宣武区人民检察院公诉的李某某贪污一案，一审被宣告无罪，我院依法提起抗诉并得到市检一分院支持，北京市第一中级人民法院裁定维持原判驳回了我院抗诉。对于此案的定性存在比较激烈的争论，下面是笔者对本案的分析以及由案件引发的一些思考。
一、简要案情
被告人李某某，女，49岁，北京市邮政管理局邮政生活服务中心设备动力科科长。
李某某在任职期间，利用其具有的建议权，在明知其朋友杨某某所在的科华技术贸易公司（以下简称科华公司）无技术能力的情况下，向其单位推荐科华公司为其单位进行水、电及供暖、制冷等设备的运行维护，在其单位与科华公司签订合同之前的当天中午，李某某私自与科华公司负责人屈某某及杨某某见面，当面提出其单位付给科华公司的合同款，除“科华”提取手续费、向单位返款、给李、屈、杨加上赵某某（李的助手）好处费及给工人发工资外，其余大部分合同款由李某某拿走存高息，为设备科职工谋福利，并明确知道科华公司无能力也不实际履行合同，合同由杨某某个人找保定的人来履行。在这种情况下，被告人李某某仍在当日下午促成其单位与科华技术贸易公司签署合同。实际将维护合同交给了其私人朋友杨某某，并于1998年3月至9月间，将本单位已支付“科华”的合同款50万8千余元、16万1千元及33万8千余元以转帐支票的方式，分别转入其私人关系某邮局、某机电供应站和某机电设备中心提取现金，所提现金除杨某某认可收到20万4千元，李将当初约定其与助手的好处费8万元交回单位入帐，其余72万3千余元李与杨相互推委。
二、三种定性意见
对于本案李某某的行为如何定性，即李某某的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪存在三种不同的意见：
第一种意见认为李某某的行为不构成犯罪（即法院的意见）。理由是：被告人李某某在经手办理北京邮政生活服务中心的设备由科华公司进行代维的业务中，所签订的委托运行合同系经过北京邮政生活服务中心领导研究决定，经过正常的合同审批程序而签订的，且签订的委托运行合同符合法律的规定，应属合同双方的真实意思表示。北京邮政生活服务中心按照合同的约定所支付给科华公司的代维款项，其所有权应属科华公司。之后所返合同款，虽由李某某提取现金，但钱款去向供证不一，因而尚无充分证据证明被告人李某某将钱款据为己有，所以其未占有本单位的公共财物，现有证据亦无法证实72万余元是被李所占有，李某某的行为不能认定构成犯罪。
第二种意见认为李某某的行为构成诈骗罪。理由是：北京邮政生活服务中心与“科华”公司签订了有效合同，但合同实际由杨某某拼凑人员完成，合同款应属于实际完成合同的人员所有，李某某以伪称存高息的名义占有此合同款，其行为应认定为诈骗。
第三种意见认为李某某的行为构成贪污罪。理由是：李某某利用职务之便对本单位隐瞒事实真相，采用变相加大工程款的手段，并事先约定将本单位实际多付出的工程款由其支配，并最终将工程款占为己有，即以骗取的手段非法占有公共财物，其行为完全符合我国刑法382条规定的贪污罪的规定，已构成贪污罪。
以上三种分歧意见的焦点在于邮政生活服务中心与“科华”签订的合同是否真实有效，由此影响李某某所提现金的所有权归属并决定李的行为性质以及现有证据能否认定案款被李某某所占有。
三、评析意见
笔者同意第三种意见，认为被告人李某某的行为构成贪污罪，理由如下：
（一）、根据我国刑法382条的规定，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。构成贪污罪须同时具备以下四个必备要件：
1、犯罪主体为特殊主体。具体包括国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
2、客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在这里利用职务上的便利和非法占有公共财物缺一不可。
3、犯罪的客体是复杂客体，既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了公共财产的所有权。
4、主观方面是故意，而且具有非法占有公共财产的目的。
根据贪污罪的四个构成要件分析被告人李某某的行为，我们可以明确地看出其行为贪污罪的性质。
首先，李某某的职务是北京邮政管理局邮政生活服务中心设备动力科的科长，负责科里的全面管理并对工程项目的承包有建议权，而邮政生活服务中心对内是邮局所属的行政单位，同时在工商部门注册为国有企业对外经营业务，属于一个实体两个牌子，所以根据我国刑法93条的规定，李某某的主体身份是国家工作人员没有争议。
其次，被告人李某某作为国家工作人员，利用其有对施工单位的推荐建议权的职务便利，明知“科华”无能力实施，也不实施合同，却向单位领导极力推荐科华是实力最强、最有资质的大公司，事实上却向单位隐瞒真相，将工程交由其朋友杨某某操作，与“科华”方代表屈某某及杨某某私下见面并约定将大部分工程款由李支配，造成了虚假合同的签订，使审批程序流于形式，在单位领导对真实情况并不了解，对方单位的部门经理屈某某证实无能力履行合同且已私下告知李某某，实际上科华公司也根本未实施任何合同内容的情况下，李某某与屈、杨约定由其提现金，存高息的行为，是变相加大工程款，并予以占有。在这种情况下签订的合同显然不能认定为双方的真实意思表示，不符合《合同法》规定的合同成立有效要件。据此认为北京邮政生活服务中心支付给科华技术贸易公司的代维款项，所有权应属科华技术贸易公司亦不能成立。
至于合同款能否证实被李某某占有，笔者认为，李某某以返合同款存高息给职工发放福利的名义，将邮政生活服务中心付给科华合同款中的中的100万零7千元提取现金，除杨晓龙认可收到20万零4千元，李交回单位8万外，其余72万余元不管李宇红如何支配，也是由其占有、支配，可明确认定被李据为己有。李在被查获之前，从1998年3月至9月提现金后，一直到2000年5月31日长达1年多的时间里，未以此款给职工发放任何福利，所以此款被李宇红侵吞的事实是非常明确的。因此，李某某的行为显然是利用职务上的便利，骗取公共财物，符合贪污罪的客观要件。
其三，根据以上的分析，李某某对单位领导隐瞒事实真相，促成虚假合同签订，变相加大工程款并予以侵吞，李占有的款项所有权应属其单位邮政生活服务中心，那麽，李某某的行为即侵犯了公共财物所有权，同时，李某某在职务活动中违背职责谋取私利，其行为直接侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，因此，李某某的行为符合贪污罪的客体要件。
其四，李某某在履行公务活动中骗取公共财物，主观方面明显是故意，并具有非法占有公共财产的目的，因此，亦具备贪污罪的主观要件。
四、由本案引发的职务犯罪问题思考：
在对本案分析的过程中，笔者一直思索着检察机关在国家改革时期，应通过查办案件，惩治犯罪，维护法律尊严，这就要求我们必须根据犯罪构成要件理论，对案件进行全面深入的分析，透过表面现象把握案件实质。同时应通过办理案件，发现问题，为完善机制、堵塞漏洞，全方位预防职务犯罪作出应有的努力。
笔者认为，本案之所以引发比较激烈的争论，原因在于被告人的作案方式存在一定的隐蔽性，李某某在履行职务过程中，假借表面合法且合理的经济合同，欺骗领导，勾结外部人员暗箱操作，将本属于单位所有的公共财产以支付变相加大的合同款的方式，从单位转移，并占为己有。这样的行为，在司法实践中有一定的迷惑性，如果对案件缺乏全面深入的理解，加之被告人否认犯罪事实造成的障碍，很有可能使我们对案件把握不准，信心不足，造成追究侵吞国有资产的行为不利。在这起案件中，李某某以骗取的手段贪污得逞，与其所在单位的管理机制不严密，给犯罪分子造成可乘之机有直接关系。在邮政生活服务中心选定为其进行设备运行、维护的单位并签订、履行合同整个过程中，所谓的集体审批程序，召开集体研究会议，实际上是对于设备动力科科长李某某推荐的科华公司全部情况，单位领导只是听李介绍，看一下科华公司的宣传材料，听科华方自我介绍，至于科华到底有无履行合同的能力，单位领导无从真正了解，正向其单位领导所证实：“合同款的测算，是由设备动力科完成，是否科学，因我们不掌握专业知识，所以根本不清楚。”在会上，集体研究决定责成李某某极其助手到科华实地考察，李事后向领导汇报考察完毕，科华公司完全有实力履行合同，并最终导致了虚假合同的签订、履行。在提讯李某某时，问到其到科华考察的情况，李供认，其到科华只是见到了一个配电室。共计100多万元的供热、制冷、水、电运行维护项目，仅凭见到了对方单位的配电室就认为对方有能力履行，凡是有一些常识的人都会认识到这是自欺欺人的谎话。而对于所有的这些情况，单位领导是完全失控的。所以笔者在上文中提到，单位的审批程序流于形式，一点都不失客观。由此我们可以认识到，在国家机关、国有企业中发生的很多贪污、腐败案件，都源于权力运作中的缺陷，犯罪分子通过权力的不正当行使，谋取非法利益，而对权力行使科学控制、监督的乏力，极易导致职务犯罪的发生，具体表现为权力行使的不规范，权责不统一，缺乏监督，权力系统与监督系统不协调，为职务犯罪提供了方便之门。在社会变革过程中，新体制处于不完善阶段，管理体制存在较多漏洞，犯罪分子正是利用了这种交替时期管理上的缺陷，制造假象，妄图规避法律、攫取国有资产，被查获以后，亦狡辩抵赖，对逃避追究抱有幻想。对于这样的案件，司法机关应该充分认识到其社会危害性，全面深入分析，准确定性，正确适用法律，以追究犯罪，保护国有资产。如果以本文中第一种观点进行处理，会使相当一批犯罪分子逃避法律制裁，使犯罪分子明知不可为而为之，吞噬我们整个社会的公共资源，腐蚀人民的心灵，并成为阻碍转型社会良性发展的主要社会问题之一，危害是相当严重的。
另外检察机关查案工作应向预防犯罪工作延伸，扩大办案效果。由上至下建立检察机关预防职务犯罪工作机制，并不断引向深入。受本案的启发，正向韩杼滨检察长在“全国检察机关预防职务犯罪工作经验交流会上的讲话”中指出的“犯罪分子之所以能够得逞，腐败问题之所以屡禁不止，一个重要原因是在权、钱、人这三个环节的管理制度上存在一些漏洞。预防职务犯罪工作，必须发现漏洞，掌握规律，抓住权力易被滥用的薄弱环节和关键部位，加强专题调研和对策研究”，在国家机关和国有企业进行重大项目的投资、重要工程对外承包方面，政府有关部门必须对行政审批制度、政府采购制度和招标投标制度严格管理和切实监督制约，尤其是申奥成功后，北京加快基础设施建设，这方面的问题更应引起足够的重视，防止出现因以权谋私导致的豆腐渣工程。检察机关亦应抓住这一机遇，发挥职能作用，积极参与综合治理，充分运用检察建议、与辖区相关单位建立经常性联络、重大动向通报、运用典型案例开展警示教育等形式开展预防工作，并协助相关单位健全制度，以正本清源，防止权力的滥用，杜绝职务犯罪。
【作者介绍】宣武区人民检察院办公室副主任
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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