近年来，一些不法分子在企业改制中通过隐匿资产、虚增成本等手段侵占国有资产的案件时有发生，致使企业职工上访，严重影响了社会政治稳定。由于此类案件与通常的贪污犯罪有所区别，加之法律规定不明确，造成执法办案上的一些误区，应当进行研究。

一、企业改制中非法占有行为的定性

一般来说，改制前的企业形态主要有两种，集体企业或国有企业，改制后的企业形态主要也有两种：股份制或者个人所有。司法实践中，企业改制归个人所有，行为人以隐匿资产、虚增成本等方式非法占有原改制企业财产的，认定贪污毫无疑问。对改制后企业形态为股份制的，财产归企业所有或者改制为个人所有，但财产还在企业账上运作，未存人行为人账上的行为如何认定，在认识上存在分歧。多数人认为，只要改制企业的财产没有被个人占有就不构成贪污罪。

笔者认为，非法占有的改制企业资产，无论是归股份制企业，还是归个人所有；也无论行为人已从企业账上提取还是作为企业资产在运作，都不影响贪污罪的认定。理由是：

1．根据犯罪构成要求，行为人是否构成贪污罪，既不能完全以是否达到犯罪目的为标准，也不能完全以是否发生预期的犯罪结果为标准，而应以其是否具备刑法分则规定的贪污罪的构成要件为标准。只要行为人主观上具有故意，客观上实施了占有改制企业资产的行为，即构成贪污罪。至于该资产在改制后的企业账上还是归个人所有，只是赃款去向问题，并不影响贪污罪的构成。

2．就社会危害性而言，无论非法占有改制企业的资产是归企业还是归个人，两者并没有本质区别。因为在市场经济条件下，所有企业都是独立的经济主体，其资产是独立、不可以分解的。无论最终是企业、还是个人占有该财产，都导致国家或集体财产所有权为个人或企业实际控制，国家或集体的财产所有权已经丧失，这种所有权丧失的结果并不因为是个人占有还是股份企业占有而有任何的不同。

3．有人认为，非法占有的资产因归股份企业而被多名股东占有，属于集体所有，不宜定贪污罪。笔者对此不能赞同。首先，多人所有的企业并不等同于集体企业，法律对此也无明文规定。其次，隐匿的资产即使归股份企业，并未改变原国有资产所有权丧失的事实。其三，在隐匿国有资产的策划者、参与者成为新企业股东的情况下，行为人不仅有着共同的贪污故意，而且分赃行为相对隐蔽，分赃范围相对特定，完全符合贪污罪构成要件，均应当认定为贪污罪。

二、企业改制中贪污数额的认定问题

（一）贪污数额是按行为人实得数额还是以行为造成资产流失的数额进行认定？

实践中一般有两种观点：一种观点认为，行为人应当对实际流失的公共财产数额负责。另一种观点认为，既然犯罪所得归改制后的企业所有，而企业资产的所有权人有多个，全额认定有违罪责自负原则，应当以行为人的实得额计算。以上观点均值得商榷：

首先，将贪污行为人实得额的大小作为认定标准，有悖于主客观相一致的刑法原理。行为人在实施非法占有行为的时候，对于国有资产受到的实质性侵害是明知的，并且对于这个侵害结果，行为人不仅主观上希望并追求发生，客观上也想尽办法积极实施了占有行为。当然，由于国有资产管理部门的监管、企业职工的监督等原因，会发生行为人意志之外的各种非法占有状态，包括全部占为己有、部分占为己有、尚未实际占有等情况，但是无论何种情况，均不能改变公共财产受到实质性侵害的客观事实。因此，仅仅按个人实得数额处理案件，难以做到罪刑相适应，往往会轻纵犯罪。故行为人应当对其侵害并导致公共财产流失的整体结果负责，实际占有数额的大小，只是犯罪危害程度大小、犯罪情节轻重的一个标志。

其次，行为人对其贪污行为造成的实际资产损失总额负责，符合共同犯罪的一般理论。在企业改制的共同贪污案件中，各共犯尽管分工不同，地位和作用不同，但是他们都是基于共同的犯罪目的，即为非法占有公共财物而利用国家工作人员的职务之便，共同实施贪污犯罪行为，由此造成的贪污总额是每个共同故意造成的统一结果，它不是单独犯罪的简单相加，而是密不可分的整体。因此，各共犯都应对本人参与的贪污犯罪结果承担刑事责任。

第三，行为人对其贪污行为造成的实际资产损失总额负责，并不违背现行法律规定。刑法第三百八十三条规定的以“个人贪污数额”作为贪污罪定罪量刑的标准。但“个人贪污数额”并不必然等同于“个人所得数额”、“个人分赃数额”。结合“两高”《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》以及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》有关“（个人贪污数额）在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”等的规定来看，“个人贪污数额”实际上应当指行为人贪污造成公共财产受侵害的整体结果，在共同犯罪中，即是指各共同犯罪人实施贪污行为涉及的犯罪总额。

第四，行为人对其贪污行为造成的实际资产损失总额负责，确保了刑罚体系的协调性。贪污罪与盗窃罪、诈骗罪在1979年刑法中同属侵犯财产罪，1997年刑法虽然将其归类到贪污贿赂罪一章，但其侵财贪利的性质并未改变。盗窃罪与诈骗罪均以共同参与额定罪和处罚，至于是否得赃、得赃多少只是量刑时考虑的情节。所以，在认定企业改制中的贪污案件时，不能仅仅局限于参与人是否实际得赃以及得赃多少，更重要的是要看其参与的数额是否达到应受刑罚处罚的标准。

（二）改制企业基准日之后，如何认定故意隐匿已收回资产的行为？

改制基准日之后至改制结束之间的过渡时期，企业仍按原模式运营，行为人仍能利用职务之便非法占有企业资产。对故意隐匿改制基准日之后收回的资产，笔者认为，应当区别不同情况处理：

1．如果约定收回资产后国家与企业分成的，则属于国家的资产应当收归国家。行为人谎称不能收回资产，导致这部分资产作为呆账注销，未能列入企业应收账，尽管是基准日之后占有，但由于其资产属于国家应收的资产，应当认定为贪污。

2.如果改制协议对应收资产规定了收回期限，比如三年之内约定分成，三年以外作呆帐处理，而行为人把三年内说成是三年以外的，则属于虚构事实非法占有公共财产，也应当认定为贪污。

3.如果改制协议就某一应收资产的性质存在争议，行为人有证据证明该应收资产是个人财产，故意隐匿并且实施了非法占有，即使该应收资产最终被确认为国有资产，由于其行为对象的认识错误，不能认定为贪污。

4.如果改制协议未就应收资产作，出约定，行为人也没有采用骗取、窃取等手段，而是由于主管部门疏忽大意等原因，致使行为人占有了应收资产，则即使行为人事后对此隐匿不报，只能作非法所得予以上缴，不能认定为贪污。

（三）原企业应缴未缴的费用，应否从贪污数额上扣除？

改制企业应缴未缴费用的情况一般有两种：一是政策性减、缓、免的一些费用，这是对改制企业的优惠，是鼓励企业发展而给的优惠政策；还有一种是原企业拖欠的，无论哪一种，都不能在贪污款中扣除。主要原因是：减、缓、免是一个行政性行为，欠缴行为引起的是一种债权债务关系。国家为鼓励企业走出困境、保障就业、保障社会稳定等目的，基于改制企业经营困难、资不抵债等情况，放弃、降低了对企业债权的主张和要求。而行为人通过隐匿资产、成本等手段，造成资不抵债等假象，蒙骗行政执法机关，使国家本应当收缴的费用实际转变为其企业或个人的“合法资产”，完全符合贪污罪的构成要件，是贪污行为，两者不可相提并论、相互抵销。否则，不仅使得国家流失巨额的税费，而且为不法分子侵占公共财产提供了一条“合法通道”。至于案发后从扣押的贪污款扣缴所欠费用，是一种依法行政行为，并不是司法机关认同“相互抵销”。

【作者介绍】江苏省靖江市人民检察院检察长。

原标题：企业改制中贪污罪认定之我见

作者：何建明

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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