私分国有资产罪是1997年《刑法》从贪污罪中分立出来新增的一个罪名。在国有企业改制过程中，国有资产严重流失，其中以单位私分国有资产为甚，但1979年《刑法》对私分国有资产行为却没有规定。司法实践中，对私分国有资产行为处理不一致，有的按违反财经纪律或财经法规处理，少数的以贪污罪定罪量刑。1997年《刑法》确立私分国有资产罪的目的，一方面是为了打击私分国有资产行为，防止国有资产流失，另一方面也是为了刑法的既不放纵犯罪，又不过度打击的目标。但由于私分国有资产罪脱胎于贪污罪，二者在表现形式上有很多竞合之处，特别是在多人非法侵占国有资产的情形下，是认定为共同贪污还是集体私分有时容易产生困惑。本文所述案例就是这种情况的明显例证。
被告人郝某原系北京一家大型国有公司（以下简称“公司”）的一个部门经理。在其负责该部门全面工作及分管对外签订、履行合同期间，郝某为了符合本部门承包工程过程中因各种突发事件所需而作为国有企业又不好走帐的现金问题和给本部门的员工发奖金、过节费、补贴等，在2004年2月至2006年6月间，指示其部门下属员工，本案另一被告高某，采用与业务单位虚构合同的方法，先后从本公司套取现金共计95万余元，形成部门小金库，并指定高某为部门保管该笔现金。在此期间，这些现金中的11万元陆续被用于支付施工过程中各种突发事件所需费用，另84万元以部门的名义分四次给部门员工发放过节费、奖金、补贴等。其中第四次发放64．8万元，用以奖励本部门中参与贵州XX钢厂（简称“贵钢”）总包工程的全体18名员工（部门员工总数为30人），其中包括二被告在内的6名公司正式员工（其他4人为部门副经理李某，普通员工钱某、崔某、宋某），也是公司和部门的骨干，每人分得10万元，共计60万元，作为购车补贴；12名临时聘用员工（贵州当地人）共计分得4．8万元，每人数额不等。2006年12月，郝某和高某先后主动向本公司交代了自己的上述行为，并将所分款项退回公司，后分别于同年12月归案。公诉机关指控郝某“利用职务便利，为谋取私利，指使其下属人员高某，与业务单位签订虚假的附属合同，套取本公司现金95万余元，后伙同高某将其中60万元予以侵吞，每人各得10万元”，遂以贪污罪对郝某和高某提起公诉。二被告及其辩护律师针对公诉人的指控，认为二被告的行为不构成共同贪污，而应构成私分国有资产罪，控辩双方就本案的定性问题在法庭上层开了激烈辩论，法院最终支持了公诉人的指控，判决郝某和高某的行为构成贪污罪，但鉴于二被告“有自首情节，且积极退赃，认罪、悔罪，可依法减轻处罚”，故判处郝某有期徒刑3年，缓刑5年；判处高某有期徒刑2年。⑴
上述案件现已尘埃落定，但在此案审理过程中，控辩双方围绕案件定性问题所产生的激烈争议，再次反映了司法实践部门对于如何认定私分国有资产罪与共同贪污在界限上的模糊和认识上的分歧。鉴于共同贪污与私分国有资产罪在犯罪构成方面十分相似，易于混淆，但在性质上二者分属重罪和轻罪，法定刑设置相差悬殊，如何定性事关当事人重大权益，司法实践中如若对此类案件定性不准，无论是出现以私分国有资产罪对贪污行为定罪量刑，还是以贪污罪对私分国有资产行为定罪量刑的情况，都会造成量刑畸轻畸重的结果，最终损害法律的公正和权威。笔者结合本案，再谈私分国有资产罪与贪污罪，以期透过现象，准确界定贪污罪与私分国有资产罪的本质区别，正确适用法律。
对于私分国有资产罪和贪污罪的区别，刑法学界各种观点归纳概括起来主要有以下几点：犯罪主体不同；犯罪主观故意不同；犯罪对象不同；客观行为方面不同；处罚对象不同；法律后果不同。但这种区分只是对私分国有资产罪和贪污罪在犯罪构成特征上的一种理论上的概括性总结，司法实践中如果私分国有资产行为和贪污行为表现的果真如此泾渭分明，那在识别和定性时就不会产生困惑了。事实上，除最后两点外，正是由于在上述列举的所谓二罪的区别方面，实践中存在着许多界限模糊或竞合的情况，所以致使司法实践中对认定某一行为到底属于私分国有资产还是共同贪污变得艰难起来。有鉴于此，如何正确理解《刑法》第396条有关私分国有资产罪规定的一些核心要素，对于辨析私分国有资产罪和共同贪污罪具有重要意义。
一、私分国有资产罪的主体资格问题
贪污罪属于自然人犯罪，其犯罪主体只能由国家工作人员构成；而私分国有资产罪在性质上属于单位犯罪，其犯罪主体只能由单位构成，并由单位的直接负责的主管人员和其他直接责任者承担刑事责任。在司法实践中，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体作为私分国有资产罪的主体是没有争议的，但由于《刑法》第396条没有对“单位”一词加以定义，故对于法人的内设部门和分支机构等“非经济独立核算单位”能否成为私分国有资产罪的主体存有争议。有人认为，单位犯罪的主体不应包括没有相对独立性的“单位”。单位是否具有独立性，不仅要看有无自己的名称、机构和场所，更要看其有无独立的财产和经费，有无独立的行为能力，能否以自己的名义承担责任。这种观点实际上是混淆了“单位”与“法人”的概念，把民法中的法人概念借用到刑法中，并将单位犯罪等同于法人犯罪。国外所谓的单位犯罪一般就是指法人犯罪，主要原因在于国外的市场经济发育较早，参与市场交易的主体一般都具有法人的形式要件和实质要件。而我国情况则有所不同，由于我国的市场经济发育较晚，在交易活动中，既存在具有法人资格的市场主体，也存在不具备法人资格的其他组织形式。因此，我国《刑法》规定单位犯罪时没有采用法人犯罪这一国外通用名称，而是使用了比法人犯罪外延更广的“单位犯罪”。⑵而根据《汉语大词典》，“单位”一词的本意就是指“机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门”。
内设部门或分支机构可以作为单位犯罪主体的观点有以下文件予以支持：1．最高人民法院研究室《关于对不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪行为能否以单位犯罪追究其刑事责任的问题的复函》。该“复函”规定，不具有法人资格单位的分支机构或者内设机构、部门，以该分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪行为，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，可以以单位犯罪追究其刑事责任。2．最高人民法院2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。该“纪要”规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”从这两个文件的精神可以看出，单位的分支机构或内设部门是可以成为单位犯罪的主体的。
二、私分国有资产罪的主观故意问题
在行为人为国家工作人员，犯罪对象和客观表现行为出现竞合的情况下，主观故意是区别某一行为构成私分国有资产罪还是贪污罪的唯一考量标准。立法者之所以对私分国有资产罪设定比贪污罪明显趋轻的法定刑，主要原因就在于两种犯罪的主观恶性存在显著差异，即私分国有资产罪是有权决定者利用职权便利非法为“大家”谋利益；其主观恶性相对较轻；贪污罪则是有权决定者利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，其主观恶性较重。
贪污罪是个人故意，是经营、管理公共财物的人员，利用职务之便，为了个人一己私利非法将国有资产占有已有的行为。如果是共同贪污，则每个犯罪行为人均具有非法占有国有资产的故意，各共犯之间犯意相通，在行为上相互配合。而私分国有资产罪则是单位集体意志支配下的故意，体现的是单位的整体意志，决策人不是为了一己私利非法占有国有财产，而是为了单位的利益或单位多数人的利益实施私分行为，有的人虽然分得了财物但并未直接参与具体决策。
单位整体意志的明确表现是私分国有资产行为必须“以单位名义”实施。“以单位名义”指私分行为需要经过单位的研究决定。作为一种组织，每个单位都有自己的运行、决策方式和特点，或是全体成员协商、表决后实施；或是部分负责人商定后实施；而对于那些决策权平时就集中于一、两个人手中的单位，由这一、两个人研究决定私分，单位其他人并不参与决策的，也符合单位决定的条件。事实上，多数私分都是由单位领导班子或者有决定权的领导者个人决定的，其他职工通常并不参与决策或了解私分内情。但不论参与决策的人员多少，只要私分体现的是单位意志，就符合“以单位名义”私．分的条件。
在这方面应注意的是，尽管私分国有资产行为是以单位名义实施的，体现的是单位的整体意志，但单位只是一个抽象的名词，单位的意志来源于自然人的意志，单位私分国有资产的行为是由作为自然人的单位成员集体决定或者少数负责人决定实施的，也就是说是在个人犯意的基础上形成和发展起来的，而共同贪污中也存在着单位负责人共同商议，利用职务便利合伙侵吞国有资产的情况，从本质上讲，二者均属国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私，以非法占有为目的的故意犯罪，因此，要区分两罪首先要看单位决策机构成员的个人意志是否上升成为单位意志。源于自然人意志的单位意志的形成具有一定的程序性，这种程序可以是正式的，如召开职代会，单位决策机构正式会议；也可以是非正式的，如单位负责人口头交流，征求员工的意见等等。
三、私分国有资产罪的客观表现方式问题
（一）如何理解“公开性”
通常情况下，贪污行为具有隐蔽性，以侵吞、盗窃、骗取等不为人知的秘密方式将国有资产据为己有，除行为人本人或共同行为人之外，其他人并不知情；而私分国有资产的行为则具有公开性，表现为单位内部全体员工或大部分员工知情并认可。但事实上，“公开”和“隐蔽”都只是相对的概念，实践中并不排除某些单位负责人因惧怕法律制裁，打着私分的旗号行贪污之实，公开将国有资产非法据为己有的情况。另外，犯罪行为对于共同贪污者而言，可谓是公开的行为；而集体私分行为对于参与私分者之外的人来讲，则具有隐蔽性。⑶还有，即使私分行为在单位内部是公开的，但为套取国有资产，有时也会采取隐瞒、欺骗、截留、虚列成本等违规手段，而这对上级单位或主管部门而言则具有隐蔽性。同样，单位内设部门或分支机构的私分行为没向上级单位或主管部门汇报，或故意对上级单位或主管部门隐瞒，也使得私分行为具有隐蔽性，但这并不影响私分国有资产罪的成立，否则，构成私分国有资产罪的主体就不是部门或分支机构而是上级单位或主管部门本身了，承担刑事责任的人也就不仅仅是部门负责人或直接责任人员，还应包括上级单位或主管部门的负责人。
（二）如何理解“集体私分给个人”
通常情况下，私分国有资产罪带有受众范围广的特点，司法实践中也大多以分得国有资产人数的多寡为标准，把将国有资产分给单位所有成员或大多数成员的行为，认定为私分国有资产罪；把将国有资产分给单位少数成员、甚至个别人的行为，认定为共同贪污犯。其实这是一个误解，这种误解是建立在个别领导将国有资产私分给自己的前提上，而不是指单位领导班子研究决定，将单位的国有资产分给其他个别人的情况，实践中不排除一些单位因为种种原因只在一定范围内进行私分，甚至将国有资产私分给个别人的情况。从立法上看，何谓“个人”？“个人”在单位中的比例如何？条文本身并没有明确规定，也没有任何司法解释予以说明，因此，不能主观地认定“个人”必然是单位中的“大多数人”。既然该罪的立法本意是防止国有资产流失，保护国家对国有资产的所有权，那么将国有资产私分给个别人与私分给大多数人，在侵害国家财产所有权方面又有什么区别呢？当然，享受私分政策的不能是个别决策者，不能是小范围内秘密分发，更不能仅在单位领导者中隐蔽进行，在此前提下，不能绝对地以参与私分的人数占单位全体职工的比例为标准，简单地认为参与分钱的人员占单位全体或绝大多数，就是私分国有资产，占少数就是贪污，而应结合有权决策人的主观动机综合分析。即使国有资产只在一部分人员中私分，但如果私分在有权决定者之外是公开的，体现的是单位的意志和集体利益，则不能否定私分国有资产行为的性质。
四、郝某与高某案应定性为私分国有资产罪的法理依据
由于郝某与高某均为国家工作人员，本案犯罪对象亦为国有资产，因此，对于郝某与高某的行为如何定性的决定性因素在于二人的主观故意。判断二被告是否具有共同贪污的故意应综合案件的所有事实、情节。共同贪污作为共同犯罪的一种，主观上要求各共犯人均具有非法将国有财产据为己有的犯罪故意，并有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同实施犯罪，各共同犯人在共同故意的支配下，在行动上相互配合、互为补充，从而达到将国有资产据为己有的目的。但在本案中，没有事实和证据能够证明郝某与高某有合伙将国有资产据为己有的贪欲。
从套取现金的目的看，郝某让高某虚构合同从公司套取现金，以解决施工过程中的现金需求和为部门员工发奖金、过节费和补贴等的做法，目前在国有企业中非常普遍，因此，套取现金的过程相对公开，并没有刻意隐瞒，部门副经理李某，普通员工钱某也知晓此事，并有不同程度的参与，而且，套取来的现金一直由部门统一支配，以部门名义使用和发放。至于这些现金为何由高某保管，一是因部门本身没有财务人员设置；二是高某是部门中公认正派、诚实、做事认真的人，由他管钱最让人放心。至于小金库资金的来源、发放与否、发放多少、发给谁，都是由部门领导决定，高某只是按领导的要求执行，没有任何个人意志体现其中。分60万元钱的事是郝某与作为副经理的李某商量决定的，而由高某具体分发实属偶然，以前发钱，均是高某按照郝某的要求从账上提出钱来交与郝某或李某，由他们去分发，只是由于这次数目比较大，交接起来不方便，郝某才让高某直接将钱打到每个人的银行卡里，而同期分发的另外4．8万元，则仍像以往一样，按郝某的指示，由高某交给李某，由李某带到贵钢施工现场发给另外12名当地聘用员工。设想一下，如果这次不是由高某，而是仍由郝某或李某将钱分给大家，那么，高某与同样分到10万元的钱某、崔某、宋某又有何区别呢？
从分钱背景和动机看，郝某所在部门承担的贵钢工程总承包项目是公司有史以来合同额最大（总标的4个亿）、合同条款最苛刻（如此浩大的工程，要求9个月之内完成，迟延交工一天，罚款公司40万人民币）、工作最辛苦（如此巨大的工程，参与项目的员工只有18人，被告人高某曾因劳累过度昏倒在施工现场，加班是6名骨干的家常便饭，甚至春节都不能回家，但没领过一分钱加班费），工作环境最恶劣（在某些施工现场，施工人员必须带着防毒面具才能进入，但没有任何健康补贴）……的总包项目。郝某给包括其本人在内的6名部门骨干分60万元，是为了充分调动大家的积极性，提高团队战斗力，保证工程进度和质量，完成公司下达的经营指标和上缴利润，并以此为样板，把部门承接的项目一个接一个地延续下去。从效果上看，包括二被告在内的18个人不仅按时保质地完成了项目，而且贵钢工程最终为公司创造利润2000多万，郝某所领导的部门也因此获得了公司给予的最高荣誉，被视为公司最有执行力的部门。
从个人实得金额看，第一，如果郝某想利用职务之便和高某共同贪污，何不两人秘密将60万元分掉，这样既安全、隐秘，个人所得数额也大，反而要6名骨干平分，自己只得10万元。事实上，部门4次分钱，郝某作为经理，以其贡献和辛苦程度，每次分钱时完全有理由多拿，但郝某从来没有比其他5名骨干多拿过一分钱。第二，两年期间四次分钱，郝某个人累计分共得12万元，而同期在郝某负责之下的包括贵钢在内的工程项目就有6个，合同标的总额近6亿元，且郝某对项目合同的履行负有全权。另外，郝某的年薪有30多万。再考虑到其两年间近3000个小时的加班费分文未领的实际情况，指控郝某有贪污10万元的故意缺乏说服力。
从分钱方式看，分发64．8万元是经过部门领导研究，以部门名义，在部门内相对普遍、公开的行为。早在分钱之前，郝某就和其他5名骨干多次打过招呼，说要每人发10万元钱作为买车补贴。决定分钱时，郝某又与副经理李某商量并得到其同意。分配范围是部门内参与贵钢项目的全体员工共计18人（部门总共有30名员工），其中60万元的分配范围是本部门骨干层面人员的全部，也是参与贵钢工程的全部公司正式员工。发钱时没有保密要求，大额现金通过银行发放，有据可查，小额现金由副经理李某带到贵钢施工现场发放，并履行签字手续。所有拿到钱的人都知道这些钱是部门对其为贵钢项目所做贡献的奖励，同时也认为拿这些钱合情合理。
从公诉机关指控的人数上看，依照刑法有关规定，私分国有资产罪只追究部门直接负责的主管人员郝某和直接责任人员高某的法律责任，而共同贪污则追究所有参与犯罪行为人员的刑事责任。如果郝某、高某各分得10万元的行为是贪污，那么涉嫌贪污的就不是2人而是6人，因为，李某、崔某、钱某和宋某，都是在事先完全知情和同意的情况下各分得10万元的，从公诉人只指控郝某与高某2人来看，也反证了公诉人潜意识中还是将此案作为私分国有资产罪起诉的。
最后，由于私分国有资产罪易与共同贪污混淆，而在量刑幅度上二者却有着天壤之别，如何定性关涉被告人重大法律权益，法院在案件审理过程中就更应格外谨慎。疑罪从无，是刑法的一项重要原则，它要求法官在审理案件时，在不能确定被告人有罪还是无罪时，应从无；不能确定被告人重罪还是轻罪时，应从轻。从本案的实际量刑来看，郝某、高某被处以缓刑这一事实本身就说明，法庭确实充分考虑了二被告人的犯罪事实、情节，犯罪的社会背景，主观动机，以及悔罪表现，并认为二被告的主观恶性和社会危害性不大。对于本案被告人而言，虽然即使被判为私分国有资产罪实际获刑也可能与现在的判决结果——缓刑——相同，但对其法律权益的影响却大相径庭。贪污罪属于个人犯罪，关乎个人品质、名誉，并直接影响到被告人刑满后的从业问题；⑷而私分国有资产罪是单位犯罪，则不会对被告人产生上述那样明显的消极影响，更有利于被告人刑满后重新融入社会。
基于上述分析，笔者认为，郝某与高某的行为不应认定为贪污罪而应认定为私分国有资产罪。
【作者介绍】外交学院。
注释与参考文献
⑴案情参见www．xfanwen．org，2008年1月5日登录。
⑵《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
⑶黄祥青：“略论贪污罪与近似职业犯罪的界限”，载《法律适用》2004年第1期。
⑷例如，我国《公司法》第147条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年……”。
作者：张爱宁
来源：法律信息网
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