我国刑法规定贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从这一规定中我们可以看出，所谓贪污罪中的行为要件包括两个要素：一、利用职务上的便利的行为；二、非法占有公共财物的行为。其第一个要素与犯罪的主体要件相联系，其实质是指明了贪污行为的性质，是所有贪污行为所共有的要素，系一种内涵式要素；其第二个要素与犯罪的客体要件相联系，直接分为各种具体的非法占有公共财物的行为，是一种外延式要素。由于贪污罪行为要素的复杂性，在司法实践中存在许多不确定的因素。

根据贪污行为第一要素的要求，贪污是利用职务上的便利的行为。在主体要件上，贪污犯罪又必须具有国家工作人员的身份。我国刑法规定：国家工作人员是国家机关中从事公务的人员。由从事公务的要求，就必然要分离出国家工作人员的非公务活动。在公务活动中非法占有公共财物，是利用职务上的便利，理应认定为贪污犯罪，在非公务活动中非法占有公共财物，就可能是利用工作上的方便条件，而不能认定为贪污犯罪。同样，由第一要素的“利用职务上的便利”的要求，就必然分离出“非利用职务上的便利”的行为。仅仅利用工作上的方便条件而非法占有公共财物的，不构成贪污罪，这已经是人们的共识。这看起来是理所当然的事情，如果将贪污行为两要素结合起来，就会发现这里面有一个问题。

在我国刑法规定的贪污罪中，由第一要素产生职务便利与工作方便条件的差异，由第二要素产生侵吞与窃取、骗取的差异，而职务便利与侵吞的联系要更为紧密一些，工作方便条件与窃取、骗取的联系又较多一些。贪污行为的第二要素明确列出侵吞、窃取、骗取三种非法占有的手段，侵吞、窃取、骗取三种手段同时又作为三种独立的非职务犯罪的手段，可以在侵犯财产罪一章中找到其原型。

侵吞为手段非法占有公共财物，表现为行为人对涉案的公共财物有经营、管理或支配的职权。这是一种依法产生的职权。利用职务上的便利，非法占有公共财物，类似于侵占罪中以合法的占有为前提的行为。对于以窃取、骗取为手段非法占有公共财物的行为，也涉及盗窃罪、诈骗罪的有关规定。在盗窃罪和诈骗罪中，没有任何合法占有的前提问题，这是侵吞手段与窃取、骗取手段的重大区别，因此就突出了有无利用职务便利的问题。窃取行为先要有秘密手段，骗取行为则以欺骗方法为先导，之所以要采取秘密手段或者欺骗方法，产生于使财物的管理人不知晓真实情况的需要。有这种需要就说明行为人并未实际掌握财物的经营、管理权，换句话说，国家工作人员采取窃取、骗取手段非法占有公共财物，究竟是利用职务上的便利还是利用工作所产生的方便条件其实很难区分，司法实践中出现混乱几乎是不可避免的。

要明确无误的提示贪污罪的本质特征，应当用更为简洁的方式。国家工作人员利用职务上的便利非法占有公共财物就是侵吞公共财物的行为，没有必要另行列举以侵吞这一手段，也没有必要凭空附加窃取、骗取等其他手段。

第一、侵吞一词代表了贪污罪的全部客观行为的性质，想要更为详细说明的作法反而使问题变的复杂。第二、窃取财物或者骗取财物，首先是一种盗窃行为或者诈骗行为，进行盗窃或者诈骗一般与职务上的便利无关，与职务的便利有关的就不是纯粹的盗窃或者诈骗，不过是利用了工作上的方便条件而已。第三、对窃取、骗取公共财物的行为做贪污罪还是盗窃罪、诈骗罪的分析，不仅理论上难以接受又增加了操作的难度，实在是不足取。

本篇引用法规：

中华人民共和国刑法(97修订)

相关文件：法律约72篇行政法规约76篇部门规章约425篇司法解释约296篇其他规范性文件约46篇地方法规约1307篇案例约103篇裁判文书约42640篇相关论文约6180篇修订沿革实务指南条文释义

原标题：有关贪污罪行为要素的分析

作者：张建中

来源：北大法宝

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