我国97《刑法》单列一条对赌博罪作出规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。随着社会不断发展，各类赌博违法犯罪活动日益猖獗，严重影响了社会稳定和经济发展，直接危害人民群众的切身利益，仅仅依据这一个条文难以有效应对复杂的社会形势。因此，2005年4月26日最高人民法院审判委员会第1349次会议、2005年5月8日最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。这件司法解释尽管对我国刑法第303条的理解与适用作了明确、具体的规定，但是，立法中过于单一的缺陷依然存在，仍有一些不足之处，本文拟就有关立法问题作些初步探讨。
一、我国赌博犯罪规定的立法缺陷
（一）赌博罪的内涵不够严密
现行赌博罪的罪状可以概括为“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业”三种形式。但是这三种危害行为的社会危害性不同，聚众赌博、开设赌场分别是赌博罪的教唆和帮助行为，却在助长赌博行为侵害社会经济风俗方面却要比赌博罪更为恶劣，而单单以一个赌博罪涵盖这三种行为，使这三种行为适用相同的法定刑，并不利于准确打击犯罪。在罪状上，不能概括目前已经出现的多种赌博犯罪现象，无法适应当前形势的发展。
（二）赌博罪的法定刑较轻
我国刑法第303条对赌博罪的刑罚规定为“三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处罚金”。随着赌博犯罪给侦查活动带来的难度以及赌资的加大，现有刑罚难以有效遏制赌博犯罪的蔓延趋势，难以形成威慑作用．我国刑法规定，所有赌博犯罪，无论数额多少，均在三年有期徒刑以下量刑。近年来，赌博案件涉赌金额越来越大，如果按照现有刑法规定的幅度进行量刑，对于那些主观恶性较大、营利数额巨大的犯罪分子不仅难以罚当其罪，起不到应有的威慑作用，而且会造成量刑上的不平衡。
（三）对于彩票的犯罪没有规定
必须注意到，出于财政、经济政策，许多国家在一定范围内也允许合法的中彩行为存在。但是对于一些不法人员假借香港六合彩名称或游戏方式或开出的号码私自销售彩票的行为，却没能在刑法中得到直接体现。非法彩业就像赌博一样，是单纯依靠偶然性来决定胜负获取财物的。所谓中彩就是特定的发行人发行号码牌之后，根据抽签或者其它具有偶然性的手段，在购买者之间进行不平等的利益分配。由于我们国家刑法中没有明文规定彩票罪，所以就失去了刑法中的指引作用，使国民误以为我国不打击彩票犯罪。有鉴于此，我们认为这是刑法的一个缺陷。
二、我国赌博罪罪名的完善设想
我国97《刑法》将赌博罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”当中，据此可以认为我国赌博罪侵犯的主要客体是公共秩序和杜会的管理秩序。然而在相关的司法解释中却规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。结果在该节中出现了非法经营罪，这就和该节罪的同类客体产生了矛盾。我们认为存在问题的根本原因在于对于赌博犯罪侵犯客体认识不清造成的，因此在对赌博罪进行重新建构的之前应该对两罪的犯罪客体做一个认真的比较分析。
现在大陆法系国家对于赌博罪的所侵害的法益认识主要有两种观点：日本刑法学界观点认为，“赌博行为、彩票行为本来只是行为人任意地处分自己的财产，似乎并非特别是罪恶，但是广义的容忍它时，不仅会助长国民的侥幸心，产生怠惰浪费的弊习，损害构成健康文化的社会基础的勤劳美德，而且有诱发附属的诸犯罪，甚至给国民经济的机能造成重大障碍之虞。因而，关于赌博、彩票的犯罪，无非是想通过保护勤劳来取得财产这种健全的经济风俗。”而德国刑法理论的通说认为，“赌博和彩票犯罪是给他人财产带来危险的行为，因而应该是一种财产罪，赌博罪的出发点是防止对他人的财产损失带来危险”。对提供赌博场所和聚众赌博的人明文规定为犯罪，是因为这也是以他人的财产损失为前提的非法得利。在这个意义上可以认识由于可以引起他人的财产被侵害的行为，所以要予以处罚。
我们赞同前一种观点。认为赌博罪侵犯的客体主要是社会的公共管理秩序。鉴于此，我们对刑法的赌博罪重建有以下设想：
赌博行为一直被视为“六害’之一，被作为一种败坏社会风气的丑恶现象来处理。由于在1994年修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条第（一）款只规定禁止赌博或者为赌博提供条件的行为，但并未言明彩头大小，结果在实际操作中只要是赌博行为的都被严厉禁止，未能体现打击的重点。
随着社会形势的发展，法律法规应当明确区分娱乐活动与赌博违法犯罪，从而明确刑法的打击对象。现在政府鼓励发展第三产业，群众也需要休闲和娱乐。如果不对赌博和娱乐行为作明确界定，将不利于第三产业的发展。我国台湾地区的刑法典规定：在公共场所或公众得出入之场所赌博财物者的行为为普通赌博罪。我们认为并不必要重新规定一个普通赌博罪，我国对于赌博行为的规制主要以《刑法》和《治安管理处罚法》为依据，对于刑法没有明文规定为犯罪的单纯赌博行为，《治安管理处罚法》将“参与赌博赌资较大的行为”采取治安拘留和罚款的措施予以治安管理处罚，体现了宽严相济、重点打击的刑事政策，符合刑法的谦抑性原则，也有利于犯罪人改过自新，提高丁打击赌博犯罪的针对性。
再者从规定了单纯赌博罪的国家的司法情形来分析，据1993年一份犯罪统计，“日本国以单纯赌博罪被起诉的人数达到了1660人，而最终定罪的只有3人，同一年，以常业赌博和赌博开业的分别被定罪的达到了384人和251人。”从数据表明，单纯的赌博罪基本上已被弃置不用，从打击赌博犯罪的有效性分析，对于常业赌博和赌场开业罪应该从严把握。
常业赌博，属于常业犯的一种，是指行为人意图实施多次同种赌博犯罪行为，法律规定以反复实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。对这种犯罪来说，实施一次行为，犯罪还不能成立，只有反复实施同种犯罪行为，才能构成犯罪。这是常业赌博行为的特殊之处。
此外，结合我国的实际情况，在司法实践中，我们发现一些社会危害性比较严重的行为主要具有聚众赌博的特点，因此在刑法中打击重点应该是境外赌场、赌博公司包括赌博网站，在我国设立的代理人和代理机构以及赌博网站的开办者、维护者民因而在人罪方面我们认为应该明确归罪的对象，只有实现对聚众赌博和提供场所赌博行为人的严厉打击才能够从根本上遏制赌博犯罪蔓延的势头。
（二）排除非法经营罪在该节罪中的适用
2005年4月26日最高人民法院审判委员会第1349次会议、2005年5月8日最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”我们认为这一规定只是在现有立法框架内的一个权宜之举。
法定犯是指原来没有违反社会伦理，然而根据法律被认定为犯罪者，在由于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上，也称行政犯。例如妨害清算罪、非法经营同类营业罪、逃避商检罪等均属法定犯。这类犯罪的特点在于都是以违反一定的经济行政法规为前提，原来都没有被认为是犯罪，由于社会情况的变化，在一定的经济行政法规中首先作为被禁止的行为或作为犯罪加以规定，随后在修订的刑法中予以吸收而规定为犯罪。由于行政法规会因为国家管理的目的而时常发生改变，因此法定犯又经常处于变动之中，缺乏像自然犯那样的稳定性。“考虑到以后相关机关可能还会对第225条第4项进行解释，非法经营罪的客体会随之变化，所以笔者认为非法经营罪的客体与其他犯罪的客体不同，其最大的特点在于它处于不断发展变化之中。”正因为如此，我们认为非法经营罪不应当出现在赌博罪这一自然犯的范畴之中。
赌博罪侵犯的主要客体是公共秩序和社会的管理秩序。所谓公共秩序主要是指国家法律和社会公德所确立的，人们在社会生活中所共同遵守的公共生活规则，特别是公共场所秩序所形成的有序状态。非法经营罪是一个典型的行政犯，因此必须是有一个明确的行政规范这种行为，其次从两者侵犯的客体角度分析，非法经营罪所侵犯的客体市场的管理秩序。非法经营罪的犯罪对象主要是国家专营专卖物品或者其他限制经营买卖的物品；进出口经营许可证，进出口原产地证明以及其他法律法规规定的经营许可证、批准文件。这就与赌博罪侵犯的客体迥异，因此应当排除非法经营罪的适用。
如前面所述，非法经营罪主要是针对保护的是国家的专营专卖制度，为的是维护社会主义的市场秩序。而国家专营专卖得的产品种类很多，比如血液制品，也是只能由国家指定的血站统一经营，因而对于未经卫生行政主管部门批准的出卖血液制品的行为当然也属于非法经营罪的范畴。但是97《刑法》第334条明文将其规定在“危害公共卫生罪”一节中，从而排除了非法经营罪的适用。从刑法完善的角度出发，笔者建议，在修改赌博罪罪状井提升赌博罪的刑罚幅度的同时，也应考虑排除非法经营罪的适用，以免使非法经营罪成为新的口袋罪。
（三）赌博罪中增加非法发行彩票罪以及销售彩票罪
我国的彩票市场起源于1985年前后少数工商企业、事业单位发行的各种奖券，其主要形式为“有奖销售”。由于当时缺乏管理，一些单位趁机推销残次、积压商品；有的竟采取行政手段，强行摊派彩票，造成不良影响和后果。国务院为此发出通知，要求各地，各部门制止滥发各种奖券，所有工商企业均须立即停止举办有奖销售活动。
为了规范彩票发行和管理，资助社会福利事业，1987年经党中央和国务院批准，中国社会福利有奖募捐委员会成立并发行中国社会福利有奖募捐奖（后改名为“中国福利彩票”）。随着我国彩票市场迅速发展，亟需加强规范化管理。1991年12月，《国务院关于加强彩票市场管理的通知》（国发[1991]68号，以下简称《通知》）发出后，大部分地区按《通知》要求，对当地彩票市场进行了清理整顿，但还有不符合国家规定的彩票仍在发行。1992年下半年以来，少数地方彩票市场的混乱现象有所加剧。有的地方违反规定，不经国务院批准又自行决定发行彩票；有些政府部门、企事业单位擅自发行彩票或变相彩票，在个别地区，一些私营企业、个体户违法向社会发行彩票，这些彩票多数粗制滥造，骗人钱财，严重损害了人民群众的利益，发生了几起由于发售彩票引发的群众性闹事。
政府对彩票业实行垄断经营，是各国之通例，任何未经批准，擅自发行或者销售彩票的行为都构成对国家彩票专营秩序的破坏。为保护彩票发行秩序，许多国家和地区在刑法中都规定了非法发行、销售彩票的犯罪。《日本刑法典》第187条规定了发售和经销彩票罪。我国香港、台湾地区刑法也规定了媒介买卖彩票罪、发行非法彩票罪。目前，我国对彩票的发行和经销主体及规模采取了严格的审批和控制，允许发行的只有两种彩票，即社会福利彩票和国家体育彩票。因此笔者建议，在我国赌博犯罪中，单独设立非法发行彩票罪和销售彩票罪，体现刑法的针对性。对以营利为目的，组织、招引他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头，应依法从严惩处。对接受他人投注上收受投注额累计在一定数额以上的，以非法发行、销售彩票的共犯追究刑事责任。接受投注的人数少，投注金额不大，不构成犯罪的，依据《治安管理处罚法》的有关规定进行处罚。
但是也必须明确彩票与一般的赌博存在不同之处，主要表现为，“在赌博中全体当事人都承担取得或者丧失财物的危险，而在彩票中只有购买者承担危险，发售者不承担该危险。”无论是国家允许发行的彩票，还是非法彩票，在通过偶然的事情决定财物的取得或者丧失这一点上，彩票与赌博具有同质性。上述规定了非法发行、销售彩票的国家和地区的刑法，一般将这种行为规定在赌博罪的范畴中，或者将其作为赌博的关联犯罪。在理论上，一般认为彩票是广义赌博行为的一种。因此，在规定了非法发行彩票罪的国家，非法发行彩票的行为，同样符合赌博罪的构成要件。也就是说，这种行为不是只能符合一个构成要件的问题，不是非此即彼的关系，而是在同时符合两个构成要件的情况下如何选择适用的问题，这就使赌博罪与非法经营罪之间发生法条之间的交叉竞合关系。按照交叉竞合的处理原则，应择一重罪处罚。由于我国刑法不像上述一些国家和地区那样，将这种行为单独规定罪名，按照目前司法解释，原则上只能以非法经营罪定罪处罚。从这一个侧面来看，虽然眼下对遏制该类犯罪能起到一定的作用，但其本身又带来了刑法理念的不统一。从根本来说，问题的解决仍有赖于立法的不断完善。
三、我国赌博罪刑罚适用的完善
“对犯罪的认定，必须考虑一个社会的现实，也要考虑国民的规范意识或者刑法认同感，以求结论的合理性。公众的刑法认同包括对‘生活利益的重要性’和‘规范有效性’的认同两个方面，其最终表现为对行为过程的妥当评价和结局合理两点上，对行为过程的妥当评价在刑法上的表现为：评价犯罪必须考虑过程性因素，即行为人实施过程本身是否符合国民一般的规范理念和道德理念，不符合规范要求的行为极易被宣告为有罪。结局合理在刑法上表现在：对一些特别重要的法益，事实上或最终必须得到保护，人们愿意看到正义得到伸张，邪恶得到惩治的结果。”因此根据刑法第5条规定罪刑相适应的原则，则在立法上要求立法者在制定刑法时，应当将所有罪刑予以比较，将社会危害性越人，性质越严重的犯罪的刑事责任确定得越重，规定的刑罚处罚越重，相反就应当越轻。
（一）适当提高赌博罪的法定刑幅度
依据现行的司法解释，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照《刑法》第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但是按照最高人民检察院。公安部2001年4月18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，才能追诉：1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2．单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。因此对于非法发行彩票和媒介买卖彩票如果不能够达到经营数额五万元以上的，已难以定罪，而这又恰恰达到了赌博罪的追诉标准，因此这种情况下就应以赌博罪定罪处罚。因此我们应当适当提高赌博罪的法定刑。
（二）加重对国家工作人员犯本罪的刑罚
我们认为，赌博具有社会危害性，而国家工作人员以其身份的特殊性，比一般人犯该罪具有更严重的社会危害性。首先，容易引发下游犯罪，为国家工作人员实施职务犯罪提供了方便之道。有些人为了向国家工作人员行贿，而以邀请赌博的名义，故意输给其大量财物，以达到行贿的目的。其次，给国家带来严重的经济损失。司法实践中一些国家工作人员大肆侵吞、窃取、挪用公款借给他人或转移到境外，给国家、集体造成巨大经济损失。因此我们可以考虑借鉴我国台湾地区的刑法规定，对于国家工作人员参与赌博或者包庇他人凡本章各罪的，从重处罚。
（三）加强罚金刑的适用力度
罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，属于财产刑的一种。它的优点相当明显：执行不需成本、依犯罪分子的收入、家庭等因素具有一定的特殊预防作用，罚金刑给原本以营利为目的的赌博犯罪人以迎头痛击，还剥夺了他们继续实施犯罪的资本，从客观上防止了他们重新犯罪。
对于我国赌博犯罪罚金刑的完善，应从以下两个方面入手：一是违法所得数额或犯罪涉及的数额为基准，处以一定比例或者倍数的罚金：我国目前对于赌博犯罪的罚金刑适用没有明确的规定，因此各地执行标准不一，造成适用上的混乱，因而有悖于罪责刑相适应的原则。
【作者介绍】中山大学法学院研究生。
注释与参考文献
据报道，2003年广东省29个县的农户购买地下六合彩资金高达33．2亿元。在六合彩泛滥的“重灾区”，一到开赌之日，农民有田不耕，工人有工不干，干部无心上班，教师无心教学，学生无心上课。参见《法制与新闻》，2005年第3期，第10页。
参见[日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社，2003年10月第1版，第496页。
参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月第1版，第728页。
参见大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年7月第1版，第376页。
参见[日]前田雅英：《日本刑法各论》，五南图书出版有限公司，2000年5月第1版，第418页。
据统计，至2004年底全球赌博网站已有1600多个，中文赌博网站330多家，主要设在我国台湾、香港地区和东南亚国家，我国大陆设立的赌博网站极少，绝大多数是国外网站的代理，国外网站一般在境内设立总代理，再由总代理向下发展一组代理，以致多组代理，最后一级代理只接受投注，其他各级代理一般既发展下级代理，又接受投注。参见：《人民检察》2005年6月（下），第20页。
参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂，1994华第4版，第103页。
参见刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，2005年6月第1版，人民出版社，第487页。
参见[日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社，2003年10月第1版，第505页。
周光权：《论刑法的公共认同》，载《中国法学》2003年第1期。
原标题：我国赌博罪的立法完善研究
作者：卢峰
来源：法律信息网
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