更重要的是不利于保护人质的安全。例如，相当一部分犯罪人在获取赎金后能及时放人，对受害人得人身安全并没有构成太大威胁。犯罪人只是图财，而没有害命（撕票）之意。为了贯彻刑法罪责刑相适应的基本原则，就有必要对此行为体现宽严相济刑事政策从宽的一面，因此，这次修正将绑架罪的起刑点降低至五年有期徒刑，不仅体现了刑罚设置的精细化与合理性，也适应了此类案件复杂多变的司法实践的需要。

需要说明的是，尽管刑法理论界和立法者均认为绑架罪的修正，旨在向实施绑架犯罪的行为人传递一个明确的信号，主动释放人质或者在劝说下释放人质，没有造成人身损害后果的，刑法将予以宽容对待，实际上，这等同于给犯罪分子一次重新选择行为的机会，从而有利于保护人质的安全。但从立法技术上似乎仍存在进一步完善余地，在本文看来，至少有以下原因，使我们对目前刑事立法采取的修正方式能否达到预设的效果心存疑虑。

首先，起刑点的降低并未明确在规范层面上指向绑架后释放人质的情形，有给犯罪分子释放错误信号，给司法实践带来隐患之虞。换言之，仅在原有罪刑单位后规定“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”能否承载这一使命有必要作进一步的检讨。本文赞同绑架罪的立法应该遵循一个基本的价值取向——保证人质的安全。如果法定刑太高，犯罪分子一旦触犯这个罪名就要被判重刑，所以一些犯罪分子就不愿意释放人质。如果降低绑架罪的法定刑，使得犯罪分子所受到的惩罚不至于太重，让他看到生活的希望，在这种情况下，他反倒容易向司法机关妥协，释放人质。[1]严格贯彻这一思路，似乎只有释放人质的情况才属于“情节较轻”，但从语义上显然无法得出这一结论，反倒给人以立法者是从整体上降低绑架罪的法定刑的印象，从而难以实现绑架罪原有罪刑单位所具有的威慑效果。同时，这种规定方式赋予法官对刑事被告如此大的裁量权，可能造成权力寻租，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。如此看来，既然绑架罪修法意旨如此具体，立法机关完全可以明确规定对绑架他人后主动释放人的，应当减轻刑罚。欲发挥刑法规范的警示和教育作用，其条文本身的科学性应该是普及大众又同时能引领大众正确认识的范本，因此，从立法技术的角度看，该条款的设置尚有进一步明确之必要。

其次，起刑点降低至五年同样不能适应纷繁复杂的现实生活。我们注意到，在2008年8月25日，十一届全国人大常委会第四次会议首次审议《刑法修正案（七）草案》中，对绑架罪设定的刑罚层次进行的调整为增加一档刑罚，规定“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但修正案最终将绑架罪的起刑点从三年提高至五年，主要是部分常委会委员在审议时提出，现在绑架罪的发案率比较高，对社会稳定、对公民的生命财产安全造成很大的威胁；如将绑架罪的最低刑降低为三年，不利于打击此类犯罪。刑法规定，三年以上有期徒刑甚至可以适用缓刑，对这类严重犯罪量刑过轻。因此，全国人大法律委员会经同最高人民法院、最高人民检察院、公安部研究，建议将草案中“情节较轻”的绑架行为的法定刑起刑点修改为五年有期徒刑。[2]

由此引发的问题是，根据我国现行刑法规定：犯故意杀人罪，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑；犯放火罪，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。绑架罪的危害与故意杀人罪、放火罪等严重罪刑相似，但其最低法定刑却远高于这些犯罪，罪与罪之间的刑罚明显不平衡。既然修改绑架罪是为了适应处理情况复杂的绑架案件时贯彻罪责刑相适应原则的需要，对情节较轻的绑架犯罪适用相对较轻的刑罚，那么，显然草案中绑架罪的起刑点为三年的规定更具有现实合理性，正如赵秉志教授表示：草案对绑架罪刑罚层次的调整，有利于司法机关在实践中更为准确、合理地根据犯罪的主客观情况对绑架犯罪行为人适用刑罚。[3]基于此，究竟将起刑点降为五年，在现实生活中能否达到预期效果还有待于司法实践的检验。

二、刑法对法益的动态保护机能

修正案对绑架罪的修正固然因为，或者首先因为“刑事政策不仅具有引领刑法立法的功能，还有引领刑法解释的功能。现代刑事政策研究的基本成果，可以被融会贯通到刑法的适用中来”。[4]但更重要的原因在于国家对公民人身权利的关注，在于立法理念的提升。惟令人惋惜的是，宽严相济的刑事政策本身不能为个罪的完善提供可能的路径，同样，国家对于公民人身权利的关注如不能具体化为恰当的刑法规范也会起到适得其反的效果。在此意义上，对绑架罪的完善不能仅仅停留在立法理念的层面，采用降低法定刑的修正方式固然值得肯定，但也从侧面说明在立法技术成熟的层面仍需要付出积极的努力，否则立法的目的恐难以在司法实务中得以践行。基于此，刑事立法要注重发挥刑法立法对法益的动态保护机能。

所谓法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。[5]而“对生活利益及权益而其存在之具有重要价值，特别受到刑法保护者就是刑法中的法益”。[6]犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益，因而，法益在刑法中是个核心概念。立法者可以根据法益来判断刑罚必要性的有无，进而决定刑事立法上的犯罪化或者非犯罪化。一旦刑事立法将某种利益加以确认并加以保护，就使之上升为法益，并且刑事立法将为之提供持续动态的保护，这种保护并不受犯罪次数的影响，只要该法益仍然存在，这种保护就会继续。“从法益保护的目的和观点出发，根据法益所处的状况，刑法规范或者以各种形态出现并发挥动态的机能，或者作为禁止和命令规范、或者容许规范而表现出来”。[7]此之谓刑法对法益的动态保护机能。

在绑架罪中，经常会发生绑架行为完成并造成法益侵害，但犯罪行为仍在继续的场合，即使此种情况字面意义属于刑法关于中止犯的适用条件“在犯罪过程中”，但由于行为已造成法益侵害，犯罪便已经既遂，因而不存在成立中止犯的余地。在这种场合，即使行为人未索取到财物并出于真诚悔悟，将被害人送至安全场所，也不能成立中止犯，但对此情状仅作为酌定量刑情节显然有失妥当。在修正案实施前，有学者便试图通过刑法解释适当延长行为犯既遂点去寻求解决个案公正，从而做到量刑适当，但这违背了行为犯的基本原理，难免造成左支右绌的局面。

从刑法对法益的动态保护机能的视角观察，释放被绑架人的情形在立法技巧上的设计并不是一件难以两全的事。在绑架罪的场合，被害人生命等法益时刻处于危急之中，出于给犯罪人退路，以保护被害人生命安全的刑事政策角度考虑，有必要仿效德日及台湾地区刑法对类似罪名设立必要的减轻规定的立法例。例如，台湾刑法典第347条第一项规定：“意图勒赎而掳人者，处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。因而致人于死者，处死刑、无期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重伤者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”紧随其后，规定：“犯第一项之罪，未经取赎而释放被害人者，减轻其刑；取赎后而释放被害人者，得减轻其刑。”显然，这种立法方式既考虑到保持绑架罪原有罪刑单位的威慑力，又考虑行为人放弃犯罪行为的事实，在不违背刑法总则规定的前提下，比照中止犯减免刑罚，既准确裁量刑罚，又有利于更好地保护被害人的合法权益。

三、走出个罪——类型化的思维路径

如上所述，在绑架罪中，行为人一旦实施犯罪，便开始了一段可谓惊心动魄、刻骨铭心的“法律生活”，这迥然有别于法律人从事的神圣但也不乏枯燥的法律工作。即使行为人将绑架罪构成要件所要求的行为实施完毕，由于犯罪行为的继续，被害人生命等法益时刻处于危急之中，出于给犯罪人退路，以发挥刑法对法益的动态保护机能、确保被害人生命安全的刑事政策角度考虑，仿效德日刑法对类似罪名设立必要的减轻规定的立法例才是更为稳妥的选择。这样既保持不损害绑架罪原有罪刑单位所具有的威慑性，又兼顾行为人放弃犯罪行为的事实，在不违背刑法总则规定的前提下，比照中止犯减免刑罚，既准确裁量刑罚，又有利于更好地保护被害人的合法权益。

如将此次刑法对绑架罪的修正看作是中国司法与刑法理论界良好互动的成果，认为其推动了刑事立法的发展；但对于理论界来说，社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果显然是不够的，或许还应该从中获得更过有关制度建构和理论发展的可能。

考察我国刑法分则条文会发现，立法机关只在极个别的场合规定具体犯罪的减免刑罚制度。例如，刑法第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以不追究刑事责任”。刑法之所以作出这样的规定，主要是基于两个理由：一是行为人收买妇女后，按照被买妇女的意愿不阻碍其返回原居住地的，或者收买儿童后，不虐待儿童并且不阻碍对其进行解救的，就使被害人的人身权利得以恢复，同时说明行为人的非难可能性减小。二是为了保护被买妇女、儿童的合法权利，使解救工作得以顺利进行，同时鼓励行为人维护被害人的合法权益，鼓励行为人悔过自新。[8]由此可见，刑事立法完全可以出于保护法益的需要，基于一定刑事政策的考量，在某些分则条文中创立减免刑罚制度。司法实务也表明犯罪行为终了情形，各种动机均发挥了程度不同的作用。通过刑罚减免制度上对终了犯罪的呼吁，能更好地发挥刑法对法益的动态保护机能。

由此引发的问题是，在较之收买妇女、儿童罪更为严重的拐卖妇女、儿童罪中立法者为什么没有做类似的规定，反观我国台湾地区，则对类似情况作出了回应。例如台湾刑法第298条：“意图使妇女与自己或他人结婚而略诱之者，处五年以下有期徒刑。意图营利、或意图使妇女为猥亵之行为或性交而略诱之者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科一千元以下罚金。”第299条规定：“移送前条被略诱人出中华民国领域外者，处五年以上有期徒刑。”第300条规定：“意图营利，或意图使被略诱人为猥亵之行为或性交，而收受、藏匿被略诱人或使之隐避者，处六月以上五年以下有期徒刑，得并科五百元以下罚金。”而在第301条则规定：“犯第二百九十八条至第三百条之罪，于裁判宣告前，送回被诱人或指明所在地因而寻获者，得减轻其刑。”笔者认为，从贯彻宽严相济的刑事政策、凸显刑法对法益的动态保护机能出发，这些规定均可为我国大陆刑事立法借鉴、采用。

形成上述局面的原因，与以往刑法理论过于侧重演绎、忽视归纳的研究方法有关。演绎和归纳是刑法学研究不可缺少的研究方法，与演绎的研究方法相比，归纳的研究方法更有利于刑法理论的发展与创新。由此可见，以修正具体罪名的形式固然可以为司法实践提供非常具有可操作性的结果，但这种就事论事的立法方式必然在方法论上有所欠缺。[9]在刑法理论上，采取类型化的研究方法通过个案扩展等方法实现对个案的超越，有助于走出个案自身的狭小范围，转而站在宏观场景，居高临下地观察纷繁复杂的现实生活，从而实现理论的重构，藉此促成立法之改变并为司法裁判提供助力。

本文注意到，从类型化的视角加以考察，上述减免刑罚的规定均出现在所侵害或伴随侵害者均为被害人的自由、生活安全等人身性法益的继续犯的场合。继续犯的特殊性在于，它所具有的持续性会导致某一行为在符合某一具体犯罪构成时刑法评价尚未完全，即行为虽已既遂，但尚未终了。为了分析的便利，可以依据其行为构造上的特殊性，将成立继续犯的具体犯罪行为划分为两部分：其一为实现具体犯罪构成的行为，亦即致使法益侵害发生的行为；其二为维持其构成要件符合性的行为。如在绑架罪中，行为人即使将构成要件所要求的行为实施完毕，但由于被绑架人仍处于行为人控制之中，对自由的侵害仍在继续，刑法当然要发挥其对法益的动态保护机能，将其仍被控制的情况视为行为尚未终了，并进而对于行为人释放被绑架人的情形给于积极的刑法评价。

基于以上论述，从刑法对法益的动态保护机能发挥的立场出发，在所有严重侵害被害人人身自由法益的继续犯的场合均可考虑规定刑罚减免制度。作为完善我国刑法的基本路径，在刑法分则设立与加重情节相对应的减轻情节的规定将是不远的事情。德日及台湾地区的立法例可以为立法者将此类犯罪规定减免刑罚制度提供现实有力的支持和借鉴的范本。尽管每个国家和地区的历史文化背景、现实状况不同，但有效地避免或者减少法益侵害、抑制更为严重的犯罪发生这种共同的价值取向和情感倾向应当能够消弭这些差异，进而通过法学家借助合理的立法理论与刑法理念做更为全面、深入的思考和论证，最后由立法者经过多方面的衡量与权度，将其加以规定。无论如何，现行刑法仅对收买被拐卖妇女罪终了作特殊规定，而对其他侵害人身自由法益等重罪行为终了未予回应的局面违背了刑法的公众认同。

【注释】

作者简介：董晓松，云南大学法学院讲师，法学博士（云南昆明，650091）。

[1]周光权：《刑法修改应与社会变动合拍》，《21世纪经济报道》，2008年8月28日。

[2]陈宝成：“《刑法修正案（七）（草案）》三稿将绑架罪起刑点从一审时的三年提高到五年”，《南方都市报》，2009年2月26日。

[3]赵秉志：“对《刑法修正案（七）草案》的几点看法”，《法制日报》，2008年9月21日。

[4]黎宏：《刑法总论问题思考》，北京：中国人民大学出版社，2007年版，第573页。

[5]张明楷：《刑法学》（第三版），北京：法律出版社，2007年版，第86页。

[6]苏俊雄：《刑法总论Ⅰ——刑法之基础理论、架构及适用原则》，台北：大地印刷厂股份有限公司，1998年版，第17页。

[7]（日）野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，北京：法律出版社，2001年版，第159页。

[8]张明楷：《刑法学》（第三版），北京：法律出版社，2007年版，第673页。

[9]需要强调的是，本文的写作绝不意味着全盘否定刑法学界围绕具体罪名所进行的个别化研究。恰恰相反，通过围绕具体罪名展开的讨论为刑事司法提供了必要的知识准备，从而对司法裁判具有不可或缺的现实指导意义。但问题在于，在这种零散的研究以外，尚需借助于类型化的思考建构类似情形的宏观场景，惟其如此，上述个别化研究才不会没有理论支撑，才不至沦为无底棋盘上的游戏。

出处:

原标题：从刑法对法益的动态保护机能考量绑架罪的修正

作者：董晓松

来源：《云南大学学报法学版》2009年第6期

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