在我国97年修订后刑法及以后全国人大常委会颁布的刑法修正案中，有些新设立的职务型犯罪与贪污罪的构成特征具有某些方面的相同或相似性，其中有些危害行为在新罪名设立前曾直接以贪污罪论处。这些新设立的职务型犯罪主要有：为亲友非法牟利罪，国有公司、企业人员（徇私舞弊）滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，私分国有资产罪和私分罚没财物罪等。与贪污罪比较，其显著共同点在于，上述犯罪与贪污罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私。损公肥私型犯罪；但在法定刑设置上，贪污罪的法定最高刑为死刑，上述新设立的职务型犯罪的法定最高刑均为7年有期徒刑，两者相差悬殊。因此，透过现象，准确界定贪污罪与上述职务型犯罪的本质区别，并由此进一步探讨近似犯罪的区分原则及一般认定方法，无疑具有重要的理论与实践意义。
根据刑法第166条的规定，为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，或者以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己亲友经营管理的单位采购不合格商品，致使国家利益遭受重大损失的行为。由上述定义可见，本罪在客观方面有多种行为表现，但从司法实践情况看，容易与贪污罪发生定性之争的行为主要有两种：一种是国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利，采用过度抬高或压低商品价格的手法，向自己亲友个人经营管理的单位高价购进或低价销售商品，使亲友从中牟取非法利益的行为。例如，被告人葛某利用担任国有企业总经理的职务便利，指令下属人员放弃本单位原来的生产原料采购渠道，改向葛某的亲友个人承包的单位采购，价格由原来的每吨100元提高至每吨1000元，由此造成国有财产损失数百万元。另一种是上述国有单位人员利用职务便利，人为地将其亲友或亲友个人经营管理的单位设置为国有单位购销活动的中介，使亲友从中牟取非法利益的行为。例如，被告人胡某利用担任国有公司总经理的职务便利，指使下属人员从甲单位采购货物，但向胡某亲友指定的乙单位帐户支付超出实际货款的钱款并取得相应发票入帐，再由胡某的亲友向真正销售货物的甲单位按市场价格支付实际的货款，由此使胡某的亲友不当地加入到国有单位的购销活动之中，从中牟取非法利益。以上两种行为之所以发生为亲友非法牟利罪与贪污罪的定性之争，原因在于：从形式上的构成特征分析，上述国有单位人员利用职务便利向其亲友个人经营管理的单位高价采购或低价销售商品，或者人为地在国有单位的购销活动中设置中介，使亲友从中非法牟利的行为，与为亲友非法牟利罪的客观表现具有符合的一面；但从实质层面分析，上述国有单位人员一般都具有国家工作人员的主体资格，其利用在国有单位从事管理活动的职权便利，采用过度抬高或压低商品价格的手法，或者采用虚设购销活动中介的方法，恣意为亲友牟取非法利益，大肆侵吞国有财产，其社会危害性的主要方面已不再是侵犯国家对国有公司、企业或事业单位的监督管理制度，而是直接侵犯公共财产的所有权。因而，上述两种行为与贪污罪的主客观事实特征在实质上具有该当性。那么，如何将这种形式上的构成特征相似而罪质明显不同的两种犯罪准确区分开来呢？
笔者认为，从立法精神分析，为亲友非法牟利罪的社会危害性程度之所以在总体上明显轻于贪污罪，主要原因有两点：一是为亲友非法牟利罪中的亲友在客观方面必须实施一定的经营行为，付出一定的经营性劳动，这是其获取非法利益的客观基础；相对而言，贪污罪通常表现为利用职务便利直接侵占公共财物，其主客观方面的危害性更大。二是上述国有单位人员利用职务便利为亲友非法牟取的只是基于经营行为产生的利润，尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利，但一般说来，利润通常受到市场规律的制约，在一般社会观念上必有一定的数额限度。因此，该种非法牟取经营利润的行为对国有财产的侵害程度，较之贪污罪所表现的利用职务便利直接侵吞国有财产的行为，则具有相对有限的一面。基于这种分析，为亲友非法牟利罪与贪污罪的界限可以从两个方面进行甄别：一方面，应当考察非法获利者（即亲友）是否实施了一定的经营行为。对于在国有单位的购销活动中通过实施一定的经营行为牟取非法利润的行为，一般可以依法认定为为亲友非法牟利罪；反之，对于借从事经营活动之名，行侵占公共财物之实的行为，则可以考虑依法认定贪污罪。上述被告人胡某实施的虚设购销活动中介，乘机侵占国有财产的行为，就是一个典型的没有经营行为而行贪污之实的例子。另一方面，还应当考察非法获利者（即亲友）所取得的是否属于实施经营行为的“利润”。在司法实践中，有些非法获利者也实施了一定的经营行为，如在国有单位的购销活动中参与实施了介绍货源或商品买家等行为，但其从国有单位所获取的已绝非从事经营行为之“利润”或从事中介活动之“报酬”，其非法所得与行为时的相应市价或报酬水平显著背离，以致达到了社会一般观念普遍不能认同为“利润”或“报酬”的程度。上述被告人葛某实施的将国有单位采购原料的进价由每吨100元恣意提高至每吨1000元，由此造成国有财产严重损失的行为即是适例。该种行为的实质不再是赚取非法利润，而是乘参与国有单位的购销活动之机，行攫取国有财产之实；其严重社会危害性显然不能单用破坏国有公司、企业的管理秩序来概括，而是主要表现为对国有公司财产所有权的严重侵害性。易言之，该种行为的社会危害性程度明显超出了为亲友非法牟利罪的罪质范围，进而完全符合了贪污罪的主客观事实特征，因而应当认定贪污罪。否则，仅仅困于客观方面的行为特征作一般判断，则势必产生因为定性不当导致罚不当罪的后果。
概言之，为亲友非法牟利罪以上述国有单位人员利用职务便利让亲友实施一定的经营行为赚取非法利润为特点；相对而言，贪污罪则以国有单位人员利用职务便利直接让亲友非法占有公共财物为特征。与此相应，为亲友非法牟利罪的罪质主要表现为侵犯国家对国有公司、企业的监督管理制度；贪污罪的罪质则主要表现为侵犯公共财物的所有权。
关于为亲友非法牟利罪与贪污罪的法条关系问题，司法实践中有同志提出，既然为亲友非法牟利罪与贪污罪在客观方面都可表现为利用职务便利向亲友高价采购或低价出售商品的行为，能否认为二者存在交叉重合的法条竞合关系？笔者以为，尽管两罪的犯罪主体。主客观事实特征在某种程度上存在一些相同或相似之处，但已如前述，两罪侵犯的主要客体不同，其罪质存在明显差异，也即其社会危害性程度不可等量齐观。我们不能简单地把具有某种相同构成要素的犯罪均界定为法条竞合，如抢劫罪与敲诈勒索罪的客观表现均含有“暴力、胁迫”手段，若因此将两罪界定为具有交叉重合的法条竞合关系，很显然在定罪量刑上均属多余；从司法实践情况看，法条竞合现象主要发生于存在包容性重合关系的犯罪之间，否则就不具有实际意义。因此，前述两罪也不存在法条竞合关系。如若不然，依据法条竞合的适用原则，因两罪不存在普通法与特别法的关系，只能适用重法优于轻法的原则，由此必然导致法定刑较轻的为亲友非法牟利罪在司法实践中很难有被独立认定的余地，这显然不是立法者新设立本罪的旨意所在。那么，在客观行为表现及情节介于两罪之间时，如何掌握为亲友非法牟利罪与贪污罪这两种近似犯罪的临界点呢？继续以前述被告人葛某的行为为例来说，如果其擅自将国有单位的原料进价不是由每吨100元提高至每吨1000元，那提高到何种程度才不再认定为亲友非法牟利罪，而应认定贪污罪？
笔者认为，对于两种主客观行为表现（即犯罪构成特征）近似而罪质不同的犯罪来讲，掌握其界限往往是一种“度”的把握以及必要时转换定罪思路的问题。具体说，就是某种危害行为因刑法的明文规定原则上符合一个犯罪构成，一般应当认定本罪；但不能忽视的是，实践中相同类型的危害行为在不同案件中所表现的社会危害性程度是变化的，当其加重或减轻到一定的程度，就可能超越立法者为其原则设定的罪质范围，转化为另一种犯罪构成相似而罪质不同的犯罪。如果不注意这种“度”的变化及其转化问题，仅按习惯思路定罪量刑，则必然发生貌似定罪准确、实际罚不当罪的现象，从而违反罪刑相当原则。例如，对于“暴力取财行为”而言，立法者原则上将其设定为抢劫罪；在通常情况下，对于此类行为认定本罪是没有疑问的。但不可忽视的是，实践中的“暴力取财行为”的具体表现是复杂多样的，当某种“暴力取财行为”的社会危害性程度轻微到对公民的人身和财产连造成严重侵害的可能性也不存在时，则意味着抢劫罪的客体并不存在，该种危害行为的性质并不符合抢劫罪这一严重暴力犯罪的罪质特征，故不能再定本罪。在此情形下，选择认定构成特征相似的轻微犯罪（以强拿硬要为表现的）寻衅滋事罪则是适宜的；尽管这种认定是原则情况下的少数例外情形，但作为一种定罪思路，以及对于个案来讲，则是十分必要的。否则，裁判结果必然是轻罪重罚。遵循这一定罪思路，对于上述被告人葛某的行为来说，只要葛某让亲友非法获取的财物尚在牟取非法利润的范畴之内，对其以为亲友非法牟利罪判处刑罚不至刑罚畸轻的，原则上就应当认定为亲友非法牟利罪；只有当其恣意提高原料的进价达到无法用一般社会观念上的“利润”或“报酬”来评价，其行为的主客观事实特征足以表明主要侵害了公共财物的所有权之时，才能依法认定贪污罪。葛某行为的实际情况就是如此。倘若无视这种罪质上的转化，所作裁判的结果则必然是重罪轻罚。
由此可见，在上述国有单位人员利用职务便利人为地抬高或压低商品价格，让亲友从中牟取非法利益的场合，我们既要看到该种行为与为亲友非法牟利罪的罪状表述相符合的一面，原则上应当以法条明文规定的行为类型确定罪名；同时又要充分关注法定刑对罪质的制约意义，即当此类危害行为的社会危害性程度显著超过了为亲友非法牟利罪的罪质范围，判处7年有期徒刑明显罚不当罪时，不能忽视或排除认定犯罪构成近似的贪污罪的可能性（当然以完全符合贪污罪的犯罪构成为必要）。这种认定思路或方法对于其他存在近似犯罪构成的犯罪来讲，既是适用的，也是应予更多关注的问题。因此，近似犯罪之间的转化认定，不是依据法条竞合之法律适用原则所作的罪名取舍。
另一个值得一并研究的问题是，为亲友非法牟利罪中的“亲友”能否成立本罪的共犯？从一般现象看，上述国有单位人员在实施为亲友非法牟利的过程中，亲友通常都会实施相应的谋议和配合行为。如对抬高或压低的商品价格进行合意，对划款和开票方式进行策划并付诸实施等。按照共同犯罪的一般原理，亲友的行为在大多数情况下都成立共同的犯意和行为。那么，能否以共犯论处？
笔者主张严格限制亲友成立本罪共犯的范围，具体包括两层意思：一方面，对亲友一概以为亲友非法牟利罪的共犯论处有违立法精神。应当讲，立法者设立本罪的主旨是依法惩治上述国有单位人员实施的背信经营行为，而背信经营的具体表现和结果，就是为自己或第三人（含亲友）牟取非法利益。可见，本罪作为一种必然致使国家财产遭受严重损失的结果犯罪，在对国有单位人员认定为亲友非法牟利罪的同时，包含于其中的危害行为及其亲友非法获利的结果都已得到了法律上的非难或否定评价。如果对本罪必然关联的亲友行为一并定罪处刑，则势必使本罪成为一种新的必要共同犯罪，这显然不是立法旨趣所在，同时也确有不当扩大刑事打击范围之嫌；另一方面，从社会危害性程度着眼，有些亲友在事前对国有单位人员实施犯意发动之教唆行为，在事中实施积极的配合行为，无论是从危害行为发生的原因上考察，还是从非法获利的结果上评判，亲友在本罪实施过程中所起的作用都系主要作用，当然在承担刑事责任上也就难辞其咎。也就是说，当亲友既是造意者，又是积极实行者之时，应当将其认定为为亲友非法牟利罪的共犯。否则，难免对亲友的严重危害行为有过于放纵之虞。
国有公司、企业人员（徇私舞弊）滥用职权罪与贪污罪的联系是显而易见的。从某种意义上讲，发生在国有公司、企业中的贪污罪，都可以合乎逻辑地概括为国有公司、企业人员（徇私舞弊）滥用职权的犯罪。那么，如何掌握两罪的区别所在？下面结合一则案例展开分析。
被告人吴某原系某国有公司总经理。按上级主管部门要求，该国有公司决定进行公司改制。在改制后的私营有限责任公司中，被告人吴某占58％的股份，其余42％的股份由40余名公司职工持有。经查实，在国有公司的改制过程中，吴某指使国有公司的财会人员故意隐匿、瞒报国有资产价值，共计400余万元人民币。改制成功后，该笔财产被用作新公司的经营资金。如何认定本案，曾经存在两种不同意见：一种意见认为，被告人吴某乘国有公司改制之机，利用职务便利化公为私，可以认定其行为构成贪污罪，并对400余万元的总额负责。其中被公司其他成员非法占有的数额，可以作为量刑情节考虑。另一种意见也赞同认定贪污罪，但主张应按吴某在私营公司中所占的股份比例确定贪污数额，即其个人贪污数额只能认定为200余万元。
笔者感到，上述两种意见均存在某种不足或曰值得研究的问题：其一，从立法上看，刑法条文明确规定了贪污罪的定罪量刑数额起点标准，且每一起点数额前均冠以“个人贪污数额”作定语，法定刑的轻重配置也以此为依据。由此可知，作为贪污罪的重要构成要素之一的非法占有主体，应当是个人，而不能是单位。倘若将实际由单位非法占有的数额认定为“个人贪污数额”，则不仅与立法者设置本罪法定刑的基础错位，在司法上极易造成量刑畸重的问题，而且在法理上还难免有类推定罪之嫌，因其构成要素与贪污罪并非完全符合。上述案例中则呈现这一问题。具体说，在事实上，400余万元的国有资产实际被改制后的私营公司所非法占有与使用，并非完全由吴某个人所控制或支配。在法理上，尽管被告人吴某在私营公司中占有多数股份而享有绝对控股权，但如所周知，个人股权与个人财产所有权毕竟不可等同视之。如果吴某要将前者转化为后者，其在法律上和公司管理制度上受到的各种约束或限制，则是不可回避的问题。这与个人财产可以任意支配、处分的特点相比，显然存在着明显的差异性。基于这种事实与法律上的考量，笔者以为，将本案中的非法占有主体认定为单位是适当的。否则，若将400余万元全部认定为吴某的个人贪污数额，则既与客观事实不尽符合，在法律上也难以自圆其说。其二，从司法认定方面分析，如果按上述第一种意见对本案认定贪污罪，由被告人吴某对400余万元的总额承担刑事责任，不难看出，成立这一见解应以其他非法占有主体与吴某构成共犯为必要。因为，贪污罪以个人贪污数额为定罪量刑之基础，只有在成立贪污共同犯罪的前提下，吴某对所参与的贪污总额负责才是合法有据的。很显见，本案中的其他单位成员并不构成吴某犯罪之共犯，因其在吴某实施隐匿转移国有资产过程中，主观上与吴某没有共同非法占有之故意，客观上也没有参与实施非法占有之行为，只是因其持有公司股份而形成事后的共同非法占有之状态而已。这就意味着，由吴某个人对400余万元的总额负责尚缺少实体上的法律依据。上述第二种意见看到了贪污罪中非法占有主体的个体性特征，提出吴某只应对200余万元承担贪污的罪责。这里同样存在一个难以解释的问题，即吴某承担罪责以外的100余万元国有财产也处于非法占有状态，究竟由谁承担相应罪责呢？也就是说，在刑事司法层面上，无论对被告人吴某以贪污总额认定，还是按其个人在私营公司中所拥有的股份确定贪污数额，都有难以作出合理解释的问题。其三，从法律评价效果看，已如前述，贪污罪的法定刑是以“个人贪污数额”为基础而相应设立的。如果将上述实际上由非国有单位非法占有的国有财产数额径直以个人贪污数额认定，在一般情况下，势必产生对个人量刑畸重的问题，从而有违主客观相一致和罪刑相当的刑法基本原则。约言之，对于国家工作人员利用职务便利将国有财产转归自己占有股份的非国有公司非法占有的行为，以贪污罪论处既有构成要素上的冲突，又有处刑上的失调，因而是不尽妥当的。
笔者主张，上述行为可以考虑认定为刑法新设立的国有公司、企业人员（徇私舞弊）滥用职权罪。主要理由是：第一，从立法上分析，刑法在妨害公司、企业管理秩序和渎职罪章中，分别设立了一些新型职务犯罪。这些犯罪均具有利用国家工作人员的职务便利化公为私的特点，即在不同程度上均侵害了国家的财产法益；但与贪污罪显著不同的是，这些新型职务犯罪的主客观方面不是单纯地、直接地表现为个人非法占有国有财产的行为，而是在构成要件上显现出较多的概括性和包容性，使侵害国家财产法益的行为方式呈现出间接、变相或多样化的特点。为亲友非法牟利罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的罪状表述就是适例。立法者根据这些新型职务犯罪危害社会的新特点，从总体上平衡设置了比贪污罪明显趋轻的法定刑。这就是说，对于在当今社会发生剧烈变革背景下新出现的各种以权谋私、变相侵害国家财产法益的行为，由于与典型的贪污罪在构成要件上及危害社会的程度上已不尽符合，仍以贪污罪论处就不合时宜，甚至有违罪刑法定原则。如果转换思路，剖析职务犯罪在新形势下出现的新特点，相应以上述新型职务犯罪论处，则既能体现罪刑法定框架下的刑法之社会保护功能，同时又能体现适应新形势新特点的刑法之人权保障功能，有效避免类推定罪的明显弊害，因而是符合立法精神的。第二，从构成要件方面考察，由于国有公司、企业人员滥用职权罪在构成要件上对行为方式、手段具有较强的概括性和包容性，且立法明确设定了“其中徇私舞弊的，应从重处罚”的规定，这些对于上述被告人吴某的行为来讲，则具有很强的针对性。细言之，吴某实施了滥用职权的行为是毋庸置疑的；其将国有财产故意隐匿、转移到自己占绝对控股地位的私营公司予以非法占有，称其徇私舞弊，也是恰如其分的。因此，吴某的行为与本罪在构成要件上的该当性可谓是具体、切实的。第三，从法律效果方面评价，被古人吴某利用职权便利将400余万元国有财产转归自己占控股地位的私营公司非法占有，其背信经营、侵害国家财产法益的性质是清楚的，因而具有刑罚可罚性的一面；但其将国有财产转归非国有单位非法占有，确实在社会危害性程度上又有不同于单纯由个人非法占有的特点。从吴某行为发生的社会原因和背景分析，国有企业转制过程本身的社会复杂性也可能包含着可恕的情由。综合考量被告人吴某行为的实际情况，基于其与国有公司、企业人员（徇私舞弊）滥用职权罪的犯罪构成具有符合、该当性的事实，应当讲以本罪从重处罚，既能较好体现吴某行为的社会危害性质及程度，不会放纵犯罪；同时又能克服认定贪污罪在构成要素、数额计量上的种种困难及难免刑罚畸重的问题，因而是一种可取的认定思路或方案。
通过以上案例分析可知，对于当今社会变革时期发生的形形色色的国有公司、企业人员以权谋私、损公肥私，变相侵害国家财产法益的行为，既不能因其显见的社会危害性而简单地认定犯罪构成要素并不符合的贪污罪，因为罪刑法定和罪刑相当是我们必须坚持的基本原则；也不能因其发生在社会变革或改革过程中而忽视其对国有公司、企业管理制度和国家财产法益的严重侵害性，甚至为其开脱罪责。因为切实维护公司。企业管理秩序，保护国有财产不受非法侵犯也是我国刑法义不容辞的责任。
根据刑法第396条的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人数额较大的行为。本罪是一个典型的采单罚制的单位犯罪。因单位并不从中获取非法利益，故立法上只规定了直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。从侵害国家财产法益角度看，本罪与贪污罪并无区别。在客观行为表现方面，两罪均具有国家工作人员滥用职权、化公为私的典型特征。那么，两罪的本质区别何在？尤其是对于多人共同实施的贪污犯罪而言，如何与集体私分国有资产犯罪划清界限，更是司法实践中亟待解决的问题。
在刑法学界，有学者主张以分得赃款的人数多寡为界限，对于集体决定把公款私分给单位所有成员的行为，认定私分国有资产罪；对于仅将国有资产私分给单位少数成员的行为，认定共同贪污犯罪。另有学者提出根据分配行为的特点作区分，凡是分配行为在单位内部相对公开的，认定集体私分国有资产犯罪；反之，分配行为秘密进行，明显具有隐蔽性的，认定共同贪污犯罪。笔者认为，参与分赃的人数多寡不是区分两罪的确切界限，有些贪污犯罪可以表现为由多人（三人以上）实施；有些私分国有资产犯罪也可能仅仅发生在五、六人之间。至于分配行为的公开性或者隐蔽性，两者也是相对的概念。分配行为对于共同贪污者来讲，可谓是公开的；分配行为对于参与私分者之外的人来讲，则具有隐蔽性。可以说，这些表象特征只是综合分析贪污罪与私分国有资产罪的区别的参考因素之一，但均未涉及两罪的罪质区别所在。
依笔者管见，立法者之所以给私分国有资产罪设定比贪污罪明显超轻的法定刑，主要原因还是在于两种犯罪的行为表现及其社会危害性程度存在显著差异性。详言之，从本质方面看，私分国有资产罪的特点是有权决定者（即上述国家工作人员）利用职权便利非法为“大家”谋利益，因此，其主观恶性程度相对较轻；贪污罪的特点则是有权决定者（即国家工作人员）利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，由此显现出较深的主观恶性程度。在客观行为表现方面，私分国有资产罪中的有权决定者可能是一人，也可能为数人，但相对于其他参与私分国有资产者必须是少数人；此处的“大家”可以是单位里的所有成员，也可以是单位里一定层面的所有人员，如单位里的中层干部等；但必须是有权决定者之外的单位里的多数人。有权决定者所获取的，通常只是私分国有资产总数中的一份，数额相对较小；“大家”所获取的，因份额较多，往往占私分国有资产总数中的大部分。由此构成本罪的基本特点，就是少数人为多数人非法谋利益。共同贪污犯罪的客观表现则有所不同，要么是少数几个有权决定者相互勾结共同侵吞公共财产；要么是一个或几个有权决定者与极少数公款知情者或具体操办的财会人员相勾结，共同将公共财产私自予以瓜分。一句话，共同贪污犯罪的基本特点就是各个共犯人系彼此利用、共同以权谋私，因而属于严重的职务犯罪类型。此外，从司法认定层面分析，如果对集体私分国有资产的行为论以贪污罪，将全部私分数额认定为上述有权决定者的“个人贪污数额”，则既与客观事实不尽符合，理论上也与贪污罪应以“个人贪污数额”为定罪量刑之基础的立法精神相背离，实践上还很容易造成量刑过重的结果，从而导致司法不公。如果仅将上述有权决定者个人分得的份额认定为“个人贪污数额”，则又存在对其他大部分被非法占有的数额没有给予必要法律评价的问题。可见，集体私分国有资产的行为是一种有别于共同贪污犯罪的新型职务犯罪；由于有权决定者系擅用职权为“大家”非法谋利益，并非单纯为个人谋私利，客观上个人非法占有的数额又通常较少，因而从立法上与贪污罪相区别，给予宽宥处罚是必要的，也是正当的。
除了与共同贪污犯罪划清界限外，私分国有资产罪与滥发奖金等财政违纪行为的界限也是一个亟待厘清的问题。在现实社会生活中，许多单位、当然包括许多国有单位的领导者，为了调动单位职工的工作积极性，及时改善职工的生活福利待遇，大多尽其所能在正常工资之外，设立“奖金”、“分红”等激励机制。从财政管理制度上审查，其中不乏违规之处。从所分发钱款的属性上判断，一般都可以得出结论，属于国有资产或应当归属于国有单位的公款。那么，对于这种违规分配“奖金”、“红利”的单位行为，能否认定集体私分国有资产罪？
笔者主张区分不同情况，分别作出处理。具体考虑可由两个方面来阐释：一方面，实践中许多单位实施的违规分发“奖金”等行为的实际社会危害性质，尚属财政违纪范畴。因为，在单位财力许可的范围内给职工分发奖金本无不当。即使是违反有关规定超标准、超范围给职工分发奖金的单位行为，从本质上看，也就是一个违反财政纪律的问题。倘若忽视这一本质方面，仅仅依据刑法条文的字面含义作判断，单纯以“是否单位决定集体私分”，“所分是否国有财产”的形式特点为标准认定私分国有资产罪，则势必使本罪与上述超标准、超范围分发奖金的单位财政违纪行为混为一谈。因为，超标准、超范围分发奖金的单位行为均符合“集体违规私分国有财产”的形式特点，将其纳入治罪范围，在实际社会生活中必然会造成刑法打击面过宽的问题，故不足取。另一方面，刑法的基本特性之一是最后手段性，其对象必须是具有严重社会危害性的行为。由此以观，认定私分国有资产罪，除必须掌握“集体违规私分国有财产”的形式特点外，单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。也就是说，如果是单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，因其不当之处主要在于超标准、超范围分发奖金的财政违纪方面，可以作为财政违纪行为处理。相反，如果是单位把不能自主支配的钱款通过巧立名目、违规做帐等手段予以截留分配的，其社会危害性就相对严重，因其危害性直接表现为破坏国家财政收支政策的贯彻落实或者严重背弃对国有财产的经营管理职责。从目前的司法实践情况看，其主要表现有以下三种：1、将国家财政的专项拨款予以截留分配，由此影响、破坏国家财政支出的目的性和有效性；2、将明文规定应当上交的收入予以隐匿、留存分配，从而影响国家财政的正常收入；3、在没有经营效益甚至经营亏损的情况下，变卖分配国有财产，既严重背弃了对国有财产的经营管理职责，同时也破坏了国有公司、企业的正常生产、经营活动。因此，对这些严重危害行为予以刑法打击，应当讲符合私分国有资产罪的立法精神。
【作者介绍】上海市高级人民法院刑事庭副庭长，法学博士
作者：黄祥青
来源：法律信息网
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