随着互联网的日益普及，包括网络赌博在内的网络犯罪迅速增加。网络赌博犯罪不仅成本低廉，超越时空限制，危害严重，而且又具有较强的隐蔽性，查处困难，其中尤以开设赌场罪最为突出。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)将在网络上“开设赌场”的行为界定为以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为。司法实践中，对于在计算机网络上建立赌博网站、招引赌博客户或通过发展代理人招引赌博客户的行为性质定性并无异议，但对于赌博网站下级代理人仅仅只有发展赌博客户参与赌博的行为性质如何认定，则存在争议。有观点认为，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为聚众赌博行为。理由是，如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有聚众赌博行为存在的余地。

笔者认为，当行为人为赌博网站担任代理，无论其是否发展了下级代理，只要接受了会员投注，就属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”，应当认定为开设赌场罪。这是因为，在网络上开设赌场是利用现代通信网络技术和现代金融交易手段组织他人从事赌博的行为，是传统开设赌场行为的网络化，其本质与传统的开设赌场行为完全一致。赌博网站的结构一般为庄家(股东)、代理和会员。庄家是指开设赌局、接受投注的人，承担输赔赢收，从中抽头。庄家由具体股东构成，并由代理替庄家接受投注。虽然实践中代理的情况较为复杂，有总代理、一级代理、二级代理等，总代理是高级别的代理，替庄家发展代理和会员，最底层的代理则只有发展会员的权限;有的代理接受投注的注数和人数很多，有的却不多。但无论是高级代理还是最底层的代理，均具有设定赌博的对象、赔率、赌博方式、投注额度、“返水”比例、开设或注销参赌会员账号等权力。代理具有的上述权限完全反映了其作为赌博网站管理者的身份，尽管代理级别高低的差异会导致其拥有的权限有大小或多少的区别，但从网站内容及运营方式来看，这些权限表明了行为人具有全权代表赌博网站与赌客发生业务关系的身份性质，他们能够对赌博网站的经营、管理活动产生影响。第一种观点显然忽视了开设赌场罪的特征，即行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动具有的控制力和支配力。笔者认为，如果行为人只有为客户提供赌博账号和密码的权力，但却无法对下属账号的使用行使相关的管理权限，那么其行为就只能被认定为网络中的“聚众赌博”行为。如果行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号，并且能够对下级账号进行管理，那么行为人就应当被认定为赌博网站的代理。当作为代理的行为人接受了名下会员的投注，那么其行为就理应被认定为开设赌场罪，至于其是否发展下级代理以及发展会员人数、会员投注笔数、投注金额等，均只影响行为之刑罚轻重，而不影响行为之定性。

(作者单位:北京市东城区人民检察院)

原标题：网络赌博犯罪中“开设赌场”之认定

作者：余岚

来源：检察日报

牛律师刑事辩护团队编辑

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