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赌博罪刑辩百科
赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博,是指组织、招引多人进行赌博,本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”,赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业,是指嗜赌成性,一贯赌博,以赌博所得为其生活来源,这种人俗称“赌棍”。牛律师刑事辩护团队在办案中发现参赌一方在赌具中弄虚作假,或者采用黑话、暗语为号,诱骗另一方与之赌博,诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。赌博罪“营利为目的”是辩护关键,量刑起点和刑罚幅度与“聚众赌博或者以赌博为业”有关,因此我们团队会围绕“营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业”辩护,并重视结合刑案的程序特性而关注效果的持续性和着眼于长远的目标,通过跟踪刑拘、逮捕、侦查、起诉、审判等多阶段,来谋篇布局,最终达到有效辩护目标。
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浅析故意伤害罪与寻衅滋事罪之间的交叉关系
2015/5/21 15:04:54   来源:刑辩力机构律师网   浏览次数:838次   
关键词:故意伤害罪  寻衅滋事罪  行为对象犯罪  对象罪名转换  牛律师刑事辩护团队  4006066148  

 

 

寻衅滋事罪属于妨害社会管理秩序罪中的具体罪名,其犯罪对象具有不特定性的特征;而故意伤害罪则是刑法中规定的典型的侵犯人身权益的犯罪,其犯罪对象则是特定的人。从表面上看,两罪之间似乎没有直接联系,因此,无论是理论上抑或是实践中,人们往往有意无意地淡化甚至抹杀了两者之间的应然关系,进而导致理论上的误区与误解和司法实务中的被动与无奈。为了正确揭示两罪之间的关系,还原其“庐山真面目”,本文首先从我国刑法立法规定入手,以交叉的法条竞合关系为基底,厘清两罪的立法关系,进而从行为对象的理论解释与司法实践中罪名转换规则的应用等角度,深入阐明两罪之间的交叉竞合关系的理论基础和实践依据。希望通过本文的研讨,对实践中的同类案件的认定有所裨益,并为该理论深入研究抛砖引玉。

 

一、犯罪构成的交叉竞合性——以刑事立法为视角

 

在我国当前的刑事立法和司法实践中,法条竞合无疑是一种重要而又普遍的立法技术和法律现象。从本源上来说,刑法中只有故意罪和过失罪两个罪名,随着社会的发展和危害行为的多样化,尤其是在罪刑法定原则和罪责均衡原则的规制下,现代刑法中的罪名的大家族才得以“枝繁叶茂”、“子孙满堂”。⑴然而,无论个罪规定得怎样细致入微,其间的“血缘关系”及其“危害社会的细胞”都是无法割断的,法条竞合现象的存在也就不可避免。再加上中国现代刑事立法基本上是从不同的社会关系角度来进行犯罪归类的,这样势必使法条竞合变得异常错综复杂。因此,正确地理解与把握法条竞合现象,对理论研究与司法实践均有指导意义,这也是认清故意伤害罪寻衅滋事罪两罪关系的理论基础。

 

(一)法条竞合的含义之厘定

 

所谓法条竞合,又可以称作法规竞合,在德国刑法理论中是指“数个刑法法规只是表面上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情形”。⑵李斯特曾指出:“一个行为,触犯数罪名时,非数罪竞合,而为数个刑罚法之竞合,即法规竞合”。⑶在我国刑法理论体系中,法条竞合也是指“行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范,只适用其中一个刑法规范的情况”。⑷如前所述,法条竞合有其存在的合理性和必然性,由于立法结构和犯罪事实的原因,事实上也总是会出现“数个犯罪构成之间在法律上具有包容或交叉关系,即一个犯罪构成在法律上为另一个犯罪构成所全部包容或部分包容”。⑸学界对于法条竞合理解与划分并不一致,日本学者泷川幸辰就曾把法条竞合分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合,⑹在国内则主要有独立竞合(如盗窃罪与盗伐林木罪)与包容竞合(如故意杀人罪故意伤害罪),交互竞合(如诈骗罪招摇撞骗罪)与偏一竞合(如拐卖妇女、儿童罪拐骗儿童罪)等。⑺尽管学者间划分标准及语词使用含义并不完全一致,难以从一而论,但简要分析之,笔者认为以上所谓的包容竞合的故意杀人罪故意伤害罪、偏一竞合的拐卖妇女、儿童罪拐骗儿童罪之间,实际上并不是法条竞合关系。因为依据我国主客观相统一的刑法基本原则,两罪竞合的部分既应当是客观行为模式相适应,还应当是主观心态相符合。而故意杀人罪故意伤害罪之所以不成立法条竞合,就在于二者虽然阶段性的行为模式是相类似的,即都有侵害他人人身权益的客观举动,但两罪的主观方面实质上是绝对排斥的。易言之,行为人既然确立了杀人的故意就不会再是以伤害为犯罪目的,其不可能在犯罪过程中还存在着第一刀是为了伤害他人,第二刀才是为了取人性命的情形,实际上每一刀即整个行为过程中也都只有一个杀人的故意。总之,故意杀人罪的犯罪故意中不可能有刑法意义上伤害他人的故意(否则就成了故意伤害或者故意伤害致人死亡罪),两罪之间显然不构成法条竞合。上述偏一竞合中的拐卖妇女、儿童罪拐骗儿童罪之间也是如此,故不再赘述。此外,对于杀人既遂和杀人预备的情形,实际上是同一犯罪的不同形态,由于其均为停止形态,已成定局且不可逆转,也不能成为法条竞合。此外,诸如我国刑法第93条“国家工作人员”和第94条“司法工作人员”、第65条“一般累犯”和第66条“特别累犯”之间,也不能视为法条竞合,原因在于,法条竞合是具有完整犯罪构成要件的犯罪之间的法条相竞合,而非单单的法律条文规定的竞合。

 

(二)法条竞合的外延之界定

 

有法条竞合就会有法条竞合犯,有法条竞合犯也就需要进行法益衡量和选择性适用法条来定罪量刑。正如有学者指出,“法条竞合犯包括、且仅包括包容竞合犯和交叉竞合犯两种,否认两者之中任何一种形态的存在,在理论上都站不住脚,也都是不符合实际情况的。而所谓在从属关系的竞合中再划分独立竞合与包容竞合、在交叉竞合中再划分交互竞合与偏一竞合,也是不可取的”。⑻我们赞同论者关于包容竞合犯和交叉竞合犯的划分,但认为,对于法条竞合的内涵和外延,依据法条竞合程度的不同,可将其划分为两种:即法条的包容竞合和交叉竞合。前者的竞合是一种纵向的包容关系,例如行为人出于抢劫枪支、弹药的故意,实行了抢劫枪支、弹药的行为,那么其既触犯了我国刑法第127条第2款的抢劫枪支、弹药罪,同时又触犯了第263条的抢劫罪,依据法条竞合犯处理中特别法优于一般法的处断原则,一般对行为人以第127条定罪论处即可。不难看出,抢劫罪整体上包容了抢劫枪支、弹药罪,两者是一种显性竞合。但是,在第二种竞合即法条的交叉竞合中,两罪之间则通常是一种横向的交叉关系,属于隐性竞合。我国刑法中故意伤害罪寻衅滋事罪以及故意伤害罪非法拘禁罪等之间的关系均为适例。

 

在我国刑法理论体系和法条规制的涵摄下,从内涵上看,笔者认为,法条的包容竞合就是指我国刑法中一个法条所规定的犯罪构成要件被另一个法条所规定的犯罪构成要件全部包容的情形;同理,交叉竞合则是指两个犯罪构成要件之间的部分包容或者交叉的情形。从外延上看,包容竞合在我国刑法中所对应的罪名主要有:为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪,生产、销售伪劣产品罪生产、销售假药罪等8种犯罪,走私普通货物、物品罪与走私制毒物品罪诈骗罪与集资诈骗罪等8种金融诈骗罪以及骗取出口退税罪,职务侵占罪贪污罪挪用资金罪挪用公款罪招摇撞骗罪与冒充军人招摇撞骗罪,窝藏、转移赃物罪与窝藏、转移毒品、毒赃罪,包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪等等,这些都是前罪包容后罪。对于法条的交叉竞合的范围,有学者指出我国刑法中的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪走私文物罪报复陷害罪与打击、报复会计、统计人员罪,辩护人诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪与帮助当事人毁灭证据、伪造证据罪属于交叉竞合。⑼但我们认为,如果在主客观相统一原则涵摄下来理解法条竞合,其中的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪走私文物罪则不构成竞合,因为前罪中行为人根本就没有走私的主观故意。另外,我们认为,报复陷害罪与打击、报复会计、统计人员罪,帮助当事人毁灭证据、伪造证据罪与辩护人诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪,这两对罪名之间其实是包容竞合,即前罪包容后罪,而不是交叉关系。

 

(三)故意伤害罪寻衅滋事罪之间的交叉关系

 

笔者认为,真正的法条交叉竞合关系应当在我国刑法中未明文规定为转化犯的第234故意伤害罪和第293寻衅滋事罪之间,第275故意毁坏财物罪寻衅滋事罪之间,第276破坏生产经营罪寻衅滋事罪之间,以及法定转化犯中的第238非法拘禁罪和第234故意伤害罪及第232故意杀人罪之间,第247刑讯逼供罪暴力取证罪故意伤害罪故意杀人罪之间,第248虐待被监管人员罪故意伤害罪故意杀人罪之间,第292聚众斗殴罪故意伤害罪故意杀人罪之间等等。

 

研究交叉的法条竞合关系的理论意义在于科学地指导刑事司法实践中的定罪与量刑活动。事实上,曾经轰动一时并被评为2010年八大刑事案件之一的肖传国寻衅滋事案(以下简称肖案),⑽在其定罪量刑和法条选择适用中,就面临着如何科学地理解与诠释该案中的法条交叉竞合关系。通过对本案法律适用过程的审视和分析,可以看出,故意伤害罪寻衅滋事罪之间显然不是一种包容性的法条竞合关系,即不是一种特别法和普通法的关系,而且,在故意伤害罪的最高法定刑大大高于寻衅滋事罪的最高法定刑的情况下,司法机关最终还是选择较轻的后罪来定性。换言之,当刑事司法面对不同于传统的包容的法条竞合关系,特别法优于普通法和重法优于轻法的处置规则均难以适用时,对于诸如肖案所体现出的故意伤害罪寻衅滋事罪之间交叉竞合的案件,乃至扩展至所有存在交叉的法条竞合案关系的刑事司法裁判中,能不能在立法与司法之间架起一座桥梁,在动态中理解与把握此类特殊的法条竞合关系,合情合理合法地破解司法困境呢?答案是肯定的,那就是在刑法理论和司法实践中分别引入行为对象理论和罪名转换规则。

 

二、行为对象理论的支撑性——以刑法解释为视角

 

(一)行为对象理论的诠释

 

1.行为对象的内涵

 

行为对象理论在我国可以追溯到上世纪90年代中后期,具有重要意义。通过对学界现有观点的归纳和梳理,⑾行为对象应当是指犯罪行为所直接指向和作用的具体的人、物或者行为,是犯罪客观方面与犯罪客体间关系得以实现的介质;而犯罪对象则是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的社会关系的物质承担者,是犯罪客体的完全和实质的对应项。如同有学者所言:“在现实中;存在着一些行为直接指向但又不属于犯罪对象的内容。这种内容是在犯罪构成中没有地位,但在说明行为时又不得不涉及的事物。”⑿例如伪造国家货币罪,此罪的犯罪客体为国家货币管理制度,当然也只有作为体现国家货币管理制度的真货币才能够成为该罪的犯罪对象,然而,行为人伪造货币行为中直接指向的对象却是假币,尽管在这种场合下假币不是犯罪对象,但它正是所谓的行为对象。

 

2.与犯罪对象的关系

 

事实上,行为对象范畴的确立和发展正是根基于对传统犯罪对象理论的批判和完善。从来源上讲,行为对象是对犯罪对象的细化和剥离;从性质上讲,行为对象并不具有犯罪对象所内含的罪名指向性(如故意杀人罪中的人);从功能上讲,犯罪对象是为了更好地把握犯罪客体,而行为对象则是为了更好地把握犯罪对象;从地位上讲,犯罪对象重于行为对象,行为对象是对犯罪对象的重要补充。在内涵方面看,行为对象和犯罪对象显然是相分离的,否则其就不能成为两个独立的刑法范畴而存在。在外延上,两者又具有若即若离的关系。其一,两者相分离,即在同一个罪名或犯罪关系中既有行为对象,又有犯罪对象存在,例如前文所指出的伪造国家货币罪中的假币和真币;或者只有犯罪对象而没有行为对象,如故意伤害罪中的人身。其二,两者相重合,同一个对象可以在此罪中是行为对象而在彼罪中是犯罪对象,或者相反,如人身在故意伤害罪中是犯罪对象,而在抢劫罪中则是行为对象;或者同一个对象在不同的多个罪名中都充当了行为对象或犯罪对象,如同作为诈骗罪盗窃罪中犯罪对象的公私财物。⒀

 

3.行为对象理论的定罪机能

 

行为对象并不是孤立的,其与犯罪对象、犯罪客体、犯罪的客观方面甚至犯罪构成整体都具有普遍和内在的联系。行为对象是连结犯罪客观方面和犯罪客体的一种有效的介质与桥梁,犯罪行为正是通过直接作用于行为对象而使作为犯罪客体体现的犯罪对象受到了侵害,进而也才侵害到了犯罪客体,构成犯罪。因为无论任何行为都是不可能直接侵害到作为本质和精神性的社会关系的,而行为对象的出场正好恰如其分地弥合了这一断裂。当某些案件中只有犯罪对象而没有行为对象时,我们直接依据犯罪对象即可回溯追踪至犯罪客体,定罪量刑。但当案件中的直接作用对象和犯罪客体承载对象不一致时,仅凭犯罪对象单一视角就可能会导致对犯罪行为评价不完全或者对犯罪对象认定指向错误,从而导致罪名认定上张冠李戴的错误。因此,行为对象理论的确立和应用,有助于甄别和厘清犯罪对象,解释个案中整个犯罪链的完整构成,从而使司法机关更好地选择与适用法条,做到定罪准确及量刑适当。

 

(二)行为对象理论在司法实践中的应用

 

肖案定寻衅滋事罪最主要的争议和质疑点就是对作为殴打行为承受者的被害人的地位和性质的认定。寻衅滋事罪所侵犯的主要客体是社会管理秩序,而被害人方舟子⒁人身受到伤害的犯罪客体显然是公民的人身健康权利。那么,在此案中,以方舟子作为犯罪对象显然是不合理的,换言之,如果把方舟子视为犯罪对象,那么此案的性质就成了普通的故意伤害罪而非寻衅滋事罪。笔者认为,在肖案中,寻衅滋事罪的真正犯罪对象应当是方舟子背后的维护学术纯洁,敢于打击学术造假和不端的一个社会群体,也唯有这样一个社会群体作为社会公共秩序的物质承载者才能够作为适格的犯罪对象而与寻衅滋事罪的犯罪客体相对应,成为合理的定罪依据。实际上,尽管方舟子是故意伤害罪中的犯罪对象,但是在寻衅滋事罪中他们只是行为对象而已,而敢于揭发和打击学术不端和造假,维护学术纯洁的社会群体才是本案中的真正的犯罪对象,相应的犯罪客体是正常的社会管理秩序。也正是基于此,故意伤害罪才得以实质排除,而最终定性为寻衅滋事罪。可以说,行为对象理论在肖案中获得了合理的应用和演绎,而肖案也正是对行为对象理论的典型阐发和诠释。

 

三、罪名转换规则的应用性——以刑事司法为视角

 

(一)罪名转换规则的含义

 

众所周知,“法有限而情无边”,社会中的犯罪行为及现象纷繁复杂,且处于不断的变动之中,法条文本与某些犯罪行为之间就不可避免地出现相对的滞后性、不完全符合性,当犯罪事实不能完全符合某一个法条或者符合了多个法条时,就需要根据刑法的基本原则和精神进行法益衡量和最优化选择,甚至罪名转换。所谓罪名转换规则,是指在刑法典的涵摄下,当法条适用出现竞合而又无立法上明文规定转化犯的情况下,司法人员以犯罪事实和法条规制的综合考量为基础,合理合法地选择适用罪名的规则。正如论者指出,“转换罪名的终极目标乃是罪刑相当原则得到具体实现”。⒂笔者认为,罪名转换实质上是刑事司法实践中关于定罪量刑的一种规则或惯例,因其事实上具有合理性而被普遍应用,只不过目前学术界尚没有把此规则上升到理论化的高度,有的司法人员也只是出于感性认识不甚自觉地被迫来使用的。实际上,从立法和司法两个层面看,我国刑法中有明文规定的转化犯,如当非法拘禁而又使用暴力致人重伤的情况下,非法拘禁罪故意伤害罪产生竞合,依法律规定直接定故意伤害罪,这就无需法官在司法实践中再予以衡量或转换。而当法律并无明文规定某种犯罪情形为转化犯时,就需要在司法层面适用罪名转换规则,由法官基于法条和事实对个案作出最优化的法律选择和刑罚配置。例如,当强迫交易罪中造成被害人重伤时,就应当以故意伤害罪来定性。⒃从一定意义上讲,转化犯正是司法层面罪名转换规则在立法中的正当根基,而罪名转换规则也正是在司法层面对立法中法定转化犯的有益补充和体现。立法中的转化犯和司法中的罪名转换规则二者辩证统一,相辅相成,保障充分实现刑事法治的公平与公正的宗旨。

 

(二)罪名转换的限制适用与评介标准

 

罪名转换的应用实质上就是法官行使自由裁量权的表现形式之一,为了防止司法者的恣意和擅断,应当始终遵循刑法的基本原则。首先,要遵循罪刑法定原则,因为罪刑法定原则是整个刑事立法和司法实践的根基,它保证了刑法从应然到实然活动过程中的正当性。其次,还应当坚持罪责刑相适应和主客观相统一的刑法原则,这是罪名转换规则实施中的两翼,为法官在法益衡量的过程中提供了准则和保障,而不至于过分拘禁或扩张。最后,从刑事政策的角度上讲,罪名转换还应当体现出我国宽严相济的刑事政策,做到宽严有度。就罪名转换的评价标准而言,既不是定罪量刑越重越好,也不是越轻越好,更不是随意的加减乘除,而是要在法律和事实的基础上,通过对法条的一种“交叉盘问”和竞合剥离,运用司法的理性智慧和实践经验,将法律的视角从案件表面引导和转换到其背后的实质,抓住案件内在的主要矛盾和矛盾的主要方面,从而既要合法地取得正当的法律效果,又要合理地获得良好的社会效应。

 

(三)司法实践中罪名转换规则的具体应用

 

首先,以肖案为例来加以说明如何在实践中应用罪名转化规则。由于在故意伤害罪寻衅滋事罪之间,我国刑法中并没有转化犯的明确规定,因此,处理此类案件就需要司法者依据刑法的基本原则和精神,通过法益评判和价值选择,合理地选用法条和转换罪名。从犯罪性质上来讲,在立法上两罪的性质并不相同,故意伤害罪侵害的是个人人身健康权利,而寻衅滋事罪侵害的则是社会管理秩序。事实上,故意伤害罪寻衅滋事罪相比,不但刑罚较重,也更为常见,如果伤害致人轻伤以上后果,且证据确实充分,对于该案以故意伤害罪定罪是无可挑剔的。但问题是,在伤害后果没有达到轻伤标准以及证明犯罪性质的证据尚不充分时,以故意伤害罪(未遂)定罪处罚,既不符合主客观相统一的定罪原则,也不符合司法惯例。⒄因此,结合本案的实际情况,法院审时度势地做出了退而求其次的选择,以寻衅滋事罪定罪处罚,合理合法。

 

其次,以另一个典型案件为例来说明如何在实践中应用罪名转化规则。被告人张某在行进中的列车上看见一名较高身材的男青年抽烟,即上前索要一支香烟。男青年见张某说话无礼便不予理睬。张某随即用左手抽其一记耳光,用右手从男青年的衬衣口袋里夺取一包香烟以及17元人民币。男青年立即呼唤有人抢钱,不远处的乘警迅速过来,问清缘由后即令张某交还了抢到手的香烟及钱款。该案经一审法院认定,张某使用暴力手段劫取他人财物,其行为符合抢劫罪的犯罪构成,并且具有在公共交通工具上抢劫的严重情节,遂依法判处张某10有期徒刑。二审法院经开庭审理后认为,按照一般社会经验判断,该案中具体的危害行为连使他人人身或者财产遭受严重侵害的可能性都不存在,说明该种行为与抢劫罪的重罪特质并不吻合,不能认定抢劫罪。鉴于此,二审法院依据张某使用轻微暴力夺取他人少量财物的实际危害性,改判张某犯寻衅滋事罪,判处1有期徒刑。⒅毫无疑问,此案也是采用了罪名转换规则实现了罪责均衡的效果。

 

四、结语

 

通过以上理论分析和案例研讨可以看出,借助行为对象理论和罪名转换规则,使故意伤害罪寻衅滋事罪之间交叉的法条竞合关系得以彰显,让我们真正了解了两者的关系及其动态实现过程。同时,行为对象理论和罪名转换规则对于解决司法实践中的疑难案例有一定的普适性。肖案已成定局,或许很快被人们淡忘,然而由该案引起的刑法理论思考以及对司法实践经验与智慧的总结,却会随着时间的推移而越来越发挥其应有的作用。

 

【作者介绍】中山大学法学院副教授,法学博士、博士后;中山大学法学院法律硕士。

 

注释与参考文献

⑴例如我国刑法立法史表明,就贪污贿赂罪而言,受贿罪就是从贪污罪中分立出来的,而后,利用影响力受贿罪等又从受贿罪中分立出来,而挪用公款罪也是从贪污罪中嬗变而来的,挪用资金罪又是在此基础上细化出来的;又如重大责任事故罪以及交通肇事罪均可认为是从过失致人死亡(重伤)罪中分立出来的,而强令违章冒险作业罪以及新近刑法修正草案中的“危险驾驶罪”等,则又是从以上二罪中派生出来的,如此等等,贯彻其中的繁衍轨迹以及此类犯罪之间的血缘关系清晰可见。

⑵[德]汉斯·海因里希叫6赛克,托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,法律出版社2001年版,第860页。

⑶马克昌主编:《犯罪通论》(修订本),武汉大学出版社1999年版,第672页。

⑷⑸高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第200页。

⑹[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第169页。

⑺陈兴良:《法条竞合论》,复旦大学出版社1993年版,第13页。

⑻⑼肖中华:《也论法条竞合犯》,《法律科学》(西北政法大学学报)2000年第5期。

⑽肖传国因对被害人方是民、方玄昌等人在互联网和其他媒体上质疑其学术成果不满,遂接受戴建湘找人殴打方是民和方玄昌的建议。后戴建湘找到许立春,并将肖传国提供的两位被害人照片、住址等信息及部分资金交给许立春。2010年5月间,许立春纠集龙光兴来京伺机对被害人方是民、方玄昌实施殴打。6月24日22时许,许立春、龙光兴在海淀区增光路,持铁管殴打方玄昌,致其头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤,经鉴定为轻微伤。同年8月29日17时许,许立春等持铁管、铁锤、喷射防卫器殴打方是民,致其腰骶部皮肤挫伤。石景山法院一审认为,被告人肖传国等人无视国法,随意殴打他人,破坏社会秩序,情节恶劣,以寻衅滋事罪分别判处肖传国等人拘役五个半月至一个半月的刑罚。肖传国上诉后,北京市第一中级人民法院裁定维持原判。该案的判决不仅受到媒体的广泛的关注,也引起了刑法学界及实务界的热议争论。

⑾经笔者总结和梳理,目前在刑法学界关于行为对象理论主要有六种观点,即行为对象无地位论、客体论、重合论、直接指向论、分则物化论和犯罪对象全盘否定论,对于其具体评价和分析等,笔者将另文提出。

⑿李洁:《论犯罪对象与行为对象》,《吉林大学社会科学学报》1998年第3期。

⒀本案中“二方”的人身就体现出了一种故意伤害罪中的犯罪对象与寻衅滋事罪中的行为对象的竞合。

⒁方舟子即是方是民,方舟子为其笔名并为公众熟知,正文中也均用方舟子称谓方是民。

[⒂⒅黄祥青:《罪质分析与转换定罪规则的适用》,《人民司法.应用》2010年第17期。

⒃当然,有人认为此种情形属于牵连犯,按照“从一重处”的原则,以故意伤害罪定罪处罚。问题是,如果像我国台湾地区“刑法”中已经把牵连犯在立法中予以废除不用了,那就解释不通了。

⒄尽管从理论上说,故意伤害罪应当存在未遂形态,根据“举轻以明重”的法理,在相关司法解释中已有对涉嫌数额巨大盗窃、诈骗等财产犯罪的未遂形态予以处罚的明确规定,而故意伤害罪侵害人身权益显然重于财产权益,没有不构成犯罪的道理。但是,如果定罪,司法机关仍然面临两大难题:一是行为人是否出于间接故意,证据尚不充分,而间接故意犯罪在理论上一般认为不存在未遂形态。二是司法实践中很少有判处故意伤害罪未遂犯的惯例。

 

原标题:寻衅滋事罪故意伤害罪之关系新探

作者:聂立泽 胡洋

来源:法律信息网

 

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