一、贪污罪数额界定之分野

关于贪污罪数额的概念的界定问题，学术界意见不一。大多数人认为，经济犯罪数额就是经济犯罪中犯罪人实际非法所得的财物的数额。这一概念只注重了经济犯罪的客观方面，忽视了经济犯罪的主观方面，带有明显的客观归罪的倾向；并且，它只能解决经济犯罪在既遂状态下的数额认定，而对于犯罪预备、未遂和中止以及那些为非法牟利而实际上亏本的情形的刑事责任无法追究。因此，这一观点受到了批评。

另一种观点认为，经济犯罪数额是在经济犯罪中代表物质性的危害结果。它包括经济犯罪所指向的金钱和物品的数量。犯罪分子非法得到的金钱和物品的数量，以及经济犯罪行为造成的财产损失等，表现为现金及财物折算成现金的一定数目。这一概念既包括犯罪人希望得到的数额，实际所得的数额，又包括最终的经济损失，明显扩大了经济犯罪数额应有的范围，同样遭到批评。

第三种观点认为，经济犯罪的数额是受经济犯罪行为直接侵害的并以人民币形式表现出来的经济利益数量。这一概念将经济犯罪数额限定在违法行为直接侵害的经济利益之内，缩小了在贪污罪认定和处理中数额应包含的范围，一样受到批评。不过有批评者认为，概念应最高限度地集中反映所述事物的本质，而这一概念追求经济犯罪数额在数量单位上的统一化，使其概念求其表而失其里，有关这一点，作者并不赞同。的确，贪污行为侵害的公共财物不仅表现为现金方式还有很大一部分表现为有价证券及实物形式。但我们在计算数额时，为了统一量化，便于准确、严肃的认定和惩治犯罪，避免司法实践中任意理解和执行法律的现象。往往按统一规定将有价证券及物品的价值以人民币的形式表现出来，并以此为标准来定罪与量刑。我国现行刑法关于贪污罪数额的规定也体现了这一点。所以，这一概念追求经济犯罪数额在数量单位上的统一化并不为过。

第四种观点认为，贪污罪的数额应界定为：由行为人贪污所得而对定罪量刑具有决定意义的法定数额。此概念包含三方面内容：

（1）获取的方式是贪污所得，即通过侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物；

（2）数额的作用在于，既是定罪情节，也是量刑情节：例如，1997年3月刑法规定的5000元是罪与非罪的定罪情节，而5000元以上不满5万元、5万元以上不满10万元以及10万元以上等数额则是量刑情节。

（3）法定数额，该法定数额可以随立法的修改而有所变化。例如，1988年《关于惩治贪污罪与贿赂罪的补充规定》中贪污罪定罪数额一般为2000元，而在1997年3月刑法中则以5000元为定罪数额。

此种观点认为，贪污罪中的数额是行为人非法占有的公共财物，与第一种观点具有相同的缺陷。该观点的持有者还认为贪污罪中的数额是指法定数额，并称：“该法定数额可以随立法的修改而有所变化。”那么，这里的数额就是指刑事法律中所规定的数额，是刑事法律规定作为贪污罪认定和处理的依据，是权威的、确定的、不可变更的。而作者在界定贪污罪数额概念的表述中的前部分指出：贪污罪中的数额是“行为人非法占有的公共财物”。根据此观点，贪污罪的数额是因行为人行为而产生的事实数额。我们知道，行为人非法占有公共财物的数量因个案而异。不同的案件中行为人为违法行为所占有的财产数额是不同的，同一案件中不同参与人员，不同参与人员在不同阶段所占有的财产也是不同的。这与数额由法律规定而具有的权威性、确定性、在执行过程中的不可变更性相矛盾。这使得我们对作者有关数额性质的界定问题产生了疑问，数额的性质到底是什么，是对事实的认定还是法律的直接规定，难道行为人为不法行为所涉及的数额是法律业已规定的？这似乎存在逻辑上的错误。

第五种观点认为，数额犯是行为人实施了以侵害对象的数额或数量来衡量社会危害性程度的行为，并以侵害对象的数额或数量作为罪之有无和罪之轻重标准的犯罪。这一定义表明，行为人实施的犯罪行为客观上是可以通过某种数额或数量形式来表示行为人行为的社会危害性程度；根据质变和量变关系的原理，刑事法律对行为造成的社会危害可以量比的某些犯罪，规定一定的数额界限作为罪之成立或罪之轻重的标准。因此，经济犯罪的数额是一种定罪情节。例如，个人贪污数额在5万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。5万元这一数额标准，只确定了法定刑的幅度，并没有确定裁量刑的具体标准，也没有规定贪污数额与裁量刑的具体对应关系，如贪污5万元判处十年有期徒刑，贪污6万元判处十一年有期徒刑等。

司法实践中，对犯罪人具体判处何种刑罚，还取决于其他诸种因素，即量刑情节。贪污5万元以上并非一律判处十年以上有期徒刑。不少学者将数额犯的数额理解为量刑情节，这是一种概念上的不清，把作为确定罪之有无和罪之轻重标准的数额与作为具体裁量刑罚依据的数额混为一谈了。在这里作者有一个自相矛盾的地方，他认为：“规定一定的数额界限作为罪之成立或罪之轻重的标准。”实际上“罪之成立”即定罪与否，“罪之轻重”即量刑大小。这也就是说，作者认为贪污罪的数额是影响定罪与量刑的。这与他随后得出的结论：“因此，经济犯罪的数额是一种定罪情节”，相矛盾。诚然，刑法规定个人贪污数额在5万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。只用5万元这一数额标准，确定了法定刑的幅度，并没有确定裁量刑的具体数字，也没有规定贪污数额与裁量刑的具体对应关系。

但我们也不能因此就否定在这一幅度范围内不同的具体数额对量刑的影响。在其他情节相同的情况下，我们很难想象司法机关对贪污5万元的人和贪污9．9万元的人作出相同的判决结果意味着什么？这意味着诱发已实施5万元贪污的人继续贪污，形成所谓的“效率违法”，这会对实践产生极为恶劣的后果，在某种程度上促使了腐败案件的上升。再者，我国现行刑法第383条已明确规定，对于已被认定为犯贪污罪的人员，必须根据在法条中列明的五个数额档次分别量刑。在这里，法条中所列出的五个数额节点所确定的四个数额范围分别对应不同的量刑档次，这便是数额对贪污罪量刑施以影响的表现。我国1979年的刑法也有类似规定，将贪污罪的数额作为量刑的情节，是我们考察刑法条文可以得知的。

综上所述，涉及贪污罪数额概念的问题主要是围绕着贪污罪的性质及贪污罪数额应涵盖的内容展开的。换而言之，即贪污罪中的数额的性质是法律所规定的罪之成立或罪之轻重的标准的界限额，还是贪污行为所造成的危害结果中有关物质上的损失的描述；贪污罪的数额是一种定罪情节还是一种量刑情节，或者两者兼有。贪污行为的认定和处罚的依据是违法行为人实际非法所得的财物还是基于行为人的行为而给公共财产造成的损失额，在计算这种损失时是否不但要计算直接损失还要将间接损失计算在内；在贪污罪在认定和处理中犯罪人希望得到的金额是否也在考虑之列。

二、贪污罪数额之重构

1997年修订的刑法将贪污罪从侵犯财产的犯罪中剥离出来，并把贪污罪贿赂罪独立规定为一章，这表明刑事立法者对待贪污行为性质的态度发生了变化。不再仅仅强调贪污行为是一种侵犯财产的行为，而且强调贪污行为的渎职性。但是，立法者同样也没有将贪污贿赂罪简单的列入渎职罪，既然单独为一章，说明贪污与其他渎职性犯罪存在不同之处。贪污与其他演职性犯罪不同在于它是以占有财物为行为方式的渎职行为，贪污罪中的数额，反映了行为人的行为所造成的物质损失，这直接反映了该项行为的社会危害性。因此，数额是衡量贪污行为的社会危害程度，决定罪与非罪、罪轻与罪重的重要标准。我国现行刑法第382条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。立法者在这里对贪污罪的性质进行了判断，并没有对贪污行为构成犯罪进行数额上的限制。但这并不表明刑法没有规定贪污行为的定罪数额。因为紧接着，刑法在第383条关于贪污罪的处罚规定中明确指出：“个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑”，“个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”这说明，贪污数额达到5000元一定是构成贪污罪的，贪污数额不满5000元，情节较重的也构成犯罪。贪污数额不满5000元情节又属于较轻的，则不构成犯罪。对不满5000元的贪污行为，刑法第383条并没有将数额作为贪污罪成立的唯一标准，而采取了“情节较重”的弹性规定，这反映了贪污罪作为渎职性财产犯罪的特点。

根据最高人民检察院1999年8月在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中明确规定：“个人贪污数额不满5000元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、、毁灭证据、转移赃物等情节的”要立案查处。但是，这并不是说不论贪污数额的多少只要有这些情节就可定罪，因为最高人民检察院在该解释的附则部分同时指出，“本规定中的有关犯罪数额‘不满’，是指接近该数额且已经达到该数额80％以上”的规定。根据这项规定，数额加情节的定罪标准数额至少要达到5000元的80％即4000元。可见，我国普通贪污罪的定罪标准有两个，即，贪污数额5000元以上是具有一般情节的贪污行为构成贪污罪的标准，具有较重情节的贪污行为，数额在4000元以上的也构成贪污罪。因而贪污罪成立的最低的数额标准是4000元，即低于4000元的贪污行为不具有成立贪污罪的条件。这充分说明了，达到一定的数额标准是贪污罪成立的条件。

同时，我国现行刑法第383条的中所列出的五个数额节点所确定的四个数额范围分别对应不同的量刑档次，说明在我国刑法中，贪污罪的数额是对贪污罪进行量刑的标准。贪污罪的数额决定贪污罪的定罪并给贪污罪的量刑施以重大影响，这说明贪污罪属于数额犯的范畴。从数额犯的概念着手分析，我们不难看出在数额犯的表述中数额和数量是分别列出的。数额和数量到底有何不同？根据现代汉语词典的解释：数额是指：“一定的数目。”数量是指：“事物的多少。”如此，我们可以认定数额是指已确定的量，而数量是指对事物的描述，它随着事物的变化而增减。因此，可以把数量解释为对贪污行为所造成的危害结果中有关物质上的损失的描述，而将数额作为法律所规定的罪之成立以及罪之轻重标准的界限。

所以，我们可以将贪污罪的数额定义为：法律规定的决定贪污罪成立与否，并影响贪污罪量刑情节的以人民币为计算单位的一定量的金额。但是，考虑到我国立法司法实践的习惯，一般对以货币为计量单位的以“金额”称，数量通常被称为“数额”。所以，我们不能再以简单的分析“数额”的字面意思来看待数额，而应在根据实践中，人们已赋予其的新的内涵来对它进行新的界定。

三、贪污罪数额内涵之解读

对于涉及对贪污行为所造成的危害结果中有关物质上的损失大小的描述的，仍然以“数额”表示。如此一来，所谓贪污罪的数额就包含着两层涵义：一是，对贪污行为所造成的危害结果中涉及数额问题的有关事实上的认定；二是，法律规定的决定贪污罪成立与否，并影响贪污罪量刑情节的以人民币为尺度的一定量的金额。我们对任何案件的处理都是以事实为依据，以法律为准绳的，而贪污罪数额中涵盖了这两个方面，即对事实的认定和有关贪污罪定罪和量刑的法律上的规定。在我们不能简单的认定贪污罪数额的性质时，论及贪污罪数额的性质，那就只能说贪污罪的性质就是贪污罪定罪与量刑的标准。

法律规定的决定贪污罪成立与否，并影响贪污罪量刑情节的以人民币为计算单位的一定量的金额已由我国现行刑法第383条明确规定，我们现在就来探讨一下关于对贪污行为所造成的危害结果中有关数额方面的事实认定问题。关于对贪污行为所造成的危害结果中有关数额方面的事实认定包括两个方面：一是，界定贪污行为所造成的危害结果中有关数额方面的事实认定的范围；二是，将符合范围的物质损失以人民币的形式进行量化。前者是后者的基础，后者是前者的目的。我们知道，将符合范围的物质损失以人民币的形式进行量化是一项技术性的工作，它将参照我国的相关司法解释和实践习惯确定，在这里我们不加探讨。我们下面将对贪污行为所造成的危害结果中有关数额方面的事实认定的范围如何界定问题进行分析。

对贪污行为所造成的危害结果中有关数额方面的事实认定的范围如何界定问题，主要是围绕以下几个方面展开的：贪污行为所造成的危害结果中有关数额方面的事实认定的范围只包括违法行为人实际非法所得的财物还是又包括基于行为人的行为而给公共财产造成的损失额，在计算这种损失时是否不但要计算直接损失还要将间接损失计算在内。在贪污罪认定和处理中犯罪人希望得到的金额是否也在考虑之列。

行为人通过实施贪污行为而实际非法取得的财物数额和由于行为人的行为而给公共财产造成的损失数额，是从行为人与受害人两个不同角度分别考虑的。在某些情况下，行为人的非法所得数额就是受害人的损失额。但是，在某些情况下，行为人为贪污行为需要支付一定的成本，这些成本的出现势必要减少行为人的实际非法所得。将行为人作为一个经济人考虑的话，这些成本的支出是必要的、不可或缺的，正是有这些成本的出现才促成贪污行为的完成。从这个意义上讲，贪污行为成本的支出本身是具有社会危害性的。

但是，行为人基于贪污行为而实际非法取得的财物数额将因为贪污行为成本的支出而减少，如果按照行为人通过实施贪污行为而实际非法取得的财物数额来认定贪污罪的话，司法机关针对违法行为人的该项贪污行为的数额认定也随之减少，行为人基于其该项违法行为所遭到的惩罚也将因之而减轻。如此以来，一个具有社会危害性的情节成为一个减轻处罚的因数，这是对社会整体公平与正义的挑衅。所以，笔者认为，贪污罪数额的认定应以行为人的行为给公共财产造成的损失数额为准。但是，因行为人的行为而给公共财产造成的损失数额又有直接损失数额与间接损失数额之分。

关于贪污罪数额的事实认定中损失额范围的界定问题。贪污行为所造成的直接损失，是指行为人贪污行为使受害人既有的财物数量减少或丧失。贪污行为所造成的间接损失，是指因行为人的贪污行为使受害者既有的财物减少或丧失之后，使得受害者凭借该项财物可以得到的利益随之减少或丧失。财物的间接损失具有三个特征：一是损失的是一种未来的“可得利益”，尚须经历一个过程才能得到；二是这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象的或者假想的；三是这种可得利益必须是一定范围内的，即损害该财物的是直接影响所及的范围，超出这个范围不能认为是间接损失。直接损失是由于贪污行为人的行为而直接带来的，它明确地表现为受害人原有财物的减少，表明贪污行为所造成的现实危害量。因此，它是对社会现有秩序的破坏，其危害结果是现实的、通常可为行为人所预测的、可为司法机关实际测量的。而间接损失数额则表示行为人为该项贪污行为将来会造成的危害结果，它是对将来可能形成的社会秩序的一种破坏，因此，它是预测性的、一般不为行为人所预知的、司法机关在认定其范围时容易出现偏差的。所以，两者在定罪量刑中的作用应有所不同。

笔者认为，贪污行为所造成的危害结果中有关数额方面的事实认定的范围应只包括直接损失数额，它是确定贪污罪定罪与量刑的标准，它的多寡直接决定着贪污罪的认定及贪污罪在处理过程中所应位于的量刑档次。同时，考虑到间接损失数额，在一定程度上也是由于贪污行为人的不法行为所带来的，我们认为，可以在同一量刑档次中将贪污行为所造成的间接损失作为一个量刑情节，对贪污行为的最终处罚施加影响。在这里我们称间接损失为量刑情节，但由于贪污行为人的不法行为而给受害人造成的间接损失并不属于贪污罪数额的范畴。贪污罪数额在认定上只包含由于不法行为人的贪污行为而给公共财产造成的直接损失数额。

违法行为人希望得到的数额是否也在贪污罪数额的计算之列呢？我们知道希望得到的数额和实际可得的数额是有一定差距的。如果只是行为人凭空想象而无实际行为的可能性，那是不具有社会危害性的，我们不能对其进行刑事处罚。如果行为人希望得到而他又有能力得到，但出于种种原因，行为人未将此项动机付诸实施，则刑法也不将对其进行处罚。因为目前我国刑法还没有对思想犯进行刑事处罚。但是，一旦行为人实施了一定的行为为其得到自己希望得到的数额而努力时，行为人就必须为自己的行为负责，而追究其责任的依据就是行为人意欲得到的数额。这个数额是行为人为不法行为所指向的公共财产量。由于行为人为不法行为所指向的公共财产数量的大小直接反映了行为人为此项行为的社会危害性，它将成为行为人在犯罪未遂或者中止中没有给公共财产所造成的直接损失额情况下，认定其行为所应该受到处罚大小的依据。因此，贪污行为人作出贪污行为时所意欲得到的数额也包含在贪污行为所造成的危害结果中有关数额方面的事实认定的范围之内。

由此可见，贪污行为所造成的危害结果中有关数额方面的事实认定的范围包括行为人给公共财产所造成的直接损失额，以及在行为人在犯罪未遂或者中止中没有给公共财产所造成的直接损失额情况下，贪污行为人作出贪污行为时所意欲得到的数额。

结语

贪污罪的数额是贪污罪认定与处理的依据，它包涵两个方面：一是，基于对行为人的行为而给公共财产所造成的直接损失额，以及在行为人在犯罪未遂或者中止中没有给公共财产所造成的直接损失额情况下，贪污行为人为贪污行为时所意欲得到的数额的有关事实上的认定。二是，法律规定的决定贪污罪成立与否，并决定贪污罪量刑幅度的以人民币为计量单位的尺度。

【作者介绍】南昌科技大学法学院教授，武汉大学法学院刑法学博士，主要研究方向为刑法学、犯罪学。

注释与参考文献

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原标题：企业改制中贪污罪认定之我见

作者：何建明

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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