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赌博罪刑辩百科

赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”。牛律师刑事辩护团队在办案中发现参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。赌博罪“营利为目的”是辩护关键，量刑起点和刑罚幅度与“聚众赌博或者以赌博为业”有关，因此我们团队会围绕“营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”辩护，并重视结合刑案的程序特性而关注效果的持续性和着眼于长远的目标，通过跟踪刑拘、逮捕、侦查、起诉、审判等多阶段，来谋篇布局，最终达到有效辩护目标。

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论“接受投注”行为如何认定

2015/4/24 10:45:47 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：572次
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相对传统赌博犯罪来说，网络赌博犯罪是一种新型犯罪形式，其隐蔽性更强、监控难度更大、社会危害更加严重。为了更好地打击此类犯罪，《人民检察》编辑部与重庆市检察院共同邀请有关专家，对有关焦点、难点问题作了研讨。

“接受投注”行为如何认定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，可以认定为开设赌场行为。

接受投注是否要求必须是代理者接受投注，抑或由赌博网站接受投注?西南政法大学教授、博士生导师朱建华认为，利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并由代理者接受投注，才属于开设赌场行为。《解释》将开设赌场独立成罪名之前，开设赌场行为仅属于赌博罪中的一种行为形式。根据刑法修正案(六)对刑法第303条的修正，开设赌场罪在构成要件上不要求以营利为目的。2008年最高人民检察院和公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》和2010年最高人民法院、最高人民检察院和公安部颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)中，也没有要求以营利为目的。

重庆市公安局法制总队副总队长赵吉春认为，利用网络实施的赌博犯罪与一般赌博犯罪不同，有其特殊性。赌博网站服务器往往设在境外，很难打击，公安机关对网络赌博犯罪一般重点打击代理行为。一些网站为了控制风险，其代理是不能直接接受投注的，否则代理也就成了一级庄家了。实践中，网络赌博的代理一般是“金字塔”结构的多级代理。接受投注应该是指参赌者真实投注了，危害后果发生了，是网站接受投注而不是代理直接接受投注，这样理解才符合司法解释的精神。

《意见》第3条对网络代理的认定作出规定:“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”重庆市检察院检委会专职委员潘祥均认为，犯罪嫌疑人负责平台代理工作并发展下级玩家，符合赌博网站代理的认定要求，可以认定为网络赌博代理。建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并且接受投注的，才属于刑法规定的开设赌场行为。如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于开设赌场行为。这里的不接受投注，应该是指没有接受投注的意图。而是否符合“接受投注”，从《解释》的条文看，接受投注是构成开设赌场罪的必要构成要件，无论是否担任代理还是自己建立网站，因此，此处不宜理解成代理直接接受投注。

对投放广告行为如何认定

根据《意见》第2条第1款第1项、第3项的规定，为赌博网站提供投放广告、发展会员等服务，收取服务费数额在2万元以上、为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告，或者为赌博网站投放广告累计100条以上的行为，可以认定为开设赌场的共犯。司法实践中，对“投放广告”行为如何认定，需要进一步研究。

西南政法大学教授潘金贵认为，对“赌博广告”应当作出界定。广告法对广告是有明确界定的。广告的基本功能是通过对所提供的商品或者服务的宣传，直接或者间接地影响潜在的消费者购买商品或者接受服务。广告面对的是社会大众，对象具有不特定性。至于广告的信息是详细还是简略，并不影响对其性质的认定。赌博本身是违法行为，是不能打广告进行宣传的，因此行为人必然会采取规避的方式发布相关信息，这种信息客观上不会很详细，关键是看这些信息能否对赌博网站起到宣传作用。

期待司法解释更加明确

如何对网络赌博犯罪现有的法律及司法解释进行梳理和完善，为司法实践提供统一的法律适用标准，是急需解决的问题。

潘祥均从立法角度对网络赌博现有法律规定进行了梳理。1997年刑法第303条规定的赌博罪包括三种情形，即:聚众赌博、开设赌场和以赌博为业。《解释》将网络赌博纳入了赌博罪的打击范围，刑法修正案(六)对刑法第303条进行了修改，除了将开设赌场行为单独成罪，还将最高刑期从三年提高到十年。他认为，尽管两高针对第303条作出上述两个司法解释(即《解释》和《意见》)，但仍未解决实践中的问题。一是赌博罪的刑罚设置方式过于单一，量刑偏轻，不能满足威慑、改造罪犯的需要，建议借鉴国外立法模式，对赌博罪、聚众赌博罪和开设赌场罪分别设定不同的法定刑，相应地提高赌博罪的法定最高刑期，并增加一个情节严重的情形，以适应打击赌博罪的需要。二是以赌博为业的认定，要求主观上必须“以营利为目的”，且“以赌博为业”在实践中很难界定。

重庆市检察院研究室副主任盛宏文补充道，《解释》第6条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实践中，大量的网络赌博案件是以博彩机制为依托的，其必然对合法的彩票市场造成冲击，社会危害相当严重。这类案件是定性非法经营罪还是开设赌场罪(或者赌博罪)，在实践中不无争议，需要司法解释进一步明确。