美国赌博案不仅是真正涉及《服务贸易总协定》（GeneralAgreementonTradeinService．GATS）核心规则的第一个案件，由于它所处理的对象是网络赌博，它也是WTO体制下涉及跨境电子商务的第一个案件，对于WTO框架下国际电子商务法的发展具有重要的法律意义。

电子商务是晚近才发展起来的，GATS规则和承诺谈判时并未预见电子商务的出现和发展，这就产生了一系列重要的法律问题：GATS规则和承诺能否适用于电子商务？如果可以适用，该如何适用？美国赌博案裁决又会对国际电子商务法的发展产生何种影响呢？本文结合美国赌博案有关裁决分析这些问题。就服务贸易而言，电子商务包括以下三种类型的电子服务：提供因特网接人服务，即为商务和消费者提供网络接入；电子交付服务，即通过数字化信息流向提供服务产品；因特网作为销售服务的一个渠道，即通过因特网购买货物和服务，但接下来通过非电子方式把货物和服务传递给消费者⑴。美国赌博案涉及电子交付服务，即安提瓜网络赌博运营商在安提瓜境内通过因特网向美国消费者提供赌博和博彩服务。因此，本文有关结论主要适用于电子交付服务。同时，美国赌博案裁决也会影响对其他跨境电子商务的规制和发展。

一、GATS规则和承诺可以适用于跨境电子商务

乌拉圭回合谈判于1993年底结束之时因特网尚未普及，各WTO成员在接受CATS规则和作出具体承诺时肯定没有预料到跨境电子商务的迅猛发展。GATS规则和承诺是否应当适用于跨境电子商务曾是一个备受争议的问题，WTO各成员也没有明确处理这一问题。在WTO电子商务工作计划下，某些WTO成员质疑GATS义务和承诺是否能够适用于跨境电子商务。一些成员甚至主张，需要就跨境电子服务交易作出新的具体承诺。另一些成员则认为，通过因特网提供的服务属于GATS范围[1]。美国赌博案裁决确认，GATS规则和承诺可以适用于电子交付的服务或称电子商务。这一结论有着重大的现实意义：它意味着CATS规则以及现有的或修改后的GATS具体承诺可以完全适用于跨境电子商务。换言之，随着因特网的出现，现有承诺的适用范围扩大了，延伸到通过因特网提供的跨境服务。这表明，技术进步会改变GATS最初承诺的范围，会使WTO成员负担本未预料到的义务。从法律角度看，它意味着最初承诺的用语是开放式的，具有包容性，足以适应技术进步所带来的变化。

对于各个WTO成员而言，有两点值得注意：第一，由于现有GATS承诺可以适用于电子商务，那么必然会对作出GATS承诺的WTO成员带来一定的管理挑战。WTO各成员应当积极应对开放电子商务所带来的各种问题和挑战。第二，各成员在作出新的GATS具体承诺时必须考虑技术变化可能带来的承诺范围的扩大，小心谨慎地作出有关承诺。例如，如果WTO成员要作出新的GATS承诺，该成员就必须慎重考虑这些承诺可能延伸到跨境电子商务领域这一事实。对于赌博与博彩、教育、医疗和其他受管制的服务部门，必须考虑因特网提供所带来的问题，并决定是否开放因特网提供手段[1]。

二、GATS模式1可以适用于跨境电子商务

GATS根据服务提供方式的不同将服务贸易划分为四种提供模式：跨境提供（模式1）、境外消费（模式2）、商业存在（模式3）和自然人存在（模式4）。跨境提供（CrossBorderSupply）被定义为“在一WTO成员领土向另一WTO成员领土提供服务”，境外消费（Consumption）被定义为“在一WTO成员领土内向另一WTO成员的消费者提供服务”。在跨境电子商务背景下，一个重要的争议法律问题是，跨境电子商务是作为模式1处理，还是作为模式2处理？跨境电子商务的法律定性问题无论在学界还是在实务界均存有较大分歧。由于WTO各成员通常在模式2下作出了比模式1更多的承诺，这一定性至关重要，它直接决定了相关WTO成员根据GATS承担的义务的多少。此外，对跨境电子商务的模式定性还决定着各成员在电子商务管理和争端解决方面的权限。如果将其定性为模式1，电子商务被看作是在进口国或进口地区发生的，因此应该适用进口国或进口地区的法律制度。如果将其定性为模式2，则应适用服务提供者所在国或地区的法律制度[2]。为了保护本方消费者权益，则肯定会选择模式1，为了保护本方提供者权益，则肯定会选择模式2，这就需要权衡得失后作出最佳选择。当前，由于电子商务发展水平不同，发达国家倾向于将电子商务定性为模式2，发展中国家则倾向于将其定性为模式1。例如，美国主张把电子服务归类于模式2，这样对电子服务作出的具体承诺更多，限制更少。在电子服务过程中，消费者实际上是在“访问”另一成员因特网服务提供者的网址⑵。

在美国赌博案中，由于美国在模式1和模式2下作出了相同的具体承诺，跨境赌博服务提供的模式定性问题并未成为争议的焦点。争端方安提瓜和美国、专家组、上诉机构都隐含认为GATS模式1承诺适用于跨境电子商务。第三方欧共体也将其主张建立在CATS模式1可适用于跨境电子商务的理解之上。因此，美国赌博案表明，模式1以及模式1下的承诺可以适用于电子商务。然而，专家组和上诉机构裁决并未最终判定跨境电子商务应定性为模式1还是模式2。

笔者倾向于将跨境电子商务定性为模式1，因为境外消费通常意味着消费者物理上移动到服务提供国领土内接受服务。《1993年承诺表指南》中的例子也表明，境外消费涉及消费者物理上移动到境外，而不仅仅是观念上的移动。关于“境外消费”，《1993年承诺表指南》认为，“这一提供模式通常被称为‘消费者移动’。这一模式的本质特征是，服务在作出承诺成员的领土之外交付。通常，消费者的实际移动是必要的，正如旅游服务一样。”⑶这一定义未作修改地被《2001年承诺表指南》继承。另一方面，将跨境电子商务定性为模式1有利于各成员作出更多承诺。例如，有些成员担心自己没有能力控制境外交付及消费电子服务，而不愿作出承诺。某些学者也支持将跨境电子商务定性为模式1：“一种简单明了的方法是在‘境外消费’定义中补充消费者跨境移动的要求，从而明确地将这种网上交易划入‘跨境提供’的范畴”[3]，或者，“WTO各成员应当利用美国赌博案裁决的机会达成一项最终协定，宣布GATS模式1完全适用于所有跨境电子交易。否则，可能会由未来的争端解决实践给该问题带来完全的法律确定性。”[1]

在WTO各成员就跨境电子商务的模式定性问题尚未达成一致意见的情况下，解决或协调分歧的一种间接路径是就特定服务部门作出相同水平的模式1和模式2承诺。有学者认为，“正在进行的多哈发展回合谈判表明，人们日益意识到要消除这一问题。到目前为止，避免模式失衡和不确定性问题的努力主要集中于要求在尽可能多的部门针对GATS模式1和模式2作出类似的、最好是充分的承诺……《香港部长宣言》仅仅建议，当模式1承诺存在时，应该作出模式2承诺（目前通常是这种情况）。然而，到目前为止，2006年6月可以知晓的修改后的GATS出价很少实现了两种模式间的相同承诺水平。”[1]

三、模式内技术中性概念得到了确认，WTO各成员通常应当同等对待各种服务提供手段

就服务贸易而言，技术中性概念通常意味着，通过不同模式、手段或方式提供的服务具有同质性，应当受到同等对待。就电子商务而言，技术中性概念通常和电子提供服务与非电子提供服务之间的同类性概念有关。例如，在WTO电子商务工作计划下，服务贸易理事会认为，技术中性概念和电子提供服务与非电子提供服务间的同类性概念需要更多工作。当考虑市场准入和国民待遇承诺对电子提供服务的适用性时，这两个概念被理解为相互关联。一般来说，问题在于“提供手段”（例如通过因特网的电子提供）是否影响GATS具体承诺的性质[1]。因此，技术中性概念的核心在于，服务提供技术（表现为不同提供模式以及提供模式内的各种提供手段）的不同是否会影响所提供的服务的性质或者定性，从而是否应当适用不同的GATS规则和承诺。对于WTO各成员而言，技术中性概念非常重要，它决定着相关WTO成员负担了何种义务，并直接影响着该成员的管理自主权。GATS服务贸易定义直接否认了模式间技术中性概念，但似乎承认模式内技术中性概念，美国赌博案裁决则确认了后一概念。

GATS并不承认模式间技术中性概念。GATS将服务贸易区分为四种提供模式，WTO各成员也是以模式为基础针对特定部门或分部门作出程度各不相同的具体承诺。这表明，各种提供模式直接影响到所提供的服务的法律定性，并导致通过各种不同提供模式提供的服务不同类。因此，提供模式的不同决定着所提供的服务的性质，并导致适用不同GATS规则和承诺。GATS这一制度性安排意味着，WTO各成员可以针对不同服务提供模式采取不同的规制方法和规制程度。从定义上看，GATS并不是一个完全技术中性的文件，因为它允许当事方在GATS四种提供模式之间进行歧视[1]。

模式内技术中性是指，一项承诺涵盖在特定模式内提供相关服务的所有手段。对于模式内的不同交付技术或手段，并不适用不同的规则。换言之，在特定提供模式内部，提供手段或技术的不同并不影响通过它提供的服务的性质，不能基于提供手段或技术不同而区别对待通过特定提供手段或技术提供的服务。美国赌博案裁决确认了模式内技术中性概念。该案专家组认为，GATS并未限制模式l下各种技术上可行的提供手段。一项市场准入承诺意味着有权通过所有提供手段提供服务，除非成员承诺表另有规定。因此，对一种、多种或所有跨境交付手段的任何限制都构成了对服务业务总数或服务产出总量的限制⑷。从GATS法律框架来看，它仅仅区分了四种提供模式，没有进一步区分模式内的各种不同提供手段，GATS似乎也不允许WTO各成员在相同提供模式内部区分通过不同提供手段或技术提供的服务。因此，一项GATS具体承诺包括特定提供模式下通过所有提供手段提供的服务，这些服务应当一视同仁，适用相同的GATS规则和承诺，成员不得歧视对待。

模式内技术中性概念与市场准入和国民待遇承诺、最惠国待遇义务的适用有着密切关系。根据模式内技术中性概念，一项市场准入承诺适用于包括电子提供服务在内的所有服务，因此，对该模式内任何提供手段（例如电子商务）的单独限制都违反了市场准入承诺。根据该概念，电子提供服务与通过其他手段提供的服务具有同质性，通常应当定性为同类服务。因此，如果某WTO成员限制了跨境电子商务，但允许国内服务提供者通过电话等其他远程手段提供该项服务，该成员就有可能违反国民待遇承诺。或者，如果某WTO成员限制主要采取电子手段跨境提供服务的A成员，同时允许主要通过电话等其他远程手段提供该项服务的B成员，就有可能违反最惠国待遇义务。当然，电子提供服务与非电子提供服务的同类性问题远非如此简单，有时可能还必须考虑其他因素。例如，服务提供者自身的国籍或实力有可能会影响到其提供的服务的质量，从而需要不同程度的监管。国民待遇背景下的同类性问题目前仍然争议较大。在WTO电子商务工作计划中，某些代表团主张，根据技术中性概念，电子提供服务与非电子提供服务在GATS下是同类服务，因此受到国民待遇概念的约束。在一项没有约束力的解释性注释中，WTO秘书处陈述到，“正如在第2条MFN背景下所讨论的，国民待遇背景下的同类性原则上也取决于产品或提供者的特性，而不是该产品被提供的手段。”在这一背景下，技术中性是指以下观念，某种提供手段并不使之“不同类”。在WTO电子商务工作计划中，关于这一点仍未达成任何共识。只有某些成员非正式地同意，同类性不会取决于该服务是否通过电子或其他手段提供。

模式内技术中性概念也会带来一些管理性问题，并给WTO各成员在现有GATS框架下作出具体承诺带来困难。从管理的角度看，特定提供模式内部提供手段或技术的不同可能需要不同的管理方法，因此产生了区分各种不同提供手段或技术并采用不同管理方法的需要。但模式内技术中性概念大大限制了WTO各成员满足此种需要的能力。为了区别对待和管理不同提供手段或技术，一种可行途径是由WTO成员在其承诺表中根据不同服务提供手段或技术作出不同的具体承诺或者针对特定提供手段或技术列入额外限制措施。例如，在已作出承诺的教育服务部门排除跨境电子提供手段。然而，现有GATS法律框架是否允许WTO各成员作出这类承诺或限制是存在争议的。有学者认为，鉴于根据GATS第16条第2款可以列入承诺表的唯一限制是该款明确列举的限制类型，对服务提供手段的限制就不能列入承诺表。与此种观点不同，美国赌博案专家组似乎认为WTO各成员可以这样做。专家组注意到，“如果一成员打算就通过模式1内的一种、多种或所有提供手段提供的服务排除市场准入，它应该在其承诺表中明确这样做。”笔者认为，为了便利WTO成员在未来作出更多承诺，在目前的谈判中，WTO各成员必需解决能否在作出新的GATS特定模式承诺的同时又排除某些提供手段这一技术性问题。

四、结语

美国赌博案表明，GATS规则和承诺完全可以适用于跨境电子商务，跨境电子商务可以定性为模式1，因此模式1承诺完全可以适用于跨境电子商务。跨境电子商务与其他跨境提供的服务在现有GATS框架下并无多大不同，它们具有同类性，适用相同GATS规则和承诺。鉴于电子商务的出现会带来新的管理问题，在目前的GATS谈判中作出新的GATS承诺时应当特别考虑电子商务可能带来的特殊问题，并适当修改GATS承诺方法，以适应电子商务的发展。美国赌博案裁决大致勾画出WTO体制下跨境电子商务规制和发展的基本法律框架，必将对国际电子商务法的发展产生重要影响。

【作者介绍】武汉大学法学院国际经济法博士研究生，研究方向：国际贸易法。

注释与参考文献

⑴SeeWTOagreementandelectroniccommerce，WTODoc.WT/GC/W/90，14July1998，

⑵SeeWorkProgrammeonElectronicCommerce，SubmissionsfromtheUnitedStates，WTODoc.WT/COMTD/1712Feb.1999.

⑶SeeSchedulingofInitialCommitmentsinTradeinServices-ExplanatoryNote，MTN.GNS/W/164（3September1993），para.19.

⑷SeepanelreportonUS-Gambling，paras.281-286.

[1]SachaWunsch-Vincent，TheInternet.cross-bordertradeinservices，andtheGATS：lessonsfromS-Gambling[J].Vol.5，No.3，WorldTradeReview，2006，p.323，p.324，p.327，pp.326-327，p.329，p，333.

[2]莫万友，吕国民．电子商务对WTO法律规则的挑战和对策[J]．世界贸易组织动态与研究，2006，（11）：17.

[3]房东．WTO《服务贸易总协定》法律约束力研究[J]．北京大学出版社，2006.47.

原标题：试论美国赌博案裁决对国际电子商务法的影响

作者：江丽娜

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148