赌博作为一种特定的社会现象，无论古今中外都随处可见并且屡禁不止，由赌博引发的社会问题包括违法犯罪层出不穷。为严厉打击这种行为，我国现行《刑法》第303条明确规定了赌博罪，最高人民法院、最高人民检察院也于2005年5月13日联合发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》），对《刑法》第303条的规定予以细化，并对当前社会中出现的赌博犯罪的新情况做了明确的规定。2006年6月29日，全国人大常委会又通过了《刑法》修正案（六），其中第18条对赌博罪进行了修改，但在司法实践中仍然存在着一些问题，进而影响到对赌博犯罪的打击与惩治。以下笔者对这些问题进行探讨。

一、当前打击赌博犯罪面临的困难和问题

（一）立法不完善导致打击乏力

1．赌博罪行为分类不科学

现行《刑法》将赌博犯罪的客观行为分为聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种情况，事实上这三者在概念上存在交叉和混同，开设赌场既是聚众赌博也可以看作以赌博为业的行为，聚众赌博也可能是以开设赌场的形式聚众，因而在法理上不好区分其犯罪形态和情节，司法实践中也难以掌握其犯罪标准。在《赌博解释》出台之前，理论界关于网络赌博究竟定性为开设赌场还是聚众赌博的争论，正好折射出条文规定本身在逻辑上重叠所带来的问题。此外，这三种行为也无法准确涵盖“六合彩”赌博行为。我国内地的“六合彩”赌博是以香港“六合彩”的结果为决定输赢因素，通过收受赌注的方式进行的。目前对于以营利为目的，招引他人进行六合彩赌博，收受投注人数较多、收受赌注较大的，只能视为聚众赌博或开设赌场的行为，实为权宜之计。

2．赌博罪罪状规定不明确，不具有可操作性

根据《赌博解释》第1条之规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第303条规定的“聚众赌博”：组织3人以上赌博，抽头渔利数额达到累计5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。从字面意义来看，“聚众赌博”要求必须是组织3人以上，但是实际生活中不少赌徒更喜欢两人对赌，而且是豪赌，那么根据司法解释，如果行为人组织两人以上对赌，即使抽头渔利累计达到5000元以上的，或赌资累计达到5万以上的，也不能认定为“聚众赌博”，而且有时也难以认定为“以赌博为业”，对之无法以犯罪论处。其次，《赌博解释》对聚众赌博的次数和时间也没有严格限定。例如，“组织10人以上赴境外赌博”究竟是要求一次性组织10人以上还是累计组织10人赴境外赌博？在犯罪金额方面，是以一天内聚众赌博的抽头渔利数额或赌资来累计计算，还是以一个月或一年来计算？这些都给实践中具体操作带来极大的困难，应当予以完善。再次，“以赌博为业”的规定也缺乏可操作性，所谓“以赌博为业”是指以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源，但如何判断和计算主要来源，操作起来较为困难，实践中很少有人因为“以赌博为业”而获刑。

3．赌博罪法定刑过低，不利于打击犯罪

赌博犯罪情形复杂，犯罪情节差异很大，尤其是随着网络赌博的出现，赌博涉及的金额动辄上百万甚至上千万元，而依照现行刑法的规定，其法定刑最高为3年有期徒刑，尽管《刑法》修正案（六）将“开设赌场，情节严重”的量刑幅度提高到3年以上10年以下有期徒刑，但事实上“聚众赌博”行为同样具有严重的社会危害性，仅判处3年以下有期徒刑对犯罪分子起不到应有的震慑作用。其次，从性质上来看，开设赌场行为不仅扰乱公共秩序，而且还扰乱了我国市场经营管理秩序。单从非法经营角度看，其犯罪性质和社会危害性要比其它非法经营行为要重，但是根据现行《刑法》第225条的规定，对于非法经营，“情节严重的，处5年以下有期徒刑”，“情节特别严重的，处5年以上有期徒刑”，也就是说，非法经营罪的最高刑期为15年，而依据《刑法》修正案（六）的规定，开设赌场的法定刑最高才为10年有期徒刑，同非法经营罪相比，开设赌场的法定刑明显偏轻，不符合罪责刑相适应原则，也造成法条内部的不协调。

4．对于网络游戏中的变相赌博行为如何处罚在法律上存在空白

《赌博解释》将网络赌博明确规定为开设赌场的行为，为打击网络赌博行为提供了法律依据，随着网络技术和网络生活的丰富和发展，我国许多大型网络游戏运营商纷纷推出在线棋牌游戏，以虚拟“游戏币”作为游戏胜负的筹码。玩家可以通过人民币购买“游戏币”，但通过游戏赚取的游戏币却不能换回人民币，只能用于购买各种各样的虚拟服装、装饰品等，或者支付游戏会员、交友等服务费用。游戏商上述行为是否属于变相的赌博行为，在理论上存在着争议。尽管我国现行《刑法》和《治安管理处罚法》中均有禁止赌博的相关法律规定，但什么样的网络游戏涉嫌赌博在法律上还是空白。

（二）赌博罪司法适用中存在的问题

1．管辖权冲突导致我国对域外赌博犯罪难以有效打击

虽然赌博的危害人所共知，但鉴于赌博业带来的巨大收益及其对一些行业的带动作用，有些国家将赌博作为发展经济的润滑剂，不但不禁赌，反而通过立法赋予赌博一定的合法性，并用低税率和有效的服务吸引赌博集团到该国注册公司、架设服务器，这就导致立法上的冲突。网络赌博集团经常利用这种冲突，将网络服务器设在赌博合法化的国家，然后在中国秘密招募代理人，发展下线进行投注。由于网络赌局设在一个允许赌博的国家，我国的刑事法律往往只能对境内代理人进行刑事处罚，对境外赌博集团难以有效行使管辖权。

2．赌博犯罪调查取证难，证据难以固定

赌博犯罪具有较强的隐蔽性，因此很难调查取证。以开设赌场为例，许多赌场都设在郊区或城乡结合部，并在赌场周围遍布眼线，一有风吹草动，马上通风报信，致使大规模查处往往难以凑效，有时即使在现场抓获多人，但犯罪嫌疑人彼此互不指认，对其也无法以赌博罪论处。就跨境赌博而言，由于境外赌场内保安重重阻挠，我方很难通过录像、拍照等方式查实有无中方参赌人员，同时由于存在管辖冲突、引渡、外交等种种问题，查封和打击跨境赌博的组织者、中介人、赌资非常困难，即使查到也会因种种原因而导致侦查时间过长、成本过大等，最终超过追诉期限而不了了之。至于网络赌博的犯罪现场和犯罪证据就更难以认定和保存，犯罪嫌疑人可以很轻易地将电脑上的证据全部毁灭。退一步讲，即使这些数据没有被毁灭，由于网络是一个虚拟的空间，如何将操作这些数据的ID与现实中的人联系起来也是一个难题。另外，现行刑诉法列举的7种证据种类中并不包括电子证据，因此如何将这些数据转化为能体现诉讼价值的合法证据形式也非常困难。由于调查取证难以及证据难以转化，致使许多赌博犯罪案件不得不以治安案件进行处理。

3．赌资和累计数额在实践中难以查证

《赌博解释》第8条规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。但在具体认定时究竟应以台面的钱款为准，还是随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金为依据，理论上存在较大分歧。有时行为人身上带有数万元资金，也有人指证其每次下注，但其拒不承认参赌，对其难以进行处罚。其次，《赌博解释》对“聚众赌博”明确规定了追诉标准，对累计组织参赌人数、累计抽头渔利数额及累计数额等均做出了明确的规定，规范了对聚众赌博行为的定罪标准，但在现实执法中具体认定累计数额比较困难，往往只能认定抓获当次收缴的赌资、参赌人员，而对累计数额往往只能依靠犯罪嫌疑人口供等来认定，但由于口供反复较大，又无其他证据印证，其累计数额往往无法确定，从而对犯罪嫌疑人难以追诉。

4．对于赌博罪主从犯的认定存在分歧

对于赌头、赌棍构成赌博罪，法律已有明确规定。但随着地下赌博业的发展，赌博行为进一步细化，出现了专门从事接送、招引赌徒、在赌场外望风、维持赌场秩序、帮助赌头抽取费用、记账和费用结算等分工，从事上述工作的人一般是受雇于赌头、从赌头处领取“工资”或“劳务费”的赌场服务人员。这些人不能单独构成赌博罪，但能否构成赌博罪共犯呢？对此理论上认识不一：一种观点认为，赌场服务人员具有积极实施协助赌头的故意，同时实施接送、招引赌徒等客观行为，与赌头的组织、策划行为构成了一个分工明确的共同犯罪行为。另一种观点认为赌场服务人员的行为虽然对赌场的运转起了不可缺少的作用，且对其从事的服务工作的违法性有明确的认识，但没有证据证明他们参与实施了开办、设立赌场或为赌博提供赌具的行为，也没有证据证明他们有组织他人参加赌博的行为，更不能证明他们在赌场营利或抽头渔利。他们领取的“工资”、“劳务费”只是约定的固定报酬。他们只是赌场普通雇佣服务人员，他们的行为不属于《刑法》所规定的赌博罪的客观行为。同时，赌场服务人员的行为相对于赌博犯罪分子的行为而言，其社会危害性更小，应受刑罚惩罚的必要性也就更小，从罪责刑相适应原则出发，不宜对赌场服务人员以赌博罪处理。

5．赌博与群众带彩头的娱乐活动界限模糊

《赌博解释》第9条规定将群众带少量彩头的娱乐活动排除在赌博行为之外。但在实践中，却难以在娱乐活动与赌博之间划一条清晰的界限，少量彩头的数目究竟是多少？寓赌于乐是否就是娱乐？长期以此为乐还是传统节日偶尔为之？诸如此类的问题一直困扰着执法者。《赌博解释》最后一条规定“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为不以赌博论处”，若提供棋牌室等娱乐场所者明知他人在参与赌博活动而收取服务费用的行为如何处理？并且何谓“正常的场所和服务费用”也没有一个界定标准。⑴

6．发生在赌博过程中的诈骗、抢劫行为较为复杂

赌博既危害了社会管理秩序，同时又经常引发其他犯罪。在赌博过程中，比较常见的是设赌诈骗和抢劫行为。

所谓“十赌九诈”，实践中赌博行为与欺诈行为经常交织在一起。设赌者总是希望通过各种各样的欺诈手段，设置圈套吸引更多的人参赌，更有甚者，使用更加隐蔽的手段控制赌博的结果。对此，最高人民法院在1991年《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》和1995年《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中均明确规定：对于行为人以营利为目的，设置圈套诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。但在司法实践中，设圈套赌博的情形各异，依据这两份司法文件一律认定为赌博罪难免有失偏颇。而且由于赌博罪法定刑明显低于诈骗罪，若对设赌诈骗行为一概以赌博罪论处不符合罪责刑相适应原则。至于发生在赌博过程中的抢劫行为，有的是赌局外的人实施的，有的是赌局中的人实施的，而赌局中的人又有的是因为对赌局结果有争议才实施的，情况各异，显然不能一概而论，从而也为司法认定带来困难。

二、赌博犯罪的防治对策

（一）完善赌博罪立法，严密刑事法网

1．完善赌博犯罪的罪状表述

1997年《刑法》仅规定了赌博罪一个罪名，《刑法》修正案（六）又将“开设赌场”规定为一个独立的罪名，但是其具体罪状表述过于简单，应当进一步明确和细化。赌博罪应包括以下三种情况：一是组织他人赌博，情节严重的行为，即行为人组织他人赌博，不论人数为2人或2人以上，只要其抽头渔利达到5000元以上，或赌资累计数额在5万元以上，均应以赌博罪论处；二是收受赌注，情节严重的行为，即行为人只要收受他人赌注在2万元以上，即构成犯罪，为打击国内日益盛行的六合彩赌博案件提供直接的法律依据。三是参与赌博、数额较大的行为，改变以往“重赌头、轻赌徒”的情况，有助于应对越来越多的“豪赌”行为，也避免原法条中“以赌博为业”难以认定的缺陷。开设赌场罪则是指为赌博活动提供固定场所和服务的行为。根据《赌博解释》之规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”。对上述两个罪名均应由司法解释明确规定其犯罪构成数额，对于累计数额可以以一年时间为限。

2．提高赌博犯罪的法定刑

针对现行《刑法》赌博罪刑期存在的问题，结合赌博罪罪名重构设想，笔者认为有必要提高赌博犯罪的法定刑，即对于普通赌博罪应根据其不同情节分别规定基本构成和加重构成，对其基本构成可配置3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；对于情节严重的，如赴境外赌博或组织他人赴境外赌博的、国家工作人员参与赌博等情形，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。对于开设赌场的，处5年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。这样一方面有利于对情节相差悬殊的赌博行为施以不同轻重的刑罚，体现刑法规定的罪责刑相适应原则，另一方面也有利于打击中国公民出境赌博的犯罪行为，以有效行使刑法对中国公民的管辖权。

（二）完善打击网络赌博的配套法律

1．明确网络证据的法律地位

针对现行网络赌博证据转化难的问题，笔者认为应该加强对网络电子证据的有效性和合法性的研究，尽快确立电子证据的独立地位。在现有证据制度条件下，应设法将网络赌博电子数据转化为传统证据形式。比如需要提取嫌疑人电脑中的电子数据时，可以在切断电脑与外界联网的线路后，对电脑进行勘验检查并制作笔录，将电脑上的电子数据转化为勘验、检查笔录；需要提取网站的网络日志时，可以由网站负责人作为证人提供网络的具体运行记录，将网络日志转化为证人证言。

2．明确网络赌博中虚拟财产的法律地位

传统赌博通常都是采取钱物的形式，而游戏运营商开发的在线赌博游戏提供的“虚拟币”规避了现实货币的概念，因此认定游戏运营商的行为是不是在组织赌博，关键在于“游戏币”是否具有经济价值。笔者认为，尽管“游戏币”最终不能换为现金，但由于它能够用来购买一定的虚拟物品和服务，因而具有经济价值。因此，针对网络游戏运营商推出的以虚拟“游戏币”为筹码的变相赌博游戏，有必要在电子商务法中明确“游戏币”等虚拟财产的法律地位。一旦类似于“游戏币”的法律地位得到确立，其赌博行为就无可争议了。

（三）准确把握打击赌博犯罪的界限

1．对于赌资和累计数额应具体情况具体分析

司法实践中，认定赌资应区分不同情况分别对待，如果在无人知道的赌场或赴境外参加赌博的，可以将行为人随身携带的现金都作为赌资；此外，还可根据他人的指证以及行为人每次下赌的数目进行推定。对于抽头渔利累计数额或累计人数等则可以根据公安机关备案登记情况进行查证，以有效打击赌博犯罪。总之，在办理赌博案件中，应坚持“基本事实清楚、基本证据确凿“的原则，不要过分纠缠枝节问题，对于那些没有涉案人员供述，但其他证据确实充分的，也应予以认定。

2．对于赌场服务人员应区别对待

笔者认为，就目前高发的赌博犯罪态势而言，应当对赌场服务行为予以打击，但须根据赌场服务人员服务行为的性质区别对待。

首先，对于提供接送、招引赌徒等与赌博行为密切相关的服务行为的人员，从主观方面来看，行为人之所以积极实施接送、招引等行为，目的在于获取非法利益，在名义上是以“工资”的形式给付的，实质上是经赌博渔利而瓜分的非法利益，因此行为人与赌头具有共同营利的目的；从客观方面看，行为人按分工从事接送、招引赌徒等“劳务”，与赌头的组织、策划行为构成了一个组织完善、分工明确的共同犯罪行为。因此，对于此类赌场服务人员，应根据其在赌博共同犯罪中的地位、作用的大小，选择与之适应的刑罚幅度。其次，对于在赌场内从事打扫卫生、做饭等与赌博行为本质不同的服务行为的，虽然行为人明知领取的工资来源于赌场的非法收益，且行为人的服务行为客观上使赌博更顺利的进行，但是此类服务行为与赌博并没有必然的因果关系，行为人起的帮助作用较小，根据《刑法》第13条的规定，这种行为应属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。”

3．正确区分赌博与群众娱乐活动的界限

《赌博解释》将群众带少量彩头的娱乐活动排除在赌博行为之外，目的在于保护群众正当的娱乐活动，维护社会的和谐和稳定，也为了避免实践中可能产生的打击面过宽的问题。根据这一解释，对群众间带少量财物输赢的娱乐活动不但不能定赌博罪，且不宜作为违反治安管理的赌博违法行为查处。⑵司法实践中，要想在群众娱乐活动与赌博之间划一条清晰的界限确实存在一定困难，但其基本精神还是可以掌握的，主要有两个方面。其一，判断群众娱乐的目的是否为了营利。群众参与带少量彩头的娱乐活动，输赢不是主要的，目的在于业余消遣、联络感情，如果将此作为营利的途径，就改变了娱乐活动的性质。其二，数额较少，至于这“少量财物”数额究竟是多少，有待司法解释进一步明确。

4．准确认定圈套型赌博与赌博型诈骗

赌博的本质是参赌者通过冒险投注，以求获取他人的财物，赌博活动输赢的结果一般是不确定的。对于在闹市区或车站外随地设立的赌摊，设赌者通过扩大参赌获利或由同伙扮演赢家，以期吸引更多路人参赌，而赌博时双方机会均等或仅凭机会与技巧论输赢的，自是赌博无疑。但设置圈套诱骗他人参赌，多数发生在设赌局者可以操纵赌博结果、参赌者有输无赢的情况下，行为人所设赌局是以虚构赌博输赢公平概率的事实，达到诱骗他人参赌骗取钱财的目的，此行为已不具备一般赌博输赢的偶然性特征，更符合诈骗罪的特征，设赌只是一种诈骗的手段，即赌博型诈骗，两者是手段与目的的牵连关系，对其应择一重罪处罚，不能囿于司法文件的规定一律定为赌博罪。

5．正确处理赌博中发生的抢劫行为

赌博的客观方面与抢劫罪相差较大，本不易混淆。但由于赌博过程中常有抢劫发生，使得赌博与抢劫联系很紧密，处理时应根据抢劫的具体情况而定。赌博中常见的抢劫行为有三种：一是没有参与赌博的人抢劫赌场，二是参与赌博者在赌博结果没有争议情况下实施抢劫，三是参与赌博者在赌博结果存在争议情况下实施抢劫。⑶

对于前两种情况，由于行为人没有参与赌博或者赌博行为已完成，其实施的抢劫行为是单独的犯意引起的，故成立抢劫罪，在第二种情况下还应视行为人赌博的具体情况确定是否需要将赌博罪与抢劫罪并罚。至于第三种情况，有学者认为，由于行为人对赌博的结果有争议，认为赌博有不妥或不公平之处，在实施抢劫夺回自己所输的财物时，可以认为是对赌博行为的反悔，这种反悔实质是赌博行为的继续，而不是单纯的抢劫行为，故认定为赌博罪较符合实际情况，同时可将抢劫行为作为赌博罪从重处罚的情节来对待。⑷笔者认为对此不能一概而论，如果行为人使用暴力抢回自己所输的财物，一般不以抢劫论处；如果致人伤害或死亡的，则以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚；如果行为人不仅抢回自己所输的财物，而且抢劫他人的财物的，就应以抢劫罪处罚。当然，如果行为人的赌博行为另外构成犯罪的，应当以赌博罪与抢劫罪实行并罚。

【作者介绍】广东省广州市人民检察院；华南理工大学。

注释与参考文献

⑴柳文彬：“赌博罪法律适用问题研讨”，载《上海检察调研》2005年第7期。

⑵陈国庆、韩耀元、邱利军：“办理赌博刑事案件司法解释解读”，载《检察日报》2005年5月17日，第3版。

⑶董玉庭：“赌博犯罪研究”，载《当代法学》1999年第4期。

⑷同上注。

原标题：赌博罪的司法困境及出路

作者：杜国强 胡学相

来源：法律信息网

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