贵刊今年第3期争鸣栏目中赖其生同志的《关于贪污罪客体的思考》一文（以下简称赖文），提出了将我国现行刑法中贪污罪的客体扩大为公私财产的所有权的观点，这里不敢苟同。我们认为，在目前我国的社会经济条件发生很大变化的情况下，为弥补我国现行刑法贪污罪立法的不足，以有力惩治有关贪污、侵占公私财产的犯罪，应在刑法分则中增订侵占罪，且有条件地保留贪污罪，而不是扩大贪污罪的客体范围。
首先，将贪污罪的客体扩大为公私财产的所有权，是不妥当的。
其一、从司法实践看，在目前我国的社会经济生活中所出现的侵占公私财产的现象，并不仅仅局限于“在私营企业和外商独资企业中，管理人员利用职务之便侵吞、盗窃企业财物的案件”，而且广泛存在于日常生活中的委托、保管、借贷、租赁、买卖等各种经济关系以及由于不当得利和无因管理行为所产生债权债务关系中。比如，举国闻名的1986年在上海发生的鲁某和朱某非法侵占他人遗忘在瓜摊上拎包（内有财物价值18000余元）的案件，就是典型的由于不当得利行为所产生的侵占他人财物的犯罪。因此，赖文仅看倒了侵占公私财产犯罪行为的一个主面（业务侵占罪），而没有看到其另两个方面（普通侵占罪和侵占脱离本人持有之物罪。）所以，用将贪污罪的客体扩大为公私财产所有权的方法来惩治日益蔓延的侵占公私财物的犯罪行为，是片面的，不可取的。
其二、从刑法理论看，贪污罪的本质就是国家工作人员利用职务之便非法占有公共财产的行为，其惩罚的对象是有关国家工作人员，保护的对象是公共财产的行为，如果将私人财产所有权也列入其保护的范围，不仅有违刑法理论，而且也与立法意图不合。
其三、从立法原理看，设立贪污罪的目的，就在于严惩有关国家工作人员非法占有公共财产的犯罪，如果将其客体扩大为公私财产的所有权，似不合立法原意，而且，从立法的方法论角度讲，在某一种新的犯罪行为大量产生且其的长期存在已成必然趋势的情况下，理当设立一新的罪名，以便有法可依，而不是在原有罪名中寻找一类似的罪名修修补补，那样是不能从根本上解决问题的，更何况目前侵占公私财产的犯罪远不止赖文所列，刑法的修改也已迫在眉睫。
其四，从外国及港台的立法例看，许多外国刑法及港台地区的刑法，都将侵占公私财物的犯罪行为规定为侵占罪，即使采用别的侵犯财产罪的罪名，也充分地包含了侵占公私财物的犯罪这一刑事法律规范。难怪赖文认为“绝大多数国家，“贪污”并不是一个具体的罪名“。由此，虽然我国的社会制度与外国及港台地区不同，但他们对侵占罪的立法却为我国刑法增订侵占罪提供了丰富的材料和经验，因为，基于侵占罪产生的社会经济条件——相当发展的商品经济这一点而言，我国当前与这些国家和地区是有共同之处的，而产生于计划经济条件下的贪污罪，随着我国经济体制的改革和社会主义市场经济的逐步建立和发展，将越来越不适应惩治有关侵占公私财产犯罪的需要，侵占罪的增订已是一种历史必然。
其次在我国刑法分则中增订侵占罪的同时有条件的保留贪污罪，其必要性和现实可能性可以从如下几个方面得到解释。
一是，增订侵占罪是司法实践的需要。随着改革开放的深入和社会主义市场经济的逐步形成，我国的社会经济生活条件发生了巨大的变化，计划经济体制正在被商品经济体制所取代。在目前我国的社会经济生活中，各种所有制并存，各类经营方式错杂，各样的民事、经济关系时时刻刻都在不断产生、变化。在这样的社会条件下，就很难免出现这样或那样的民事或经济纠纷，以致于产生侵犯自己持有的公私财物所有权的侵占罪。各种各样承包、租赁企业，联营企业，中外合资、合作企业，外商独资企业，私营企业，个人合伙经济组织，乡镇集体经济组织及各种委托、保管、信托、租赁、买卖、运输、典当、抵押、留质等关系和一些不当得利、无因管理行为，便是侵占罪滋生的场所和条件。司法机关在处理此类侵占自己持有的公私财物的案件之时，由于没有法律的明确规定，无法正确适用法律，只得以盗窃罪、诈骗罪或贪污罪类推处理，或是以民事纠纷或经济纠纷处理。如此一来，公私财产的所有权得不到法律的确切保护，犯罪分子受不到应有的刑事处罚，受害人心里不服，同时也助长了侵占公私财物的犯罪分子进一步进行犯罪的气焰。因此，在我国刑法分则中增订侵占罪是非常迫切和必要的。
二是，增订侵占罪是刑法理论和立法原理的要求。就刑法理论而言，侵占罪与贪污罪同属于侵占自己持有的公私财物的犯罪，而侵占罪的主体和客体所包括的范围比我国现行刑法中的贪污罪要广泛得多，贪污罪仅是侵占公私财物犯罪的一种表现形式，即国家工作人员非法占有自己持有的公共财物的犯罪。因此，非增订侵占罪不足以打击广泛存在于目前我国社会经济生活中的侵占公私财产的犯罪。就立法原理而言，由于侵占公私财物的犯罪广泛存在于我国的经济生活中，且将长期的存在下去，在法律对此没有规定的情况下，很有必要在我国的刑法分则中另立专条予以规定，而不是将原有类似的法律条文作些许增删。
三是，外国及港台的刑事立法和司法为我国刑法增订侵占罪提供了丰富的可资借鉴的经验和资料。许多外国刑法中都规定有侵占罪，比如原西德、日本、奥地利、瑞士等国。日本刑法更将侵占罪分为普通侵占罪、业务侵占罪和侵占遗失物罪加以详细规定。另有些国家的刑法虽不采用侵占罪这一罪名，而规定为别的侵犯财产罪的罪名，但却充分包含了侵占自己持有的公私财物的行为这一刑事法律规范。这些国家多是根据行为的方式规定罪名，较为普遍的是采用盗窃罪的罪名，如法国、北朝鲜、捷克斯洛伐克等国。还有的国家规定为侵吞（1960年苏俄刑法典）、攫取（巴西刑法）、监守自盗（意大利刑法）、不法取得或不法处分之窃取罪（《美国模范刑法典》）、欺诈性侵吞罪（英国1916年《盗窃罪法》）等罪名。我国台湾省和香港地区的刑法中，也有侵占罪的规定。台湾省对侵占罪的规定很详细，分为普通侵占罪、侵占公务上或公益上持有物罪、侵占业务上持有物罪、侵占离本人持有之物罪四类。总之，无论这些国家和地区的刑事立法、刑法理论的研究还是刑事司法，都为我国增订侵占罪提供了可资借鉴的资料和经验，使我国增订侵占罪具备一定的有利条件。
四是，在增订侵占罪的同时有条件地保留贪污罪是法律的连续性和人们思想、行为上的习惯性的客观要求。早在1952年我国就颁布了惩治贪污条例。长期以来，无论我国的司法工作人员还是广大的人民群众，习惯上都认为贪污就是有关国家工作人员非法占有公共财产的行为。可以讲，此种思维习惯在人们思想上的印象是极为深刻的。由此而言，很有必要在增订侵占罪的同时有条件地保留贪污罪，以保持法律的连续性、适应人们思想的习惯性，且充分体现严惩国家工作人员犯罪的立法精神。
在增订侵占罪的同时要保留贪污罪，就应有一定的限制条件，即贪污罪的主体范围应是我国现行刑法第155条和第83条所规定的国家工作人员，而不应是1985年“两高”的解答和1988年《补充规定》中作了扩大解释的范围。这样的话，贪污罪的概念、犯罪构成以及在刑法分则条文中的表述方式，就仍然以我国现行刑法的规定为基础。在此条件下，侵占罪就是以非法所有为目的，将自己持有的数额较大的公私财物转为自己或第三人所有的行为。在我国刑法分则中增订侵占罪之时，可将其分为三类，各立专条予以规定。普通侵占罪可以表述为：“以非法所有为目的，将自己持有的公私财物转为自己或第三人所有，数额较大的，处三年以下有期徒行或者拘役，可以并处或者单处罚金；数额巨大、情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒行，并处罚金。”业务侵占罪可表述为：“以非法占有为目的，将自己业务上持有的公私财物转为自己或第三人所有，数额较大的，比照本法第××条贪污罪处罚。”“国家工作人员侵占自己职务上或业务上持有的公共财物的，依照本法第××条贪污罪论处。”侵占脱离本人持有之物罪可表述为：“以非法所有为目的，将自己持有的遗失物、漂流物或其他脱离本人持有之物转为自己或第三人所有，数额较大的，处一年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。”
由此可见，侵占罪与贪污罪不好区分的只是在业务侵占罪的情况下。只有当国家工作人员侵占自己职务上或业务上持有的公共财物之时，才依照贪污罪论处，否则，无论是国家工作人员侵占自己职务上或者业务上持有的私人财物，还是一般公民侵占自己在业务上持有的公共财物或私人财物，均按业务侵占罪处理。我们认为，为完善我国刑法，吸取和借鉴世界各国的立法经验，应在刑法分则中增订侵占罪，且有条件地保留贪污罪。
一九九二年八月二十七日
（发表于《当代检察官》）
本篇引用法规：
中华人民共和国刑法
相关文件：法律约98篇行政法规约24篇部门规章约166篇司法解释约302篇其他规范性文件约9篇地方法规约369篇案例约81篇裁判文书约1193篇相关论文约148篇修订沿革实务指南
中华人民共和国刑法第83条
相关文件：司法解释约3篇裁判文书约3篇相关论文约1篇修订沿革实务指南
中华人民共和国刑法第155条
相关文件：法律约2篇部门规章约1篇司法解释约5篇其他规范性文件约1篇案例约12篇裁判文书约80篇相关论文约1篇修订沿革实务指南
中华人民共和国惩治贪污条例[失效]
作者：王靓华
来源：北大法宝
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