近年来，我国的赌博现象有越演越烈之趋势，从农村到城市、从国内到国外，特别是一些国家公职人员出境赌博从而连带引发的其他犯罪，触目惊心。学界对赌博的各种研究和分析也逐步深入，其中热点问题包括：赌博是不是一种罪？境外赌博是否触犯了我国刑法？对网络赌博如何认定？等等。研究这些理论性问题，有利于澄清当前实践中的一些歧议，对促进我国立法的科学性和完备性是很有裨益的。

一、赌博的罪与非罪问题研究

我国历朝历代对赌博的惩治没有停止过。战国时期《法经》规定：士民赌博者，处以“罚金三币”；太子赌博，处以笞刑三十；如果再犯，加重刑罚；屡教不改者，便更立太子。秦朝对私下设赌的官民“刺黥”，重者“挞其股”。汉初刘邦将禁赌的重点放在上层，凡官吏“博戏”财物者，罢黜官职，“籍其财”。汉武帝时，翮侯黄遂因赌博而被判处仅次于死刑的带刑具服苦役。唐律疏议第402条规定：诸博戏赌财物者，各杖一百；赃重者，各依己分，准盗论。对赌博处罚最为严厉者为宋元时期：轻者罚金配遣，重者处斩。太祖赵匡胤立国之初制定的法典《宋刑统》对禁赌有明确的律文，在实际的处罚中，甚至超过了律文限制，处罚之重可谓空前绝后：凡在京城赌博者一律处斩，凡隐匿赌徒不报者与之同罪，京城以外犯赌博罪的一律发配充军。元朝法律对赌博除了杖刑以外，严重者还要流放。明朝法律规定凡犯赌博者一律砍手。清朝基本上沿袭明制，同时增加律条规定，官吏赌博要革职，而且不准花钱减罪，从此不予录用。

西方国家对于赌博是否构成犯罪，有几种不同的做法。

第一，赌博是犯罪行为，如西班牙、加拿大、德国、日本、韩国、挪威、越南、意大利等。西班牙刑法典第六集《非法赌博》第349条中规定了对庄家或各种赌博场所之老板以及前往有关赌场赌博者的处罚，包括长期监禁或者短期徒刑，并科以罚金；第350条规定凡用于赌博之金钱、动产、工具及用具等，不论在何处发现，均一律没收。加拿大刑事法典的第七章《违禁场所与赌博》也规定了对赌博的惩处。德国刑法典在第25章《应处罚的利欲性犯罪》中也规定了非法开设赌场（第284条）和参加未经许可的赌博（第284a条）的犯罪。日本和韩国刑法典均在第23章《赌博与彩票罪》中规定了对赌博、常习赌博以及开设赌场的处罚。芬兰刑法典在第17章《妨碍社会秩序罪》第16条中规定了有组织的赌博犯罪。瑞典刑法典在第16章《对公共秩序的犯罪》中规定了非法赌博罪（第14条）和重非法赌博罪（第14a条）。挪威一般公民刑法典第29章《强迫交易和赌博》中对赌博犯罪也作了规定。

第二，赌博是合法行为，不构成犯罪，大多数欧美国家就是如此规定的，如美国、英国、俄罗斯、瑞士、保加利亚、阿尔巴尼亚、巴西、奥地利、罗马尼亚、丹麦，以及印度、泰国、澳门地区、澳大利亚等。美国联邦最高法院在20世纪八十年代作出判决，允许印第安人在自己的保留区开设赌场，美国国会在1988年又通过了《印第安人博彩业调控法》，这使得印第安人部落的赌博推广到美国各个州，1991年美国正式将赌博业合法化。澳大利亚在2001年颁布了《交互赌博法》（InteractiveGamblingAct2001）。香港政府一直将赛马和六合彩视为合法的博弈行为，2006年7月立法会三读通过《2006年博彩税（修订）条例草案》，允许马会向大额投注者提供回扣，以及将征收博彩税的方式，由投注额改为毛利计算，这在某种程度上意味着赌博在香港的合法化。2005年年初，新加坡也决定解除40年来对设立赌场的禁令，以刺激当地旅游业及吸引资金。

与西方大多数国家做法不尽相同的是，我国将赌博分为两种情况：情节轻微的赌博是一般违法，情节严重的赌博是犯罪。《治安管理处罚法》第70条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《刑法》第303条则规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。由于大陆法系国家大多没有违法与犯罪的区分，其刑法典中的违警罪与我国的治安违法行为相类似，因此我国更类似于规定赌博为犯罪的国家。如意大利刑法典分则中将经营赌博和参加赌博都规定在《治安违警罪》部分的“有关维护习俗的违警罪”中，这一点与我国法律规定基本相同。

可以看出，不同国家、甚至同一国家的不同时期，对赌博的行为性质认定都不尽相同。从当今世界各国的法律规定来看，有相当数量国家的法律允许赌博行为的存在。认定赌博为犯罪的国家中，在罪名种类上多将赌博罪又划分为普通赌博罪和特殊赌博罪，其中特殊赌博罪又包括聚众赌博罪、聚集赌徒罪、开设经营赌场罪等等。一些规定赌博为犯罪的国家和地区中，近年来也有相当的变化，如新加坡、越南、泰国等均开始了赌博合法化的进程。

我国对赌博的犯罪性质认定相对而言较为复杂，但从总的趋势来看，对赌博的认定条件是在逐步放宽。2005年初，公安部明确赌博罪与娱乐活动区分的四项标准：从主观方面看，以营利为目的是构成赌博罪的主观要件，而群众娱乐以休闲消遣为目的；从主体上看，群众娱乐多是在家庭成员、亲朋好友间进行；第三是看是否从中抽头获利：最后是看彩头量的多少，主要根据个人、地区经济状况及公众接受的消费水平而定。2005年5月12日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”）第九条也规定：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

其实，从国外法律对赌博的认定标准来看，我国的有些行为已经具备了赌博的基本特征属性。按照加拿大刑事法典的标准，赌博是“以无规律的偶然事故或事件来决定输赢的行为”，国内一些销售厂商的摸奖、抽奖等促销活动，社会上正在进行的福利彩票、体育彩票、足球彩票等活动，应当都属于赌博活动，这也符合我国古代对赌博“戏而取人钱财”之定义。当然，我国法律明确说明彩票等设立目的是公益性质的，是国家法律明确许可的。也就是说，赌博行为罪与非罪的界限，必须完全依据各个国家现行法律的规定来确定。从我国目前的法律规定来看，普通的参加赌博行为可能被认定为治安违法，只有符合“聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的”之一者，才可能被定罪。

二、境外赌博的罪与非罪问题研究

为什么有如此多的人如吸毒般地进行赌博？病态心理学家和精神病学家经过长期研究，发现好赌的根源在大脑。赌博能够刺激人的大脑产生一种医学上称为多巴胺的神经介质，里面包括能够让人感到快活的神经信号。一旦尝到多巴胺给人带来的欣快感受，很多人都会多次重复那种与欣快感觉相联系的行为，赌博恰恰触到了大脑中释放多巴胺的那根筋。甚至有人认为：中国赌博文化离不开儒家的核心价值——礼。礼的核心主要是等级，这让中国人压抑数千年，但在赌场就不是了。俗话说“赌场牌桌上无父子”，除特殊原因（如出老千、变相行贿、巴结）外，赌博过程是公平的，对赌客来说人人机会均等。这也就是我国赌博盛行的原因之一。

由于赌博对我国社会秩序和家庭稳定的影响很大，因此历代统治者对赌博的打击力度都不小，今天也不例外。为了迎合中国人的这种赌博需求，同时也为了刺激当地的经济，近年来在中国周边地区，一个从日本、韩国、泰国、缅甸、马来西亚到菲律宾、新加坡并延伸至澳大利亚及欧美的庞大的“境外赌博圈”迅速形成。这些以我国为轴心的境外赌博圈的发展有一个共同的规律，即以吸引中国公民特别是中国公职人员进行赌博为主要目的。一旦中国政府加大对出境赌博的打击力度，这些赌场立即生意惨淡。如越南刑法典明确规定了赌博、聚众赌博罪，但为了活跃边区的经济还是开设了诸多的赌场，这些赌场严禁其本国公民入内，其实就是针对外国人特别是中国人开设的。韩国的赌场甚至专门在北京开设账户，推出花样繁多的优惠措施。马来西亚唯一合法的赌场为了拉拢中国的赌客，在春节前后推出针对中国游客的促销活动等等。

这种不正常的现象，以及由此引发的一系列不良后果引起了国家和社会各界的高度关注，喊打声一片。但是，在运用刑事手段对此予以有效打击之前，必须明确的是：这种到境外赌博的行为是否是犯罪呢？是否符合我国的犯罪构成要件呢？根据我国刑法的规定，赌博罪的行为是聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业。由此可见，赌博罪的行为必须具有以下三种情形之一：其一，聚众赌博，指为赌博提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利的行为；其二，开设赌场，指营业性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等；其三，以赌博为业，指以赌博为常业，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源。赌博罪的责任形式是故意，并且以营利为目的。两高解释规定，以营利为目的，以下情形属刑法规定的“聚众赌博”：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织我国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。根据两高解释的规定，普通公民个人出境赌博很难认定为聚众赌博，从“以赌博为业”这个条件出发也很难对普通公民个人出境赌博予以定罪。当然，如果我国公民在境外开设赌场，则可以根据两高解释的第三条处理，“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任”。至于公职人员出境参加赌博是否构成赌博罪？同样根据我国刑法的规定，构成赌博罪必须是以营利为目的，且符合聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业三种情形之一。以营利为目的是赌博罪的主观构成要件，赌博行为的本身就意味着营利——“戏而取人钱财”，只不过不同的人对营利的要求和程度存在高低之分。如果仅仅是公职人员个人到境外参与赌博的行为，显然不符合聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的三种情况。公职人员出境赌博与其说是侵犯了社会风尚，不如说是败坏了国家和政府的形象，以及这种赌博行为往往与贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪联系在一起，造成了国有资产的大量流失。因此，对于公务人员出境参与赌博的行为，不能以赌博罪追究其刑事责任。不构成刑法规定的赌博罪并不意味着不能追究其他责任，如依照治安管理法的规定给予治安处罚。此外，《公务员法》第53条规定：公务员必须遵守纪律，不得参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动，否则根据情况给予警告、记过、记大过、降级、撤职甚至开除的处分。《中国共产党纪律处分条例》第162条则规定：以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的，给予开除党籍处分。参加赌博屡教屡犯，或者赌资较大，或者在工作时间赌博，或者在国（境）外赌博的，给予警告、严重警告或者撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。党员领导干部参加赌博的，从重或者加重处分。故意为赌博活动提供场所或者其他方便条件，情节较重的，给予警告、严重警告或者撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。中共中央纪委、中共中央组织部在2004年9月3日颁布的《关于严肃查处党员和干部参与赌博的通知》（组通字[2004]43号）中更明确规定：参与赌博活动的党员，要按照《中国共产党纪律处分条例》的有关规定严肃处理，是党员领导干部的，要从重或者加重处分。需要给予行政处分或者其他纪律处分的，参照执行。今后，凡是参与赌博的领导干部，要一律予以免职。

综上，中国普通公民（包括公职人员）个人出境赌博，一般不能认定其构成赌博罪。但是一旦符合两高解释中的聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的条件的，则可以确定为赌博罪。还有一个问题需要明确的是：即使出境赌博构成犯罪，中国政府对发生在国外的犯罪行为是否有管辖权呢？这就涉及到了我国刑法对境外赌博犯罪的空间效力问题。刑法的空间效力，就是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。根据各个国家社会政治情况和历史传统习惯的差异，在解决刑事管辖权范围的问题上所主张的原则主要有以下几种：属地原则、属人原则、保护原则和普遍原则。现在大多数国家的刑法采用的是以属地原则为基础，兼采其他原则的做法，我国也不例外。我国1979年《刑法》在空间效力的规定上，采用的是属地原则为主兼采属人原则和保护原则，1997年刑法修订中增加了普遍管辖权原则。境外赌博犯罪不适用刑法的属地管辖原则，而只能适用属人管辖原则，根据我国《刑法》第7条第1款的规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。因此从法定刑的上限来看，我国刑法对境外赌博犯罪一般是没有空间管辖效力的。但按照第7条第2款的规定，国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。这也就是说，对于国家工作人员和军人在境外的赌博犯罪，不论法律规定的刑法上限是多少，均应当接受我国法律的管辖。此外，对于第7条第1款规定的“不予追究”，我国刑法中的限定词是“可以”，这表明不予追究只是一种倾向性，但不是绝对不追究，仍保留追究的可能性，两高解释对于这种倾向性给予了否定性的解释。对于具有国家工作人员身份的公民赌博或者组织国家工作人员赴境外赌博的，还应当依照刑法规定从重处罚。

三、网络赌博的罪与非罪问题研究

从2000年开始，在世界上兴起仅5年左右时间的网络赌博开始向中国境内渗透。网络赌博最初出现在我国境内一些经济和网络都比较发达的省会城市和大中城市里，随着网络的发展而逐步蔓延，短短两三年时间内已经迅速传播到全国大部分省份。截至2005年年初，在全国公安机关查处的230多起赌博大案要案中，网络赌博的占了50％以上，达到130余起，主要包括：上海甘介其网络“百家乐”赌博案、上海袁珉网络赌球案、北京“12．23”网络赌球案、吉林“1．20”网络赌博案等。2005年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》特别将网络赌博的组织者作为打击的重点。

何谓网络赌博？有人认为：网络赌博是利用现代通信网络技术和现代金融交易手段进行的赌博，其本质与传统赌博基本一致。该犯罪的表现形式多种多样，有体育类的网上足球、篮球博彩；纸牌类的百家乐、二十一点；乐透类的刮刮乐、老虎机；赌桌类的双骰子、轮盘；竞猜类的赌球、赌马等。赌客们只需运用银行信用卡进行注册，便可足不出户，参与赌博。甚至有人还提出了网络赌博罪，它是指以营利为目的，利用现代通信网络技术和现代金融交易手段，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。对此笔者不敢完全苟同，网络赌博作为一种新的赌博形态，虽然具有一些与传统赌博方式不同的特征，但是并不能据此将其认定为一种新的犯罪形态或者罪名，网络赌博仍然属于赌博的变种，只是形式上不同并无实质上的差异，这个基本定性不能动摇。

网络赌博是否构成犯罪？这还是需要结合赌博罪的犯罪构成要件来看，前面已经提及，我国刑法中对普通个人参与赌博行为其实没有认定为犯罪，只是对以营利为目的的“聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业”的情形才予以定罪量刑。对于网络赌博的组织者而言，只有网络赌博的组织者主观上以营利为目的，客观上具有利用网络聚众赌博、开设赌场的行为，才构成赌博罪；对于普通赌徒而言，则必须达到以赌博为业才构成赌博罪。对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济来源，或者行为人虽然提供场所、网络赌博器材，但本人未从中渔利的，都不能认定为赌博罪。根据具体案情需要给予处理的，也只能作为一般违法行为，依据治安管理处罚法的规定处理。

严格意义上说，我国刑法对网络赌博的打击是略显疏漏。因此，在两高解释中，对“开设赌场”作了扩充性的解释，即第2条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”。第四条还规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

【作者介绍】中南财经政法大学博士研究生，贵州大学法学院副教授，硕士研究生导师；湖北警官学院法学系副教授，法学博士，武汉大学法学院博士后研究人员。

注释与参考文献

黄河：《大陆法系国家赌博罪之比较》，《云南大学学报（法学版）》2003年第4期。

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贾学胜：《对公务员出境赌博的刑法规制》，《江西公安专科学校学报》2005年第2期。

高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第33页。

姜涛：《论网络赌博罪的认定及其立法建构》，《河北法学》2006年第5期。

蔡艺生、赵细妹：《网络赌博犯罪研究》，《上海公安高等专科学校学报》2006年第1期。

原标题：赌博罪与非罪的若干新视点研究

作者：张林鸿 黄豹

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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