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绑架罪刑辩百科

绑架罪是指勒索财物或者其他目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，绑架他人的行为。或者绑架他人作为人质的行为。牛律师刑事辩护团队在办本罪案件中主要对绑架罪的犯罪构成特征、情形的认定和量刑尺度的把握上进行辩护。特别是非典型绑架罪与典型绑架罪的辩护方案和勒索型绑架罪与索债型非法拘禁罪及敲诈勒索罪的辩护方案独具一格。并从量刑起点和刑罚幅度与暴力绑架他人勒索财物的程度，围绕勒索财物、使用暴力、胁迫“做文章”；也会重视在量刑情节上抓到主动权。我们的辩护重视结合绑架罪的既遂及未遂的认定标准，行为人在实施绑架过程中致被害人重伤或死亡是否以数罪并罚论处，如利用药物、醉酒等方法使被害人处于昏迷状态等。通过跟踪刑拘、逮捕、侦查、起诉、审判等多阶段，来谋篇布局，最终达到有效辩护目标。

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论职务侵占罪的沿革、比较与借鉴

2015/6/25 14:37:49 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：1001次
关键词：职务侵占罪刑法比较牛律师刑事辩护团队 4006066148

一

职务侵占罪的最早立法，可以追溯到公元前20世纪乌尔第三王朝的《仰拉拉马法典》，该法典共计61条，其中第对条规定：“倘职司治水之地方长官或任何公务人员捕到属于王官或穆什钦努之亡奴、亡婢、亡牛或亡驴，不以之送到埃什嫩那，而留于自己之家；如过七日或一月，则王宫当按司法程序取其赃物。”从此条规定着，当时的官吏捕到逃亡的奴婢、牛驴的，应送国王那里办果不送而留在自家据为己有，则属于犯罪行为。这一点与日本、我国台湾地区刑法规定的公务侵占罪类似，即官吏执行公务时将捕到的奴婢、牛驴合法持有、又以非法所有为目的将合法持有的奴婢、牛驴据为己有，侵犯了国王（公共）财产权。本条中的“王宫当按司法程序索取其赃物”是一种刑罚方法，赃物中的“赃”的意义实质上是当时法律对上述行为的一种否定性评价和责难，“索取其赃物”是上述否定性评价和责难的实现方式。因此，第50条的规定与现代意义的公务侵占罪的基本特征相同。需要指出的是，虽然该法典没有明确第50条的规定是职务侵占罪，但其罪状具有职务侵占罪的基本特征。罪状与罪名是内容与形式的关系，罪状决定行为的性质，而一旦性质确定，给它起个什么名称只是个认识和形式问题，无论起什么罪名，都不影响该罪状之性质，从这个意义上讲，职务侵占罪的立法起源应从罪状的确立之时起算，而不应从职务侵占罪的罪名确立之时起算。

我国古代刑法也有职务侵占罪的规定，但是也没有明确职务侵占罪的罪名，只是其罪状具有职务侵占罪的基本特征。该规定历史悠久，可以追溯到古代的汉律。《汉书陈成传》（主守盗）如淳注：“律，主守而盗，直十金弃市。”这里的“律”指汉律，“主守”是指管理财物的官职之人，主守将自己合法占有的他人财物利用职务之便非法据为己有；价值达到十金的，即以弃市方式当众处以死刑。唐律沿袭了汉律相关立法，并在此基础上丰富了该罪的内容。《唐律流议》第19卷（贼盗）中有文“诸监临主守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十匹绞。”这里的“财物”包括王室财物和一般财物，也即唐律中的监守自盗的犯罪对象不分官物还是私物，法律均予以保护；同时，对官吏盗窃比一般人盗窃处罚要重，即“加二等”，数额达明匹者处死刑，而一般人盗窃无论数额多大，均无死刑。到了明代，其监守自盗的规定与唐律大体相同，只是扩大了主守的范围，把“守掌”、“雇役”、“解役”等临时主守或雇员也作为监守自盗的主体，即加大了对私有财产的保护力度，又体现了从严治吏的精神。以上可以看出，中国古代的监守自盗实质上是公职人员侵占罪也即公务侵占罪，因其犯罪对象不限于公物，所以有别于贪污罪；又因其犯罪主体仅限于官吏或者准官吏，所以又有别于普通侵占罪，但是鉴于其有普通侵占罪的基年特征，即合法持有他人之物然后又非法据为己有，正如蔡枢衡先生所述：“监守自盗即官吏将自己或自己部下经手，或保管的官有或私有财物据为己有。这种盗窃罪的特点，在于对财物的占有本来是合法的，问题仅在非法取得所有权。所以，监守自盗应属于职务侵占罪中的公务侵占罪。到了清朝，特别是晚清，立法者借鉴了国外的刑法相关规定，将职务侵占罪明确规定于《大清新刑律》中。该法第371条规定；“凡在公务或业务之管有共有物、或属他人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者，处二等或三等有期徒刑。”该法虽未来得及实施，但却对后世立法产生了深远影响。中华民国成立后，袁世凯军阀政府颁布了《中华民国暂行新刑律》，该法第392条规定：“侵占业务上或公务上之管有物、共有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处二等至三等有期徒刑。其不在公务业务之人与其共犯者依第33条第一项之例处断。”随后国民党政府于1928年颁布了一部刑法典即《中华民国刑法》，该法第357条规定：“对于公务或业务上所持有之物犯前条第一项之罪（普通侵占罪——笔者注），处6月以上5年以下有期徒刑，得并科3000元以下罚金。”1935年，国民党政府又颁布了《中华民国刑法》，但职务侵占罪的规定与1928年的刑法规定完全相同。以上规定可以看出，职务侵占罪是普通侵占罪之加重类型，之所以加重处罚是因为：第一，浸占罪的犯罪主体是官吏或业务员。自古以来，“子为政焉用杀”，官吏或业务员与平民百姓不同，他们肩负着国家的重托和业务上的信任，一旦实施侵占行为，将损害国家机关形象，并且会产生行业上的信任危机，阻碍行业间的经济交流与发展，使社会经济生活动荡不安，其社会危害远比普通侵占罪波及面要广，危害程区要大，所以，对公务员或职员的犯罪要予以严惩。第二，侵害的法益广泛。行为人所侵占的财物是因公务或业务所持有之物，其侵占行为违背了他人之信任委托，这种背信之影响已不是针对几个委托人的问题，而是对多数不特定人的影响，“无形中扩大法益侵害之范围，故为一般预防计，认为有加重处罚之必要。”第三，加大财产保护力度。对公务员或业务员的严惩，归根结底是为了保护社会生活赖依生存的财富；刑罚威慑力越大，对财产保护的力度就越大。

从职务侵占罪的历史沿革上看，职务侵占罪的本质是对公务信托和职业信任的破坏以及对私有制条件下的公私财产权的侵犯。统治者规定该罪的价值取向是“从严治吏’与保护公私财产两并重。我国刑法职务侵占罪的本质应当是对职务廉洁性和单位信任的破坏以及对单位财产权的侵犯，其价值取向应当是确保职务的廉洁性与保护单位财产权两并重。

二

世界许多国家，诸如瑞士、法国、美国、英国、日本、泰国、韩国、俄罗斯、巴西、印度，以及我国台湾、澳门地区的刑法都有职务侵占罪的规定。各国和地区的职务侵占罪与我国职务侵占罪相比较，有以下几个特点：

（一）保护的权益非常广大。不仅保护公共财物（公务侵占），而且还保护公益财物（公益侵占）以及因业务关系、信托关系、遗产管理关系、保管关系而产生的公私财物（业务侵占），即凡是在执行业务或公务中将合法持有的公私财物做出了增越他人所有权的处理的，都将受到刑事追究。瑞士刑法第140条第（二）项规定：“官署职员、官吏、监护人、保护人、职业性之财产管理人或执行职业、营业或经官署授权之商业行为，而犯前项之罪名（普遍侵占罪——笔者注），处十年以下重惩役或一月以上轻惩役。”我国台湾地区刑法第336条规定：对于公务上或因公益所持有之物，犯前条第一项之罪名（普通侵占罪——笔者注），

处……，对于业务上所持有之物，犯前条第一项之罪名者，处……。”从上述规定看出，刑法规定的职务侵占罪其目的是保护广泛权益，不仅保护侵占者本单位的财产，而且还保护基于公务、公益或业务活动而合法持有的非本单位的财产。刑法不仅保护公私财产所有权，而且也保护诚实信用关系。执行公务或业务而占有公私财物实际上是建立在财物所有人与占有人之间的信任关系基础上的，利用职务侵占公私财物实际上破坏了政府、公司、个人对公务员及业务人员的信任。在西方国家，经济发展取决于经济行为的频繁往来，而经济行为的往来与否取决于行为人之间的相互信任，破坏信任关系实际上就是对经济秩序的破坏，因而破坏信任关系有很大社会危害性，必须予以刑事追究。有的国家直接将职务侵占罪定为滥用他人信任罪；门山还有的国家将该罪规定为刑事性质的违背信托，将基于信托关系而取得他人财物作为职务侵占罪中合法持有他人财物的重要原因加以规定的国家还有英国、美国、泰国等。日本、我国台湾学者也认为，基于委托关系而占有他人财物的，是基于信义诚实的原则。我国刑法规定的职务侵占罪只是保护侵占者本单位的财产所有权，而对本单位财产以外的本单位通过业务活动而合法持有的他人财物之侵占往往确乏刑事保护。例如，私营企业业主合法取得他人的质物，他人履行完义务后有权索回质物，但私营业主诈林质物已毁灭，拒不退还。因质押法律关系是由私营企业与他人设定的，而不是私营业主本人与他人设定的，所以，以普通侵占罪追究私营业主是不妥当的。又由于私营企业属于单位，单位又不是普通侵占罪。

职务侵占罪的法定犯罪主体，因而单位不构成上述两罪。那么，私营业主是否构成职务侵占罪呢？我们认为，质物的所有权并没有转移给私营企业，私营业主侵吞质物只是侵犯了私营企业对该质物的占有权，而不是所有权，因此不构成侵占本单位的财物之行为；尽管侵吞质物引起的赔偿会损害全体职工的经济利益，但这种损害并不直接侵犯职工的财产权利，而且即使损害职工经济利益也是私营企业与职工的民事法律关系调整范畴。因此，私营业主侵吞质物行为也不构成职务侵占罪。但是，私营业主通过对占有权的侵犯，事实上构成了对他人财产所有权的侵犯，这种侵犯的社会危害性极大，破坏了行业间信任关系，而信任关系与财产权的保护有内在必然联系，破坏这种信任关系就是对他人财产权的侵犯，也是对经济秩序的破坏，如由于信任危机而导致行业间经济交往减少，影响商品经济的繁荣等。对此，若要加强对他人财产权的保护，就不能将职务侵占罪的犯罪对象仅限于本单位财物，对凡是由于单位业务关系而合法持有外单位及人员的财物进而非法据为己有的，也应按职务侵占罪论处。另外，还可以将职务侵占罪规定为单位犯罪，这一点对惩治私营企业，保护行业间正常经济往来，防止假借单位名义而进行的个人犯罪尤为重要。法国刑法第314－12条就规定了法人可以构成职务侵占罪的犯罪主体，该规定是单位构成职务侵占罪主体的先例，有参考价值。

（二）侵占行为的含义非常广泛。侵占不仅包括将财物据为己有，而且还包括悟越他人所有权的行为。西方学者认为，借越他人所有权就等于把他人的财物据为己有。在他们的理念中，所有权的含义非常广泛，包括占有请求权；使用的自由；管理的权力；收益的请求权；更改、消费、毁损之自由；转让的权力；“征用”的豁免权；无期间限制；无害使用的义务；执行的责任；复归性。据此，美国刑法规定，既使是自己的财物，约定或有法律义务作特

定的交付或其他处分时，如果他不为所需之交付或处分时，即侵犯了他人财产所有权，构成犯罪。因为所有权中包括“执行的责任”。我国台湾地区、日本刑法中的侵占行为也指财物持有人非法行使财物所有人的所有权行为，如擅自消费、抵押、典当、质押等等均属侵占行为，因为持有人以财物所有人自居，享受所有权的内容，对物进行处分、使用或收益。以上可以看出，侵占行为的宽窄取决于财产所有权内容的丰富与否，所有权内容越宽泛，侵占行为就越广泛；反之，侵占行为就越狭窄，这取决于一个国家商业发达程度和对物权的理解。值得注意的是，在我国台湾地区、日本，关于侵占行为存在不法取得说和越权行为说两种观念之争。学界一般倾向于侵占行为的不法取得说，认为越权行为说与不法取得他人之物宗旨不符。我们认为，如果财物持有人超越了财物所有人的授权，行使了所有权的行为，也应认定为侵占；如果没有行使所有权内容的行为，而只是超越了具体授权，如违背所有人的意思，本应将货物置于阴凉处却将货物置于太阳下，结果使保管物丧失了部分效用，此种情况下，不能认定侵占。另外，因业务而持有他人财物并不一定都基于委托授权而得，所以，越权行为说只对委托关系中的某些情形适用，对那些非因委托关系而持有他人财物的，就不存在超越授权问题了，因而疏漏了非委托关系的职务侵占行为。从这个意义上讲，不法取得说涵盖面广，适用上述所有侵占情形。我国刑法中的职务侵占罪中的侵占行为仅表现为侵吞、盗窃、骗取及其他手段，对擅自将公物抵押、质押、出卖承包合同标的等侵犯单位财产所有权的行为没有表现出来，而这些行为的社会危害性不亚于侵吞行为的社会危害性。为全面保护单位财产权不受侵犯，保障单位经营活动正常进行，充分发挥刑法的保护功能，对凡是超越授权，擅自行使财物所有权内容的行为均应认定为侵占行为。国外刑事立法中，“占用”、“挪占”、“造成财产损失”、“非法使用”、“将别人财产当作自己财物处理”、“不履行约定作特定之交付或其他处分之义务”、“超越所有权人的授意的一切违背宗旨之行为”等均为侵占行为。这种侵占行为的广泛性有利于全面保护财产所有权，因而值得参考。

（三）职务担占罪以普通仅占罪为基础。国外许多刑事立法均将普通侵占罪作为职务侵占罪的“前款”或“前项”之罪，例如，瑞士刑法第140条第二项规定：“官署职员、……，而犯前项之罪者，处……。”意大利刑法第646条第三款规定：‘有前项所列情状或……，依职权追诉之。”法国刑法第314－2条规定：“下列人员，犯滥用他人信任罪的，刑罚加重至……。”这里的滥用信任罪就是普通侵占罪。这就是说，职务侵占罪除具备普通侵占罪一般特征外（即公务员或业务员在执行公务或业务中合法持有公物或私物，然后，又以非法占有为目的，将合法持有的财物非法据为己有），还具备自己的特征，表现在犯罪主体以及犯罪客观方面与普通侵占罪不一样，正因如此，职务侵占罪是普通侵占罪的加重犯，有学者认为，我国刑法中的职务侵占罪具有一般侵占罪的共同特征。我们认为这种观点值得探讨：第一，我国刑法中的职务侵占罪就其利用职务之便将单位财物非法据为己有而言，有时不必经过先持有单位财物，而是直接侵吞、窃取或骗取财物归己非法所有。实践中发生的此类案件中大多是直接侵吞财物非法归己所有；如果通过窃取、骗取财物归己所有，那就意味着持有财物也是违法的，不是合法持有，我国刑法把直接侵吞以及先合法持有后侵吞两者都做为职务侵占罪的客观方面来认定恰恰是一个重要特征。如果把该罪客观方面仅仅定位于先持有后侵吞，那么不经持有而直接侵吞单位财物的行为如何处理？归到贪污罪中显然不合适；定盗窃罪显然与主体利用职务之便窃取不是一个概念；另立罪名与立法技术不符。第二，刑法第270条规定的侵占罪要求非法占有他人财物拒不归还的才构成本罪，而职务侵占罪只要将财物非法据为己有就构成本罪了，返还单位财物与否只是量刑情节问题，对构成犯罪无影响，这是由职务侵占罪手段相对多元化因素决定的。由此看来，职务侵占罪与普通侵占罪差别很大。第三，职务侵占罪是从贪污罪分化出来的。1979年的刑法只规定贪污罪，没有规定职务侵占罪，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》把“集体经济组织工作人员”作为贪污罪主体认定和处理；新刑法将“集体经济组织工作人员”从贪污罪中分离出来，作为公司、企业或其他单位的人员即职务侵占罪主体来认定和处理。从刑法规定着，职务侵占罪与贪污罪在客观方面、主观方面、犯罪客体的某些方面有共同或相近点。犯罪主体不同决定了两罪之主要差异。第四，国外立法例中，凡刑法中规定职务侵占罪的，必然与普通侵占罪一同产生；无普通侵占罪即无职务侵占罪。而我国的职务侵占罪是最先产生的，由全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定的，而普通浸占罪是由新刑法首次规定的。由此可见，我国的普遍侵占罪并不是职务侵占罪存在之基础；职务侵占罪也不是普通侵占罪的加重类型。

（四）职务占罪的犯罪对象在形式上不分公物和私物，只要是他人之物就可以。国外立法例中许多国家刑法均将职务侵占罪的犯罪对象规定为“他人财物”、“他人之金钱或有价证券”。他人财物即包括公物也包括私物，即可以是本单位财物也可以是外单位财物。与我国刑法职务侵占罪相比，这是个显著特点。犯罪对象的不受公私物之限制对充分发挥刑法保护他人财产权无疑是有益的。但是，这并不等于资本主义国家财产公私不分。事实上，资本主义国家和地区在财物的公私划分上是径涓分明的，对侵占公物与私物的处罚力度不同。这主要是通过“从严治吏”来达到保护公物之目的，因为公务员或职业人员在履行公务或业务时一般来讲是持有和管理公物或本单位之物，对公务人员或职业人员的较严厉处罚实质上是加强对公物的保护力度。我国台湾地区刑法规定，公务或公益侵占之处罚要比业务侵占处罚严厉；而业务侵占的刑罚比普通侵占的刑罚重。虽然条文中没指明公物私物，而只是规定在“公务上或因公益所持有之物”或“业务上所持有之物”，但对主体之处罚严厉程度可以看出醉翁之意——保护公物。不明确加强保护公物也正是资产阶级刑法虚伪性的一个表现。在我国，集体企业的资产与私营企业的个人资产都是职务侵占罪的犯罪对象，受到同等的保护，私营企业的工作人员如会计侵占私营企业的资产要追究其职务侵占罪的刑事责任，所以，把财物分成公私对职务侵占罪的认定没有什么影响。

三

纵观各国刑事立法，关于侵占罪之规定从条文结构到条文用语表述比较讲究科学，明确严谨，便于运用，值得我国刑法借鉴的有以下几方面：

（一）世界很多国家刑法典在仅占罪条文前设立标题。概括地明示该条条文的内容，使人一目了然，如瑞主刑法第140条正文前有“侵占”二字作为该条之标题；条文前设立标题是一项进步的立法技术，它有助于促进立法的成熟、规范和科学，也有利于司法实践对条文的准确把握和正确适用，标题也是罪名，这对统一司法极其有利。此外，设立标题也是贯彻罪刑法定原则的直接的、重要的体现。我国刑法第271条正文前也应借鉴国外这一立法技术，当然这种借鉴不能只限于上述两个条文，应当在刑法分则涉罪条文中全部采用正文前设立标题的作法，以与刑法第3条规定的罪刑法定原则相适应。

（二）有些国家刑法对职务侵占罪的规定非常抽象、简炼、明确，而且逻辑上较为严谨，这对充分发挥刑法保护社会的功能十分有利。例如日本刑法第253条规定：“侵占在业务上由自己占有的他人财物的，处十年以下惩役。”这条规定均没提到犯罪主体范围，即是指按照自己在社会生活中的地位而持续从事某项工作的人们，包括公务员、职员及业务员等等；这里也没有规定侵占行为的具体方式，因为侵占行为方式很多，诸如“侵吞”、“非法使用”、“非法转让”、‘非法处置”、“损坏”、“毁弃”、“使原物降低价值”等等，如果将这些方式全部列入法条中，显得过繁，不符合立法技术，而且列举过于具体，也难以穷尽，一旦未来发生新的侵占方式而刑法又于以前没有规定，受罪刑法定原则之约束就没有办法加以惩治；如果只列举其中某一个，也不利于保护财产关系和社会，所以，用“侵占”二字既简炼又能全面保护财产关系。上述国家刑法关于职务侵占罪的规定简明扼要，将职务侵占罪的主观意囹、犯罪行为及犯罪对象构描述出来，而简明描述又蕴含着的丰富的内容，有一定的概括性和抽象性。我国刑法第271条中只将“非法据为已有”也即侵吞作为侵占行为，显然过于狭窄，对那些虽不想侵吞但进行了非法处置，如将单位的楼房作抵押、将单位的资产作质押、将单位保管的他人质物借用于第三人或又用于抵押或质押等，也是对单位财产所有权的严重侵犯，而这种侵犯刑法又无其他罪名规定，因而将侵占只用侵吞一种方式来规定，不利于全面保护财产关系和保护社会，因此，应将第271条中的“将本单位财物非法占为己有”改为“侵占本单位财物的”，这样比较妥当。

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