2009年2月28日，全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修正案（七）》。该修正案第6条对刑法典原第239条的法定刑进行了修改，在原法定刑的基础上增加了一档，规定“情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。也就是说，将绑架罪的最低法定刑从10年有期徒刑降到了5年有期徒刑。该修正案生效后，立即在司法机关中得到积极的运用——从新闻媒体的报道来看，适用《刑法修正案（七）》轻判绑架犯的案例已经在北京、成都、厦门等地法院的司法实践中出现，⑴取得了良好的法律效果与社会效果。不过，由于绑架罪是司法实践中经常遇到的犯罪，而此次修正又是“前所未有”地突破前6个刑法修正案“犯罪化”、“重刑化”的趋向而适度转向“非犯罪化”、“轻刑化”（偷税罪的修改转向有条件的“非犯罪化”，而绑架罪的修改则通过降低刑罚使之更为轻缓从而呈现出“轻刑化”的特征），所以，如何更好地理解和适用《刑法修正案（七）》所规定的绑架罪，仍有许多问题值得思考与讨论。

一、设立“情节较轻”的绑架罪符合罪刑相适应原则

修改绑架罪，设立“情节较轻”的法定刑（即降低绑架罪原法定刑）的理由，按照先前公布的《刑法修正案（七）草案全文及说明》的解释，是因为：“最高人民法院和公安部提出，从实践中看，刑法对该罪设定的刑罚层次偏少，不能完全适应处理这类情况复杂的案件的需要，建议对绑架罪法定刑的设置作适当调整。有些全国人大代表建议规定，对绑架他人后主动放人的，从轻处罚。”“经同最高人民法院、最高人民检察院、公安部研究认为，绑架罪严重危及公民人身安全，应予严惩；同时，考虑到实际发生的这类案件的具体情况比较复杂，在刑罚设置上适当增加档次，有利于按照罪刑相适应的原则惩治犯罪。”因此，修改绑架罪法定刑的关键性理由是“有利于按照罪刑相适应的原则惩治犯罪”。

我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这条规定就是罪刑相适应原则。对于这一原则的含义，通常的解释是：“犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。”⑵这种解释侧重于从法律适用的角度来阐述罪刑相适应原则。如果从法律制定的角度来解释，罪刑相适应的基本要求则是，刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应，亦即刑罚在严厉性程度上应与犯罪的严厉性程度相对称，重罪则配之以重刑，轻罪只应配之以轻刑，同罪应配之以同刑。

那么，修正我国《刑法》中的绑架罪，设立“情节较轻”的情形，是否符合罪刑相适应的原则呢？这里，我们有必要进行一番检视。

按照1997年《刑法》第239条的规定，绑架罪是属于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”当中的一种犯罪。应该看到，绑架行为由于使用暴力、胁迫等强制手段将被害人掳为人质，因而对被害人人身权利的侵害往往是非常严重的，也即严重地侵犯了被害人的人身自由、健康、生命权利；绑架案的发生过程中，犯罪人在实施掳人行为的同时又往往向人质的家属、亲友勒索财物——即以劫持（又作“挟持”，下同）、扣押人质作为勒索财物的手段，或者说通过劫持、扣押人质来达到勒索财物的目的，这样就既侵犯了被害人的人身权利，也侵犯了他人的财产权利。进而言之，绑架犯罪还给被害人家属、亲友带来精神恐惧（体现为对被绑架者人身安危的担惊受怕）和支付赎金所形成的财产损失（甚至是巨额的财产损失），同时也会在社会上形成难以消弭的恐怖气氛，影响公众安全感，破坏治安安定和危害社会稳定，因而具有严重的社会危害性。特别是先“撕票”后勒索，或者勒索成功后又杀人灭口以及伤害摧残人质等现象的存在，使此类犯罪的暴力性、社会危害性变得更为严重。正是因为基于对这种严重社会危害性的认识，1997年刑法中对绑架罪采取了严厉的对策，规定了较重的刑罚（即10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑）。

从这些年来的犯罪现象考察，绑架已经成为一种多发的、常见的暴力犯罪，⑶而且杀害人质的恶性案件时有发生。⑷在这种社会背景下，对绑架这类严重侵犯公民人身权利及财产权利的犯罪规定了较重的刑罚而且在司法实践中给予“重拳打击”是必要的，并且司法实践中也取得了明显的打击效果。

但是，随着社会、经济的不断发展，新情况新矛盾的不断出现，实际发生的绑架案的具体情况非常复杂、情节的轻重程度不一甚至较为悬殊，对绑架行为一律判处10年以上有期徒刑（直至无期徒刑、死刑），在某些案件中难以体现和真正做到罪刑相适应，尤其会出现认定绑架罪后如果机械地适用法条难免出现“轻罪重判”、量刑畸重的问题，适应不了司法实践的需要。较为突出的情况有：

第一，在绑架犯罪案件中，行为人绑架他人后，有时候会在没有勒索到财物之前主动释放被害人，或者勒索财物目的已经实现后及时主动释放被害人，事实上降低了社会危害程度，但又不能按照犯罪未遂、中止的规定从轻或减轻处罚，如果在法定刑10年以上量刑则明显过重。

案例1（俞志刚绑架案）：2007年3月29日7时30分许，被告人俞志刚驾驶面包车途经浙江省桐乡市梧桐街道某路口时，看到被害人魏某（女，8岁）背着书包独自站在路边，因其无法偿还所欠他人债务顿生绑架勒索财物之念。俞志刚以驾车送其上学为由，将魏某诱骗上车，后驾车途经桐乡市下属乡镇及相邻的海宁市等地。期间，俞志刚通过电话，以魏某在其处相要挟，向魏某的父亲索要人民币5万元。当日10时许，俞志刚出于害怕，驾车将魏某送回桐乡市梧桐街道，并出资雇三轮车将魏某安全送回所在学校。⑸

本案中，犯罪人俞志刚的行为毫无疑问构成绑架罪，但在处罚方面，虽然俞志刚存在多个层面的酌情从宽情节，尤其是主动将被害人释放并安全送回所在学校，且未对被害人造成身体、心理上的伤害（打个比方，这种行为简直近似于“犯罪中止”——实际上，我国台湾有刑法学者就将掳人未经取赎便释放被害人或者取赎后释放被害人的行为称为“特殊中止犯”，⑹以此与刑法规定的中止犯相区别），故犯罪情节较轻、危害后果也不大，但是其行为毕竟不能认定为犯罪中止，故而没有任何法定从宽的情节。这样的话，如果对他机械地适用法定刑幅度进行量刑（即使是判处法定刑的最低刑10年有期徒刑），也明显过重，会出现“轻罪重罚”、罪刑不相称的结果。⑺为了解决量刑过重的难题，桐乡市人民法院审理后决定对俞志刚适用《刑法》第63条第2款的规定减轻处罚，然后逐级报请最高人民法院复核。最后，最高人民法院裁定核准桐乡市人民法院以绑架罪，在法定刑以下判处被告人俞志刚有期徒刑4年，并处罚金人民币3万元的刑事判决。

需要说明的是，俞志刚这种主动释放并送回被害人的行为确实不能认定为犯罪中止。这是因为：从犯罪构成上看，刑法将绑架罪明确列入“侵犯人身权利罪”的范围，显然旨在强调该罪侵犯的主要法益是公民的人身权利，因而刑法理论一般都认为本罪所侵犯的客体（保护的法益）是被绑架者的人身权利（具体为人身自由以及人身安全）。相应的，认定本罪构成犯罪既遂的标准在于行为人是否将被害人劫持并真正控制、支配了被害人的人身。也就是说，只要行为人实施了劫持人质并真正控制、支配被害人的行为，就构成绑架罪的既遂，而不是以勒索的财物是否到手或者其他目的是否达到为标准。⑻在劫持并控制、支配了人质之后，虽然没有提出勒索财物或者其他不法要求，或者虽然提出了勒索财物或其他不法要求，但还没有获得财物或者没有满足不法要求，而主动释放人质的，均属于犯罪既遂，不能认定为犯罪未遂或者中止。

对于俞志刚绑架一案以及其他类似案件，虽然通过适用《刑法》第63条第2款的规定然后报请最高人民法院核准的途径可以解决“量刑过重”的困境，但这毕竟是不得已的办法，而且事实上基层人民法院启动“法定刑以下量刑”制度的积极性、主动性并不高，该制度经常处于“休眠”状态。因此，通过修正刑法条文的方式才是真正的、彻底的解决某些绑架案所面临的“量刑过重”难题的出路。

第二，有些“事出有因”的绑架行为往往与非法拘禁罪、敲诈勒索罪等存在交叉，但因为不同罪名的法定刑悬殊，结果如何准确定性有相当大的分歧，一概认定为绑架罪又明显有悖罪刑相适应原则。

绑架罪在我国刑法第239条的规定中是重罪，其起点刑是“10年有期徒刑”，如果是存在“致被绑架人死亡或杀害被绑架人”的情节则处以绝对确定法定刑——死刑。这样的话，一旦被认定为此罪，则行为人将面临的是极其严厉的刑罚后果。然而，法律规定是“死”的，现实生活却是“活”的而且是千变万化的。就绑架案的发生或者说绑架行为的实施来说，不仅有时绑架行为是“不纯正”的、非典型的，会与非法拘禁、敲诈勒索等行为交织在一起，而且实践中屡见不鲜的是经常出现一些“事出有因”类型的绑架行为，无论是定罪还是量刑都令司法人员颇为踌躇、左右为难。

案例2：2000年3月6日上午10许，被告人雷某某因其女友曾遭徐某强奸，欲向徐某索要赔偿费，遂纠集了项某等其他8名被告人，将徐某带到一处仓库场地。雷某某等人先对徐某拳踢脚打，然后对徐某说：“要么私了，要么让你吃官司”，并索取赔偿费1万元。徐某无奈，只得打电话向其父亲要钱，称自己有麻烦，需要1万元。雷某某又通过电话向徐某之父要求拿1万元来私了这件事。之后，雷某某将徐某反锁在一辆租来的“面的”内。当日下午3时许，雷某某与另外两名被告人在约定的碰面地点收取了徐父送来的1万元，遂将徐某放走。⑼

对于雷某某等人的行为究竟是定绑架罪还是敲诈勒索罪或非法拘禁罪，肯定是存在争议的。有人认为，该案属于“索债型”非法拘禁罪，而笔者认为，准确地讲，雷某等人的行为理应认定为敲诈勒索罪，⑽但是要推翻、排除那种认为属于绑架罪的观点及理由也并非容易——尤其是在我们国家长期盛行所谓牵连犯“择一重罪而论处”主张的情况下（该案中客观上存在着绑架的手段行为与敲诈勒索的目的行为之牵连），加上司法人员普遍存在的重刑思想，要排除绑架罪的定性更属不易。定性争议的背后，其实还蕴含着量刑轻重的差异，以至于实务部门有的法官主张对那种定性争议很大、法定刑极为悬殊的交织行为采用“以刑议罪”的逆向思维路径来给被告人的行为定性并处以恰当的刑罚，以能动地解释刑法规范，弥补制定法的不足。⑾在罪刑相适应原则的要求下，并且考虑到定罪量刑的社会效果与法律效果相统一的要求，对于那些行为有交叉的犯罪，定性时不能不充分考虑到罪与刑的均衡、相称、协调，以避免造成轻罪重判或者畸重（也可能是畸轻）的问题产生。

司法实践中，“事出有因”类型的绑架行为，指的是被害人过错在先，行为人为了实现单方面主张的债务或者达到某种目的，强行挟持、扣押并支配、控制被害人，然后向其本人、家属索要钱财作为赔偿或者做出其他要求的行为。例如，强奸受害人及其家属采用挟持人质的方式向强奸者索讨“精神损害赔偿”（或者“精神损失费”、“贞操损失费”）；配偶通过挟持人质的方式向通奸的第三者索要“精神损失费”；卖淫嫖娼过程中产生的嫖资纠纷，通过挟持对方或其他人的方式来解决；民工为了讨要应得的工资，在正常手段无法奏效的情况下，绑架包工头的子女（或者其他亲属）向其索要工资；等等。上述这些“事出有因”的绑架案件，往往出现绑架行为与非法拘禁、敲诈勒索等行为相互交织的情形，因而存在定性难题。在《刑法修正案（七）》出台之前，按照现行刑法的规定，这类情形的绑架，显然不具有与法律严厉评价相当的不法程度，其实与非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事的不法程度差别不大，完全可以按照非法拘禁罪或者敲诈勒索罪论处。⑿如果机械适用法条，动辄对“事出有因”的绑架行为定性为绑架罪进而科以10年以上的重刑，不仅严重违背罪刑相适应原则，更将在当事人心中埋下司法不公和仇恨的阴影，不利于实现刑罚目的，造成社会不安定的新隐患。

总之，过去刑法中规定的绑架罪由于现实情况的复杂性导致了不能完全适应正确定罪和准确量刑的需要，而修正后的绑架罪则因其设立了“情节较轻”法定刑而符合罪刑相适应的定罪量刑要求。在这种情况下，今后对于绑架罪的定罪量刑将更加科学，更加合乎正义的要求。

二、修正绑架罪并规定“情节较轻”的法定刑符合刑罚目的

“现代刑法之父”贝卡里亚早在二百多年前就说过：“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”⒀尽管我国刑法学界（理论上）对刑罚目的的认识观点各异，学说众多，但总体上而言，除了是否承认报应可以成为刑罚目的尚存在分歧外，大多数人主张刑罚的目的是预防犯罪，具体包括特殊预防（针对犯罪人）和一般预防（针对社会上不安定分子即潜在的犯罪人）。

预防犯罪，反映了刑罚的必要性或对刑罚的需要，突出了对犯罪人适用刑罚的积极价值追求。“人类对犯罪的反应不应该简单地停留在以残暴的报应主义水平之上，不应该满足于‘恶有恶报’的精神需要。犯罪是可以预防的，预防犯罪的途径也是多方面的。既然人具有意志自由、具有趋利避害的本能，完全可以利用犯罪的代价（刑罚）、利用趋利避害的本能，阻遏一部人实施犯罪；人具有可塑性，也可以利用刑罚教育、改造犯罪人。正是刑罚的预防作用，说明刑罚是有效率的，说明作为手段的刑罚具有合目的性。”⒁

那么，《刑法修正案（七）》对绑架罪进行修改，改变过去绑架罪一律属于重罪并配置重刑的规范，设立“情节较轻”的情形、降低其法定刑，是否符合刑罚关于预防犯罪的目的要求呢？

1．从特殊预防的角度看修正绑架罪的合目的性

刑罚的特殊预防，是指防止犯罪人本人重新犯罪（或者继续犯罪）。特殊预防又可以分为积极的特殊预防和消极的特殊预防。积极的特殊预防，是指运用刑罚，对犯罪人进行积极的教育，将其改造成为适应社会、能够回归社会的公民；除了判处死刑立即执行的案犯外，刑罚对犯罪人有教育作用。消极的特殊预防，是指运用刑罚威慑，对犯罪人所正在实施的犯罪或者继续实施的犯罪起到遏制的作用。

从积极的特殊预防角度来看，对于那些“情节较轻”的绑架犯罪行为（例如没有获得财物而主动释放人质的；或者虽然获得财物，但主动释放人质，且对人质没有虐待、摧残、伤害等严重行为的），选择5年以上10年以下有期徒刑的刑罚，就足以遏制其再犯的可能性，或者说可以达到犯罪预防需要，这样的处罚也才能够使犯罪人认罪服法，接受教育（教训），积极进行改造，尽快回归社会重新做人，从而实现特殊预防的目的；对于严重的绑架犯罪，则配置严厉的刑罚或者对其判处重刑，将其投入监狱进行强制劳动（或者对于特别严重者判处死刑），消除其再犯的能力，并且通过教育、改造使判处自由刑的罪犯成为对社会有用的新人。从消极的特殊预防角度看，设立“情节较轻”的绑架罪并且配置相应较轻的刑罚，有利于鼓励犯罪人停止进一步“作恶”以避免酿成恶果，有利于犯罪人在实施绑架行为的过程中幡然悔悟停止或放弃继续实施犯罪，从而可以降低或者排除被害人遭受杀害（即“撕票”）、严重伤害等风险或者减轻危害后果；而如果行为人不顾刑法的“忠告”进一步实施犯罪（例如，伤害或者杀害人质，提出高额的赎金或不断提出赎金要求等），那么他可能就要面临着10年以上有期徒刑、无期徒刑直到死刑的严厉惩罚，这样的刑罚就起到了威慑的效果。

2．从一般预防的角度看修正绑架罪的合目的性

刑罚的一般预防，是指刑罚对公众的影响，其主要目的是防止初犯（即防止犯罪人以外的公民成为犯罪人）。一般预防同样包括“积极”和“消极”两个层面。积极的一般预防体现的是对社会上一般民众所起的引导、规范作用，使得他们信赖法律规范，不会走上犯罪道路。⒂消极的一般预防是指通过立法确定的犯罪与刑罚的对应关系（立法威慑）和对犯罪人适用、执行刑罚这一客观事实（司法威慑），威慑、警戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。

从一般预防的角度来看修正后绑架罪的刑罚配置，也可以看出这种修正符合刑罚的目的性。因为，一般预防的需要与犯罪的严重性成正比，犯罪给社会所可能造成的危害越大，便越需要严厉的刑罚来预防人们犯罪，犯罪给社会所造成的危害越小，预防人们犯罪所需要的刑罚便越轻。⒃按照孟德斯鸠的说法，便是“刑罚的轻重要有协调……，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”⒄而拿贝卡里亚的话来说，则是“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”⒅过去，绑架罪不分具体情况一律配置重刑，对于社会大众来讲，可以让他们感受到“刑罚恐怖”（畏惧刑罚），从而不敢轻举妄动或铤而走险进行犯罪，也就是重刑重判的刑罚可以起到威慑、警戒作用，⒆这符合消极的一般预防之需要。但是，一概的重刑重判未必符合所有的绑架犯罪的实际情况，对于社会大众信赖、遵守法律规范难以起到正面的、积极的引导、教育作用。毫无疑问，我们必须重视刑罚消极的一般预防，但更不能忽略刑罚积极的一般预防。在国外，积极的一般预防是近些年兴起的有力学说。在德国著名刑法学家雅科布斯看来，“一般预防的主要作用不在威吓，而在于维持对规范的信赖。”“刑罚——与在消极的一般预防那里不同——不是指向被认为是必须被威吓的作用潜在的未来犯罪人的生产源的群体，刑罚更多地要以忠诚于法的市民为对象。这里所言的三个作用，即第一对规范有效性的信赖、第二对不符合规范的行动模式的拒绝和第三对破坏规范后果的学习，可以归纳对规范的承认。因为这种学会应该发生在每个人的身上，所以，在所描述的国家性刑罚的任务的模式中重要的是通过学会对规范的承认实现一般预防。”⒇也就是说，积极的一般预防体现的是促成人们对刑法规范的承认和信赖。对于绑架罪的刑罚配置，也应当如此。

修正后的绑架罪将该罪分为基本犯与“情节较轻”这两种情形，并相应配置了轻重不同的法定刑，这样的修改和刑罚配置更能满足一般预防的需要，即更能实现刑罚一般预防的目的。因为，根据实际情况将绑架罪分为基本犯和“情节较轻”（也可以说是“重罪”和“轻罪”）两档，一方面不会削弱、降低刑罚的消极预防作用（重罪仍然重罚重判），也就是说，在反向上，刑罚的威慑、警戒作用照样有效而不会“失灵”，即使是降低绑架罪的法定刑也一样——“如果法网是严密的，刑罚在预防犯罪中的威慑作用就不会因轻刑化而减损”；(21)另一方面则可以更好地突出、发挥刑罚的积极预防作用，也就是说，可以在正向上更好地引导、教育社会大众遵守、信赖刑法规范。特别需要强调的是，从积极的层面来说，刑法的目的在于“保障规范的有效性”，“这并不是说刑法要保障规范不受破坏、不是说刑法要保障所有的人都遵守规范，而是说刑法要保障规范在受到破坏时仍然发挥作用，要保障信赖规范的人们在规范受到破坏时仍然相信规范是有效的，要保障信赖规范的人们把破坏规范的行为作为不值一提的毫无价值的东西从自己的行动模式中排除出去。”(22)

从刑法修正的方向上看，《刑法修正案（七）》对于绑架罪的修改可以说改变了过去罪刑规范“厉而不严”的结构特征，(23)真正实现了向“严而不厉”的转向。笔者认为，我国刑法典原第239条关于绑架罪的罪刑规范实际上存在着“厉而不严”的问题，即具有刑事法网不严密而刑罚却过于苛厉、严峻的基本结构缺陷。而修正后的绑架罪则实现了“严而不厉”的罪刑规范结构要求。“严而不厉”刑法结构的结构特征是，刑事法网严密，刑事责任严格，但刑罚并不苛厉，而是讲究罪责相适应，刑罚适度必要。“严而不厉”的刑法结构能够有效地克服“厉而不严”的刑法结构的弊端。它一方面通过提高追诉率和刑罚确定性加强了刑罚的威慑性，另一方面又通过公正适度的刑罚给犯罪分子以报应和惩罚，这不仅可以有效地伸张社会正义，加强社会伦理的力量，增强社会大众的法律认同感，形成遏制和预防犯罪的社会心理氛围，而且可以唤醒犯罪分子本人的社会伦理意识，使犯罪分子感到罪有应得，从而真诚地赎罪悔罪，认罪服法，改过自新。各国刑罚运作的实践证明，刑罚威慑效应并不单纯取决于刑罚的严厉性，而是更多地取决于刑罚的确定性和公正性。严密的法网、确定的追诉和适度的刑罚能够有效地堵塞犯罪分子逃脱惩罚的机会，造成强大的心理威慑效应，为一般预防和特殊预防功能的实现提供现实可行的基础。(24)因此，修正后绑架罪“严而不厉”的刑法结构更能实现刑罚所要达到的预防犯罪的目的。

三、修正后绑架罪中“情节较轻”的认定

在《刑法修正案（七）》通过之后，“两高”还没有对绑架罪“情节较轻”的情形作出司法解释，这可能导致司法适用的困惑。笔者本着善意解释刑法的理念，参照外国尤其是日本和我国台湾地区对绑架罪（掳人勒赎罪）减轻刑罚的法律及裁判理由，并结合司法实践经验，对修正后绑架罪“情节较轻”的情形进行分析。

1．掳人未取赎而主动、安全释放人质的；或者取赎后主动、安全释放人质而取赎数额不大、且没有其他严重情节的行为人出于勒索财物或者其他不法要求的目的劫持、控制了被绑架人，但没有向被绑架人的亲属或者其他人提出勒索财物或者其他不法要求，就主动、安全释放人质的，或者是经过被绑架人亲属或者其他人的劝说后，主动、安全释放了人质的，应当认定为“情节较轻”。同样的，行为人勒索到赎金后主动、安全释放人质，而所勒索的赎金数额不大（可以考虑在1万元以下，具体的数额标准可进一步研究），对人质又没有严重殴打、虐待、摧残、伤害等人身损害情形的，也可以认定为“情节较轻”——这种情形笔者将在后面通过案例3加以说明。

这里的“释放”，就是解除对被绑架人的实力支配。“释放”人质必须是行为人主动、积极进行的，而不能是被动、消极进行的。也就是说，行为人出于勒索财物或者其他不法要求的目的劫持、控制了被绑架人，并且向被绑架人的亲属或者其他人提出勒索财物或其他不法要求，而被绑架人亲属或者其他人在接到恐吓信息、勒索要求后，立即报警，在国家强大警力的威慑或者经过警察的劝说教育下，才迫不得已释放了人质，不属于“情节较轻”的绑架罪，而是构成了绑架罪的基本犯，要判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。至于已经案发，尚未释放被绑架人，行为人就被查获，或者人质是被警方解救的，则完全属于绑架罪的基本犯，不属于“情节较轻”。主动“释放”人质还必须是安全释放，即单纯解除对人质的实力支配还不能认定是绑架罪“情节较轻”，而应当将被绑架人转移到安全场所，使人质脱离人身危险的状态。

之所以采用以上的思路来界定绑架罪“情节较轻”，既有司法实践的案例可作经验参考——本文的案例1就是一个例证，也有外国特别是日本和我国台湾地区的立法例可供借鉴。

各国刑法关于绑架罪减轻罪状的规定并不一致，具体包括：意大利刑法典第630条“共同犯罪人与其他犯罪人相脱离，设法使被绑架者重新获得自由的，如果获释不是交纳赎金的结果”，“共同犯罪人与其他犯罪人相脱离，设法避免犯罪活动造成更严重的结果或者切实地帮助警察机关或司法机关收集对确定或逮捕共同犯罪人具有决定意义的证据的”。法国刑法典第224—1条“被拘留或被非法拘禁的人自其被拘留之日起未满7天之前，得到罪犯的自愿释放”，第224—3条“被拘留或被非法拘禁之个人或者所有被拘留或被非法拘禁的人，在第224—1条所指期限内，得到罪犯的自愿释放……但受害人或受害人之一有受到第224—2条所指身体伤害之情况，不在此限”，第224—4条“在第一款所指条件下被扣作人质的人，自其被扣押之日起不满7天时间内，得到罪犯的自愿释放，且未执行命令或条件……第224—2条所指情况不在此列”。德国刑法典第239条a第4项规定：“如果行为人放弃其企图达到的效果使被害人返回到他的生活圈中，法院得依第49条第1项规定减轻其刑。虽然该结果的出现与行为人的所为无关，但是，以行为人为达到该结果所进行的认真的努力为已足，亦得依第49条第1项减轻其刑。”俄罗斯联邦刑法典第126条“主动释放被绑架人，如果在其行为中没有其他的犯罪构成”，第206条“主动或者按照当局的要求释放人质的人，如果其行为没有其他犯罪构成”。美国模范刑法典第212—1条“行为者在审理前未加害被害人之生命自动将被害人释放至安全之处所者”，减轻刑罚。由此可见，大多数国家刑法将“自愿、安全地释放人质”作为绑架罪的减轻处罚条件，显然，此种重在保护人质安全的规定具有刑事政策的指导意义。

日本刑法第228条之2规定：实施刑法第225条第2款(25)或者第227条第2款或者第4款(26)规定的犯罪的人，在提起公诉之前将被绑架、被诱拐者释放到安全场所的时候，减轻其刑。对于这一规定，著名刑法学家大谷实解释为：“出于勒索赎金的目的而绑架、诱拐他人的人，或收受了被绑架、诱拐者等的人，从犯罪性质上看，有杀害被绑架、诱拐者的可能，因此，为了给犯人退路，从保护被绑架、被诱拐者的生命安全的刑事政策的角度来考虑，就设计了必要减轻规定。所谓释放（解放），就是解除对被绑架、被诱拐者的实力支配。但是，单纯解除实力支配还不能适用本规定，还必须将被绑架、被诱拐者转移到安全场所。”(27)

根据我国台湾地区刑法第347条的规定，普通掳人勒赎罪的最低法定刑是7年有期徒刑，即“意图勒赎而掳人者，处死刑、无期徒刑或7年以上有期徒刑”。2000年1月，台湾立法机构在修正刑法的时候，鉴于普通掳人勒赎罪的最低法定刑过高，便在台湾刑法第347条增加了一项（台湾刑法中的项相当于大陆刑法中的款——笔者注）作为该条第5项，明确规定：“犯第1项之罪，未经取赎而释放被害人者，减轻其刑；取赎后而释放被害人者，得减轻其刑。”其修正的立法理由是：“因为掳人勒赎系属一种非常恶劣之行为，本应从重量刑，但为顾及被害人之人身安全，同时也希望犯罪人能心存慈悲，有所悔悟，而主动释放被害人，免生撕票的悲剧，以保护被害人之人身安全，故而只要掳人勒赎后，不论是否取赎，释放被害人，均得减轻其刑，至于已经取赎之刑度如何减轻，则归由法官去裁量。”由此可以看出，立法者试图通过这样的规定来排除或者降低被绑架人遭灭口的风险，从而有利于保护被害人的人身安全，避免法益损害范围之继续扩大。

我国台湾地区有关法院在解释什么情况下才可以适用“未经取赎而释放被害人者，减轻其刑；取赎后而释放被害人者，得减轻其刑”时，明确指出：台湾刑法第347条第5项所谓未经取赎而释放被害人，系指犯掳人勒赎罪，其行为人未经取赎，而自动终止勒赎之意思而释放被害人而言。如已取得部分赎款，或与被掳人谈妥条件，将被掳人释放，限令其于一定期间筹款交付者，其释放既非出于自动终止勒赎之意思，即与该规定不合。在类似问题上，也有台湾法院判决（80台上3925号判决）认为：“其立法用意除鼓励罪犯中止犯行外，另兼顾人质之安全，应具有自动释放人质之心意及实际释放人质之事实，始得宽减其刑，如已案发，迫不得已，始行释放，或尚未释放，即被查获，均与上开规定不符，不得减轻其刑”。(28)不过，台湾刑法学者对法院判决强调须出于己意而释放的观点有不同意见，认为“惟通说以为从避免‘撕票’之立法考量，面临警察追捕走投无路之绑匪，其释放被掳人之行为，仍应有本项之适用才是，始能合乎保全人质生命之立法用意。换言之，行为人释放被掳人之行为，不必出于‘自愿性’（己意）。至于行为人是否须使被掳人回归原处之问题，按释放人质并不等于将其送回原来处所，只要使其重获自由即可，即使被掳人获得自由决定停留处所之能力。”(29)

综上所述，笔者主张参照国外和我国台湾地区的立法例，《刑法修正案（七）》所规定的绑架罪“情节较轻”的情形应当包括：掳人未取赎而主动、安全释放人质的；或者取赎后主动、安全释放人质而取赎数额不大、且没有其他严重情节的。后面这种情形，通过补充一个实例来加以分析说明。

案例3：2007年12月25日凌晨，林某驾车伙同卜某将美容厅服务员尹某载至泉州市泉港区涂岭镇一山上，提出要在汽车内与尹某发生性关系遭尹拒绝，两人即以要求尹某赔偿经济损失为由向尹索要钱财。因尹某没钱，林某、卜某遂以实施暴力相威胁，逼迫尹某打电话给其老板杨某要钱赎人。根据林某提供的银行账号，杨某将2500元汇给林某。当日上午9时许，林某、卜某查询钱已到账，即将尹某载到泉港区龙头岭福厦公路边，而后共同驾车逃离。归案后，林某将赃款2500元返还给杨某。

一审法院认为被告人林某、卜某主观上以非法占有为目的，客观上绑架人质向与人质相关的第三人勒索财物，其二人的行为符合绑架罪的犯罪构成要件，依法以绑架罪分别判处被告人林某、卜某有期徒刑10年6个月，并处罚金人民币3000元。

宣判后，两被告人均提出上诉。泉州中院经审理后认为，在绑架犯罪中，上诉人林某、卜某没有造成被害人人身伤害，且勒索财物数额不大及主动释放被害人，系属绑架他人情节较轻。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重，依法予以改判两上诉人有期徒刑8年，并处罚金人民币3000元。(30)

该案中，林某、卜某实施了暴力绑架尹某并向与人质相关的第三人勒索财物的行为，毫无疑问应当认定为绑架罪而不属于非法拘禁罪（林某、卜某劫持被害人并不存在可以索赔的真实原因，故超越了非法拘禁罪的范畴）。但是，该案两被告人上诉期间，恰逢《刑法修正案（七）》颁布施行，故泉州市中级人民法院认定为该案属于“情节较轻”的绑架罪并在量刑上予以改判。可以认为，二审法院的改判是正确的。这是因为，林某、卜某取赎后就主动、安全释放人质，而且取赎数额不大（勒索的是2500元）、对被害人尹某也没有人身伤害行为（或者其他严重、恶劣的情节）。

2．“事出有因”（即“情有可原”）的绑架行为，且该行为与非法拘禁、敲诈勒索等行为相互交织，又没有对人质进行人身损害的

现实生活中，有些绑架案的发生，从主观上看，行为人“事出有因”，有宽恕之处，即通常所说的“罪不可赦，情有可原”；从客观上看，绑架行为与非法拘禁、敲诈勒索等行为相互交织在一起，性质上并不是“泾渭分明”，大多数情况下不宜认定为绑架罪而应认定为非法拘禁罪、敲诈勒索罪，即使勉强认定为绑架罪也属“罪质较轻”而非“罪质较重”，不能适用10年以上有期徒刑、无期徒刑的刑罚。因此，对于那些主观上“事出有因”，客观上与非法拘禁、敲诈勒索等行为交叉的绑架行为（劫持、控制人质的行为），只要没有对人质实施严重殴打、虐待、摧残、伤害等严重暴力从而构成人身损害的，即使定性为绑架罪，也应当认定为“情节较轻”的情形——笔者所持的这种观点，其实也可以从过去司法实践的案例中找到相应的“支撑”。

案例4：2000年春天的一天，被告人程乃伟到其舅程会生家偷走一部传呼机，受到程会生的指责。因程会生将此事告诉了村里人，程乃伟便觉得无脸见人，产生了报复其舅的动机。同年3月6日11时许，程乃伟租用“面的”车到阳邑学校，将放学的程会生之子程明聪骗上车拉走。行至金城乡东金城村时，程乃伟给程会生打电话说：“聪聪在我这儿，你把我逼急了。限你在二小时内将6000元现金送到温博公路，由北向南走，我能看见你。不要报警，如报警，就往坏处想！”程乃伟给聪聪买了一些小食品之后，开车到南里村附近等候。程会生向“110”报警。被告人之父程有财获悉后立即骑摩托车赶往阳邑，与公安人员一起来到现场。当时程乃伟与程明聪正在车上打扑克，程有财下车走到“面的”车边搂住程乃伟的脖子。程乃伟见有公安人员，就把碗片放在程明聪的脖子上说：“你们不要过来，过来我就杀了他！”在其父夺碗片时，程乃伟划伤程明聪的脖子（表皮伤0.05×3.0cm），公安人员随即将程乃伟抓获。(31)

博爱县人民法院审理后认为，被告人程乃伟以勒索财物为目的，绑架他人，已构成绑架罪。法院以绑架罪判处程乃伟有期徒刑11年，并处罚金6000元。一审宣判后，程乃伟不服，提出上诉。焦作市中级人民法院审理后认为“鉴于本案不同于一般绑架犯罪，被绑架的对象系被告人的表弟，且事出有因，一审量刑过重，对被告人程乃伟应在法定刑以下减轻处罚。”遂撤销一审的量刑部分，改判程乃伟有期徒刑5年。焦作市中级人民法院依法将此案报送河南省高级人民法院复核，后又由河南高院报送最高人民法院复核。最高法院复核认为，“被告人程乃伟以勒索财物目的绑架他人，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第239条第1款规定的绑架罪。被告人程乃伟虽不具有法定的减轻处罚情节，但鉴于本案发生于亲属之间，犯罪情节较轻，被告人有悔罪表现，对其依法可以减轻处罚，并可以适用缓刑。……一审量刑过重，二审判决依法对被告人程乃伟减轻处罚，判处5年有期徒刑仍显过重，应予改判。”最后，最高法院改判程乃伟犯绑架罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年。(32)透过此案我们可以发现，即使在过去的司法实践中，最高人民法院对于这种“事出有因”且没有其他严重、恶劣情节的绑架罪，也认为属于“犯罪情节较轻”，乃至可以适用缓刑。

这里，有几个问题需要加以分析、说明：

（1）作出上述“设计”的理论依据在于：从某种意义上讲，绑架罪实质上是“非法拘禁罪+敲诈勒索罪”的结合，其法定刑的设置应当比单一的非法拘禁罪、敲诈勒索罪高，但不应超过对非法拘禁罪与敲诈勒索罪进行数罪并罚所达到的严厉程度。因此，在认定什么情况属于“情节较轻”的绑架罪时，应该尽量考虑非法拘禁罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪的法定刑之间的平衡、协调，并充分考虑行为人对被绑架人人身安全的威胁程度。换言之，纯正的、典型的绑架罪（基本犯）因其社会危害性高于非法拘禁罪、敲诈勒索罪，故其法定刑高于非法拘禁罪、敲诈勒索罪，认定时要从严掌握；但是，非纯正、非典型的绑架罪（笔者在这里所指的是绑架行为与非法拘禁、敲诈勒索行为交织在一起，而犯罪性质的界限又较难分清的情形），其社会危害性与非法拘禁罪、敲诈勒索罪大体相当，故认定“情节较轻”的绑架罪时应当考虑到其与非法拘禁罪、敲诈勒索罪之间的平衡、协调。

（2）对于一些“事出有因”的绑架行为，在定性时应该十分慎重，能够认定为非法拘禁罪、敲诈勒索罪的，就不宜认定为绑架罪。根据罪刑相适应的原则，绑架罪苛严的刑罚后果所针对的应当是社会危害严重的犯罪行为。如果予以量化对比，绑架罪基本犯相当于故意杀人罪的基本犯、“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”故意伤害罪，与加重的抢劫罪、强奸罪持平，等同于放火、爆炸、决水、投放危险物质罪的结果加重犯。1997年《刑法》第239条所规定的绑架罪和《刑法修正案（七）》对于绑架罪基本犯设定的法定刑如此严厉，在解释上理所当然地认为我国的立法者把绑架罪评价为一种极为严重的罪行，如果尊重和重视立法评价，就应当严格解释绑架罪的构成要件，力求把绑架罪限定在立法者评价相称的范围内。由此，对于确为“事出有因”的轻微绑架行为，没有严重殴打和虐待、摧残、伤害被被害人及其他严重情节的，不应认定为绑架罪，而应实事求是地按照其主要行为的实质相应地认定为非法拘禁罪或敲诈勒索罪。笔者认为，这种对绑架罪的性质认定“严格限制”的精神不仅在现行刑法中得到印证，而且在现有的司法解释中也得到体现。现行刑法第238条第3款规定，“为索取债务非法拘禁、扣押他人的，依照前两款规定（非法拘禁罪）处罚”——也就是说，基于索取债务的原因而绑架他人的，只能认定为非法拘禁罪。2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定性问题的解释》，对此处的“债务”作了扩大解释，即债务包括合法的债务，也包含“高利贷、赌债等法律不予保护的债务”。也就是说，采用拘禁、扣押人质的手段索债的，只要债务是真实存在的而非行为人虚构的，即使是属于“不受法律保护的债务”（此种债务至少存在合理性），也属于“事出有因”，与那种凭空无据地勒索他人财物的行为是有明显区别的，只能认定为非法拘禁罪而不能认定为绑架罪。这种司法解释秉持了罪刑相适应原则的精神，对实践中常见的“索债型”非法拘禁、扣押人质的行为做出公平正义的定性。该解释出台不久，山西省高级人民法院在二审审理孟铁保等人为索要赌债而非法扣押、拘禁他人一案当中也认为应当以非法拘禁罪定罪处罚。其裁判理由还强调：“应当注意，只有行为人勒索的钱财明显大于被害人所欠的法律不予保护的债务，行为的性质已经超出为索取‘债务’而非法限制他人人身自由的范围，实质上成为以非法拘禁、扣押人质为手段勒索他人钱财时，才能以绑架罪定罪处罚。如果行为人索要的钱财没有超出被害人所欠的‘债务’的范围，或者两者之间差额不大，就不能以绑架罪定罪处罚。”(33)总之，在实践中应当将那些“事出有因”的索债与那种完全无中生有“索取债务”（实为勒索）的情形区分开来，能认定为非法拘禁罪（或者敲诈勒索罪）的，就不能认定为绑架罪。

（3）有些绑架行为与非法拘禁、敲诈勒索行为交织在一起的案件，如果其行为已经超出非法拘禁、敲诈勒索罪的范围，则可以认定为绑架罪。例如，虽然存在债权债务关系（包括法律所保护的债权，也包括法律不予保护的自然债权），行为人通过拘禁、扣押并控制、支配债务人，要求债务人还债，但其主张远远超出了债务范围，就不宜认定为非法拘禁罪而应认定为绑架罪；或者绑架行为本身对被害人人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度已经超出了“非法扣押、拘禁”的程度，就应认定为绑架罪。有一种观点认为：“即便行为人与被害人之间存在真实的、合法的债权债务关系，如果行为人在扣押被害人之后索取了远远超出债权债务额的财物时，这就说明了行为人的犯罪目的已不再局限于索取债务了，同时又具备了勒索财物的目的，对此，应按照一行为触犯数罪名的想像竞合的法律适用原则来处理，即择一重罪论处，应以绑架罪定罪量刑。”(34)这种观点是有道理的。

然而，笔者认为，这类案件只要确实是“事出有因”，即使是认定为绑架罪，也应当属于“情节较轻”的情形（具体的认定标准前面已述，此处不再重复）。这里，关键的问题是如何界定“事出有因”？“事出有因”必须符合两个条件：第一，基于一定被害人过错的客观事实。即必须基于被害人存在过错这一先前事实，引起事实上的债权债务关系或其他纠纷，导致行为人因此采取不适当的救济方式，如挟持、扣押人质以索取债务。例如，赌徒通过挟持、扣押人质的方式向“出老千”者讨要被骗走的赌款，其前提在于被害人存在“出老千”（诈赌）的过错。第二，具有一定合理性。“事出有因”之“因”虽然不一定有明确的法律支持（合法性），但具有一定的合理性。至于如何判断这种合理性，需要司法者以一般人（社会大众）的视角，联系案情实际，根据社会一般道德标准和民间习惯，做出合乎自然法精神的裁判。比如，丈夫被“戴绿帽”而挟持、扣押“第三者”并向其本人或家属索要“精神赔偿”，强奸案的被害人家属挟持、扣押强奸犯向其索要“精神赔偿”或者要求其支付赔偿款以进行“私了”，(35)基于社会的一般道德标准和大众观念观之，丈夫的过激行为、强奸案被害人家属的不当举措虽不合法，但有一定合理性，实为“情有可原”。我们可以理想化地希望构建一个人人知法、守法和自觉运用法律武器保护自己合法权益的“高尚”环境，但更应明白“法不能强人所难”！以通常的“复仇”人性本能、“畏讼、厌讼”的文化传统、民众认可的道德标准，以及社会上认可复仇、报应和私力救济的价值观念审视之，丈夫遭受了“戴绿帽”的奇耻大辱，家属遭受了亲人被人强奸的侮辱及精神伤害，据此而采取一定的私力救济（如扣押、拘禁）方式来解决纠纷进而主张一定的赔偿，可谓合情又合理——具有伦理规范的正当性。虽然说，“刑法规范与伦理规范并不总是一致的。”“但是，刑法规范对伦理规范不是排斥的，它们之间有共谋关系”(36)——这种共谋关系的重要体现就是刑法规范对伦理规范的尊重。从救济的角度而论，正如有学者指出的那样：“私力救济是实现正义的重要手段之一，尽管在绝大多数人看来，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式，但私力救济对纠纷解决、实现正义的作用是不可忽视的。通过私力救济伸张个人的正义，从司法角度来看当然不尽完美，也可能与司法正义发生冲突，但从社会的角度而言，却不能排除其存在之必要，它在某种程度上一定情形下具有正当性，有助于正义的实现。”(37)当然的，私力救济有其边界：不得损害他人合法权益和社会公益。(38)逾越了这种边界会与司法正义相冲突，会触犯法律从而构成违法、犯罪。但是，对此而构成的犯罪，基于其“合乎情，顺乎理”的原因，显然不应也不必要做严苛的法律评价，故而在私力救济过程中构成的绑架罪理应认定为“情节较轻”（除非有严重殴打和虐待、摧残、伤害被害人的严重、恶劣情节）。

（4）实践中常见的、代表性的主观上“事有出因”，客观上与非法拘禁、敲诈勒索行为交织的绑架行为主要有：强奸犯罪被害人及其家属通过拘禁、扣押人质的手段向强奸犯（或者其家属）索讨“精神损害赔偿”；配偶通过拘禁、扣押通奸的“第三者”的手段向其本人或家属索要“名誉损失赔偿”、“精神损失费”；卖淫嫖娼过程中产生的嫖资纠纷，通过劫持、扣押对方或其他人的方式来追讨嫖资；对于赌博的债务或者超过诉讼时效的债务，在追讨的过程中采用了拘禁、扣押人质的方式；“农民工”、打工者、企业雇员为了讨要被长期拖欠的应得工资，在正常手段无法奏效的情况下，劫持、扣押包工头、老板的子女（或者其他亲属）向其催讨工资；买卖违禁品（如淫秽物品、假烟假酒等）过程中，受损失的一方通过拘禁、扣押对方的方式来追讨经济损失；其他情形（例如，一些农村地区的丈夫为了让逃回娘家的妻子回来，采用劫持、扣押岳父或岳母的手段相威胁）。

必须强调的是，上述情形只要“事出有因”的“因”是真实存在而非行为人虚构的，客观上又没有对人质进行人身损害等严重、恶劣情节，且未超出非法拘禁罪、敲诈勒索罪的范围，就不应认定为绑架罪——后面将通过案例5进一步补充说明；即使符合绑架的构成要件而认定为该罪，也应当认定为属于“情节较轻”的情形。

案例5：2000年9月的一天，被告人高文杰因在旅客列车上卖座位被随州铁路公安所查获并扣押了其所携带的“摩托罗拉”中文寻呼机等物品。正在此时，高文杰遇见同是在客车上卖座位的随州市人罗光伟，因罗与该公安所的人较熟，高便给罗200元（人民币，下同），请他帮忙去公安所把扣押的物品要回来。罗光伟同意后到公安所替高缴纳了200元治安处罚款，但始终未能帮高要回被扣押的物品。此后，高文杰曾多次找罗催要寻呼机或返还200元现金未果，便怀疑罗已将200元私吞了。

同年12月8日15时许，高文杰与“胖子”、小余（均在逃）等人在襄樊火车站遇到罗光伟，遂以一同到随州要回被扣押的物品为由，将罗骗到襄阳县汉江边。随后高文杰又叫来谭明套（批捕在逃），四人一起对罗进行殴打，并向罗索要200元的赔偿费，逼迫他通知其亲属到襄樊火车站交钱。次日凌晨4时许，当高文杰到约定地点接钱时，被公安人员抓获。“胖子”等人得知高被抓后，随即将罗光伟送往火车站放走。经法医鉴定，罗光伟的损伤程度为轻微伤。(39)

本案中，襄樊铁路运输检察院以被告人高文杰犯绑架罪向襄樊铁路运输法院提起公诉。法院经公开审理认为：“被告人高文杰为索要‘债务’，纠集他人非法拘禁被害人罗光伟，剥夺罗光伟的人身自由，其行为已构成非法拘禁罪。公诉机关指控被告人高文杰的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯绑架罪不当。高文杰与被害人罗光伟相识，因200元钱及摩托罗拉中文寻呼机一事引发此案。为索取上述财物，高文杰伙同他人非法扣押、拘禁罗光伟，并非无故向罗勒索财物而是事出有因。因此高文杰的行为符合非法拘禁罪的特征，不构成绑架罪。”(40)显然，法院的判决是正确的。由此可见，像这种并非无故勒索而是事出有因的案件，尽管犯罪人采用了扣押、拘禁被害人的手段来索要、追讨钱物，也只能认定为非法拘禁罪，并不构成绑架罪。

结语

通过前面的分析、论证，我们可以明确得出的结论是：设立“情节较轻”的绑架罪，降低其法定刑，既符合罪刑相适应原则从而具有合理性，又符合刑罚目的从而具有合目的性。通过理论分析、立法借鉴和实例研讨，可以看出，司法实践中如何认定绑架罪“情节较轻”的情形主要包括两个方面。绑架罪的“轻刑化”及分档设立法定刑的立法修改完成后，显然更能适应司法实践中惩治绑架罪的现实需要。然而，常言道“徒法不足以自行”。立法完成以后，关键的是司法。如何准确地领会和正确地贯彻执行《刑法修正案（七）》关于绑架罪的修正，是摆在司法者面前的重要任务和新的“考题”。

【作者介绍】厦门大学法学院。

注释与参考文献

⑴参见“北京市法院首次适用《刑法修正案（七）》轻判绑架犯”，载http：／／www．law-star．com／cac／240032447．htm；“沾刑法修正案的光绑架罪判了5年”，http：／／news．sina．com．cn／c／2009—03—18／074015326451s．shtml；“厦法院审结首起新刑法绑架案绑匪受惠少判数年”，载http：／／news．sina．com．cn／s／2009—03—28／071715381133s．shtml。

⑵高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版，第30页。

⑶公安部公共安全研究所“当前中国绑架犯罪研究”课题组于2004年间进行的调查显示：1984年，全国发生绑架（劫持）人质案件仅为5起，1985年发生12起，1986年发生16起，1987年发生29起，4年间共发生了包括劫持在内的此类犯罪案件43起。然而10年之后的1997年，仅福建省一个省就发生绑架案300余起。……江苏省2000年至2003年绑架犯罪共立案280起，抓获绑架犯罪行为人651名。上海市2000年至2003年绑架犯罪共立案105起，抓获绑架犯罪行为人202名。广东省广州市2000年至2003年绑架犯罪共立案712起，抓获绑架犯罪行为人841名。参见王智民等著：《当前中国绑架犯罪研究‘》，中国人民公安大学出版社2005年版，第7页。

⑷公安部公共安全研究所“当前中国绑架犯罪研究”课题组于2004年间进行的调查过程中，“据对百起绑架犯罪案件的分析，绑架后撕票的占32％。其中，先撕票后勒索的有17起。这百起绑架犯罪案件，涉案总金额达9294万元，平均每起达90多万元。”参见王智民等著：《当前中国绑架犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第18页。

⑸“俞志刚绑架案——绑架犯罪人绑架他人后自动放弃继续犯罪的如何处理”，载最高人民法院刑事审判第一至五庭主编：《刑事审判参考》（总第63集），法律出版社2008年版，第10—11页。

⑹参见许泽天：“掳人勒赎罪之构成要件与特殊中止犯——借鉴德国刑法第239条之1与同条之2”，载《法学讲座》（台北）2002年第4期；林东茂著：《危险犯与经济刑法》，台北五南图书出版有限公司1999年版，第57页。

⑺一审法院审理后认为：“俞志刚虽不具备法定减轻处罚情节，但其绑架犯罪屑临时起意，绑架人质采用诱骗方式，控制人质期间未对被害人实施暴力或威胁，后能及时醒悟，主动将被害人送回，未对被害人造成身体、心理上的伤害，犯罪时间较短、犯罪手段、情节、危害后果较轻，对其在法定刑幅度内量刑明显过重，应予减轻处罚。”

⑻参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第3版），人民法院出版社2007年第3版，第438页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版，第529页。

⑼陈立主编：《刑事疑难案例评析》，厦门大学出版社2003年版，第146页。

⑽相似的案例可参见“叶清益绑架案”，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》，中国人民大学出版社2003年版，第268页以下。该案中，叶清益因怀疑其妻黄某与陈某通奸，于某日晚8时许纠集7、8名同村村民闯入陈某租住房进行“捉奸”，对陈某进行殴打，后又将陈某挟持到叶某（叶清益之兄）家，并暴力威胁陈某，向其索要名誉权损害赔偿10万元。此后，由于被害人之兄介入欲报警，双方发生互殴，致其兄等人受伤。当晚10时许，被告人叶清益一方认为敲诈钱财无望，遂让人将陈某送交派出所。对于此案，检察机关以非法拘禁罪提起公诉，一审厦门市同安区法院认为叶清益的行为构成绑架罪，但是二审厦门市中级人民法院审理后则认为：“上诉人叶清益以怀疑他人与其妻通奸为由，并对被害人实施殴打等手段进行威胁，迫使被害人交出财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪”。

⑾参见李隽：“以刑议罪：刑事司法裁量的逆向思维路径”，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2008年卷），厦门大学出版社2009年版，第373页以下。

⑿参见阮齐林：“绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约”，载《法学研究》2002年第2期。

⒀[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第126页。

⒁孙国祥著：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版，第484页。

⒂刑罚是否存在积极的一般预防目的，也即刑罚对社会上一般人是否有效力，在理论上是存在争议的。同时，如何界定刑罚积极的一般预防，也是个较为复杂的问题。

⒃参见邱兴隆著：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第401页。

⒄[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1997年版，第65页。

⒅[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第79页。

⒆正如有学者所论述的那样：“刑罚在社会心理和个体心理上造成的畏惧和威慑效应，形成了人们远罪避害的心理和思维定式。也就是说，刑罚的惩罚属性强制性地压抑了犯罪意念的形成和对犯罪行为的模仿。”参见韩轶著：《刑罚目的的建构与实现》，中国人民公安大学出版社2005年版，第120页。

⒇[德]格吕恩特·雅克布斯著：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第35、39页。

(21)高铭暄、张智辉：“论刑法立法的完善问题”，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》（2003年卷·上册），中国人民公安大学出版社2003年版，第37页。

(22)陈兴良主编：《法治的界面》，法律出版社2003年版，第439页。

(23)刑法结构的概念由著名刑法学家储槐植先生提出。根据储先生的分析，在理论和逻辑上，由犯罪圈与刑罚量的关系配置而决定的刑法结构，可能呈现“不严不厉”、“厉而不严”、“又严又厉”、“严而不厉”四种模型。这里，所谓“严”，是指刑事法网严密，刑事责任严格，刑法立法对确实需要犯罪化的行为及其构成要件均作出了相对完备的规定；所谓“厉”，是指刑事立法对法定犯罪行为科处苛厉甚至与罪行危害程度不成比例的残酷而非常的法定刑。详见储槐植：“严而不厉：为刑法修订设计政策思想”，载《北京大学学报》1989年第6期。

(24)参见梁根林著：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第161—162页。

(25)日本刑法第225条之2规定的是“以勒索赎金为目的的绑架罪、诱拐罪”，即：利用近亲属以及其他对被绑架或诱拐的人的安危表示担心的人的担忧，为了获取财物而绑架他人，或诱拐他人的，处无期徒刑或3年以上有期徒刑。未遂犯，处罚之。利用近亲属或者其他人对被绑架或被诱拐的人的安危的担忧，使其交付财物，或要求其交付财物的，和前款同样处理。

(26)日本刑法第227条第2款规定的内容为：出于帮助犯第225条之2第1款的罪的人的目的，交付、收受、藏匿被绑架、被诱拐的人，或使其隐蔽的，处1年以上10年以下有期徒刑。第227条第4款规定的是“收受被绑架、被诱拐者罪，勒索赎金罪”，即：基于刑法第225条之2第1款的目的，收受被绑架或者被诱拐的人的，处2年以上有期徒刑；收受被绑架或被诱拐者的人，利用近亲属以及其他人对被绑架或被诱拐的人的安危的担忧，使其交付财物，或要求其交付财物的，处2年以上有期徒刑。

(27)[日]大谷实著：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第100页。

(28)转引自曾淑瑜著：《刑法分则实例研习——个人法益之保护》，台湾三民书局2004年版，第419页。

(29)参见曾淑瑜著：《刑法分则实例研习——个人法益之保护》，台湾三民书局2004年版，第419页。

(30)“泉州中院审结首起依刑法修正案（七）判决绑架案”，载“正义网”，http：//news.jcrb.com/jxsw/200903/t20090325-198609.html。

(31)祝铭山主编：《非法拘禁罪、绑架罪》，中国法制出版社2004年版，第63—64页。

(32)有关“程乃伟绑架案”的判决情况，详见祝铭山主编：《非法拘禁罪、绑架罪》，中国法制出版社2004年版，第64—65页。

(33)有关该案的基本案情、主要问题及裁判理由，详见最高人民法院刑事审判第一庭主编：《刑事审判参考》（2000年第5辑，总第10辑），法律出版社2000年版，第31—41页。

(34)刘树德、喻海松著：（规则如何提炼——中国刑事案例指导制度的实践》，法律出版社2006年版，第438页。

(35)在我国基层尤其是一些农村，强奸案的受害人和家属为保全名誉或者基于其他考虑往往不愿意声张，自行或在村干部的调停下“私了”，强奸犯向受害人赔偿“损失”，缓解冲突。但此种符合当事人效用最大化原则的私力救济，显然为国家所禁止。其中，通过扣押、拘禁强奸者或者其家属的手段来达成“私了”，既可能构成非法拘禁罪，也可能构成绑架罪。在许多法律人的眼光中，包括强奸案在内的“私了”，被认为是“法盲”的体现，因而否定其正当性。但是，“私了”所涉及到的种种社会问题（包括人性基础、文化传统、救济成本、社会观念等），并非是简单一句“法盲”所能涵盖的，值得仔细研究。

(36)周光权著：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第182页。

(37)徐昕著：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第350页。

(38)同注(37)，第347页。

(39)“高文杰非法拘禁案”，摘自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第41辑），人民法院出版社2003年版，第42页。

(40)同注(39)，第43页。

原标题：评析修正后的绑架罪

作者：郑金火

来源：法律信息网

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