一、案情

被告人窦某自1995年5月至案发，担任中国有色金属材料华东公司（以下简称“华东公司”）期货部经理。其主要职责是：主持本部门日常业务活动和行政管理工作，负责实施自营及代理业务，负责代理客户具体分单工作。被告人冼某自1995年4月至1996年6月间，担任上海市金属材料总公司（以下简称“金属总公司”）期货部报单员，其职责是：主要负责对口华东公司期货部报单及记载相应盈亏记录。其间，两被告人因业务关系相识。不久，冼以其丈夫的名义在窦所在的华东公司期货部设立编码为034的私人帐户进行期货交易。1995年11月1日，冼某电话委托窦在034帐户上买入交割期为9511的三夹板300手（每手200张，成交价为每张人民币43．7元），成交后三夹板价格下跌，冼为避免个人损失，利用其报单员的职务便利，通知窦将这300手三夹板合约转入其单位金属总公司的001期货自营帐户上，窦某表示同意，但向冼提出这笔合约必须要向冼单位的领导报告。当日交易所收盘后，窦某通知华东公司结算人员将原本应入034私人帐户上的300手三夹板合约转入金属总公司的自营帐户。冼某则对金属总公司领导谎称该300手三夹板系听错指令购入，得到领导认可后登记入本单位持仓情况汇总表。当日三夹板的结算价为每张43．06元，因被告人的转嫁行为，使得金属总公司当天持仓亏损人民币3．84万元。之后，冼按金属总公司领导指令，将300手三夹板合约与金属总公司前后开仓买入的三夹板一起平仓卖出，该300手三夹板亏损人民币26．9万元。同年11月17日，冼某电话通知窦某，要求在034帐户上买入交割期为9512的红小豆400手（每手2吨，成交价每吨2380元）。成交后红小豆价格上涨，冼即打电话给窦要求平仓，窦认为价格还会继续上涨，劝冼再缓一缓平仓，冼也默认同意，但在临收盘前，红小豆价格下跌。当日交易所收盘后，冼某打电话责怪窦某，窦即称可将这400手合约转入华东公司自营帐户，冼听后默认。窦随后利用其负责自营、代理客户及具体分单工作的职务便利，让结算员将原本应入034私人帐户上的400手红小豆合约转入华东公司编号为018的自营帐户，当日红小豆的结算价为每吨2345元，华东公司为此持仓亏损人民币2．8万元。同月22日，窦因为担心红小豆行情继续下跌即平仓卖出，使得华东公司亏损人民币24．4万元。案发后，被告人窦某退缴人民币44万元。被告人冼某退缴人民币9万元。

公诉机关以被告人窦某、冼某的行为构成贪污罪，向一审法院提起公诉。被告人窦某、冼某对案件基本事实不持异议。但窦某及其辩护人提出，窦在主观上不具有贪污的故意，在客观上并未实施侵吞公共财物的行为，其行为属于转移交易风险，并不符合贪污罪的犯罪构成，不能认定本罪。冼某及其辩护人认为，冼只是其公司内从事期货交易的报单员，对公司的财产无经营管理权，不具备贪污罪的主体资格；且本案所涉及的期货交易是货物的标准契约买卖，是一种合同债权，并非可占有的实物财产，即不存在贪污罪的犯罪对象，故不构成犯罪。

二、审判

一审法院审理认为，被告人窦某、冼某在个人期货合约价格下跌时转嫁给单位的是期货交易的风险，在单位帐户尚未平仓时只是反映单位持仓亏损，而不是对合约持有人已经造成了实际损失，不能认为将个人损失风险转嫁给单位的行为，就是非法占有单位资金；由于我国刑法没有明文规定非法转嫁期货交易风险的行为为犯罪行为，按照罪刑法定原则，对窦、冼两被告人的行为不能定罪处刑。故一审法院于1998年10月14日宣告被告人窦某、冼某无罪。

宣判后，公诉机关提出抗诉。主要理由是：两被告人经事先共谋，分别利用职务便利，互相配合，采用隐瞒事实真相的方法，将炒作期货中的个人损失转嫁给单位，其行为符合刑法第382条的规定，应当以贪污罪论处。二审法院认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。由于两被告人在主观上对于把价格下跌的合约转入单位是会必然造成单位损失的事实持有不能肯定、也不排斥的放任心理态度，不具有追求或希望损失发生的直接故意；在客观上两被告人将价格下跌的合约转入单位所造成的持仓亏损是暂时的、不确定的，不是实际发生的损失，据此，二审法院于1998年12月25日作出裁定：驳回抗诉，维持原判。

上海市高级人民法院依审判监督程序对本案复查后认为，原判在适用法律上确有错误，于2002年1月17日以再审决定书指令再审。

原审法院再审后认为，被告人窦某、冼某身为国有企业工作人员，在从事期货交易活动中，利用职务便利，采取欺骗手法，将私人帐户上价格下跌的期货合约转入单位帐户，造成单位持仓亏损6万余元，其行为构成贪污罪。两被告人的行为发生在1995年11月，根据《中华人民共和国刑法》第12条从旧兼从轻的原则，对两被告人贪污数额的认定，应适用全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第2款的规定，并依照刑法第382条、第383条第1款第（3）项的规定定罪处罚。两被告人系共同犯罪，应根据两被告人在共同犯罪中所起的作用分别承担刑事责任。据此，判决如下：被告人窦某、冼某犯贪污罪，分别判处有期徒刑一年六个月、一年九个月；两被告人的违法所得6．64万元应退赔被害单位。判决后，两被告人未提出上诉，检察院也未提出抗诉。

三、评析

1、国家工作人员利用职务便利，将私人帐户上价格下跌的期货合约转入单位，造成单位持仓亏损的行为，构成贪污罪。

（1）关于被告人冼某是否具有国家工作人员主体身份的问题。冼某虽是国有公司中的一名普通报单员，但其具有相对独立的报单权力，她的报单行为，直接关系到国有金属总公司资产的盈利或亏损，她对国有企业资产负有保值增值的职责，因此，其对国有资产具有经营管理权，属于刑法第93条第2款中“国有公司中从事公务的人员”，应当认定为国家工作人员。

（2）关于两被告人的主观罪过问题。本案事实表明，两被告人违反期货交易的有关规定，在为单位炒作期货的同时，私自开设个人帐户，并利用职务便利，欺骗各自单位，将价格下跌的期货合约在交易所当天收盘后转入国有单位，由单位承担当日的结算损失，他们对这种危害结果的发生不仅是明知的，而且积极地追求，目的就是要非法转嫁个人损失，其主观罪过形式应属直接故意。

（3）关于两被告人非法转嫁的是损失风险还是实际损失问题。根据期货交易的有关规定，成交合约必须每天结算，并且要从会员帐户中划转相应的资金。如《上海商品交易所结算办法》第37条规定：交易所实行逐日盯市、每日无负债结算制度。第38条规定：每天交易结束后，交易所结算中心根据成交合约进行结算，结算盈亏，划转保证金。据此，两被告人将买入的胶合板及红小豆两笔价格下跌的期货合约转入国有单位，实际上就是将当日应当由自己承担的两笔跌价亏损3．84万元和2．8万元转给国有公司承担，可见，两被告人转嫁的是实际发生的损失，而不单纯是期货交易中的损失风险。前述一、二审裁判的不当之处在于，将合约从开仓买进至平仓卖出过程中盈亏的不确定性和当日持仓盈亏的确定性未能加以区分。细言之，合约成交后持仓过程中每一天的持仓盈亏是确定的、实际发生的，但整个合约持仓过程的盈亏是不确定的，直至平仓当日盈亏才算最终确定。两者不可混为一谈。故本案两被告人买入并非法转给单位的胶合板及红小豆合约当日的持仓亏损额为6．64万元。

（4）关于非法转嫁损失是否非法占有行为的问题。从刑法解释论上看，非法占有有两种表现形式，一种是积极取得，即将他人合法控制支配下的财物，采用盗窃、抢夺等非法手段据为己有，这是司法实践中的常见形式。另一种是消极取得、即将本人的债务、亏损等财产性利益非法地予以消除或者转嫁他人。最高人民法院对被告人戚道云等采用暴力手段夺取借条、强行消除债务的行为，批复依法认定抢劫罪的判例就是适例。因此，将消极取得行为纳入非法占有的范畴，这本是刑法解释论中的问题。因为消极取得行为与积极取得行为在刑法价值上具有同一的意义，两者均侵犯他人的合法财产所有权，且能为“非法占有”的文字含义所包容，故不存在与罪刑法定原则的冲突与矛盾。就本案而言，两被告人故意将应由个人承担的损失转嫁给单位，其行为属于消极取得，亦为现实生活中发生的非法占有公共财物的一种新型犯罪形式。两被告人的行为符合刑法第382条的规定，构成贪污罪。

2、关于本案贪污数额的认定，应按两被告人移仓当日的合约结算价格计算；关于个人贪污数额，根据从旧兼从轻原则，可按个人分得的盈利比例或亏损比例认定。

（1）关于本案贪污数额的认定，应按照两被告人移仓当日的合约结算价格计算，即两被告人的贪污数额为合约当天持仓亏损数额6．64万元。因为，贪污数额的认定，也应体现主客观相一致原则的精神。两被告人在将价格下跌的期货合约转入国有单位时，只是明知给单位造成的亏损为6．64万元。至于数日后因平仓形成的51万余元的亏损，是由单位的经营行为形成，只能视为非法转嫁行为造成的间接损失。不难想象，如果经营得当也可能没有亏损甚至会有盈利，故这种亏损不是必然的，是不确定的，平仓亏损数额只能作为量刑时的酌定情节予以考量。

（2）鉴于本案被告人的行为发生在1979年刑法施行期间，而追诉是在新刑法生效后，新旧刑法对共同贪污犯罪中个人贪污数额的认定原则不同，应适用从旧兼从轻原则确定相应法定刑幅度。本案中，冼某所开设的个人034帐户自1995年6月设立至1997年初销户，其间，冼共分得盈利80余万元，窦分得盈利70余万元，故两被告人对转嫁6．64万元损失各自应承担刑事责任的数额可参照该获利比例认定，即可以考虑决某的个人贪污所得为3．54万元，窦某的个人贪污所得为3．1万元，由此确定两被告人各自所应承担刑事责任的范围。鉴于新刑法对贪污罪定罪数额比旧刑法高，所以，再审法院根据新刑法第383条策1款第（3）项进行量刑，符合从旧兼从轻原则。

【作者介绍】上海市高级人民法院

原标题：转嫁个人损失给单位的行为能否构成贪污罪

作者：朱妙 吴志梅 张本勇

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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