盗窃罪的客观要件表现为行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。

由于ATM机的法律地位没有明确的法律规定，所以用不同论证方法从不同的角度进行论证不构成盗窃罪：第一是许霆向银行取款；第二是ATM机的法律地位与银行营业员的法律地位相同。只要以下论证有其中之一的之一成立，则不构成盗窃。

第一种论证，ATM机和银行运营系统控制中心都是个物，与银行没有代表和授权的关系，储户（许霆）是向银行提出取款请求，一个物是不能被提请求和给付款项。核心问题是银行把款“递出”ATM机。

即使银行不同意付款、或错误同意付款，但出钞行为是银行的行为。现实生活有这种现象的发生，如在银行不同意付款的情况下，酒后营业员把款付出。第（一），许霆行为没有盗窃罪中所指的“秘密”。

储户（许霆）与银行有合同关系，与ATM机是人与物的关系，所以储户（许霆）不是向一个物（ATM机）取款，是向银行取款，确切地说是通过ATM机向银行取款。ATM机仅仅是一个物，储户（许霆）不是向ATM机提出取款要求，一个物是不能被提要求和请求的，是向银行提出取款要求，确切地说是通过ATM机向银行提出取款要求，有了是向银行提请求这个基本概念后，那么向银行提出多大金额的取款请求是储户（许霆）的权利，银行给不给款是银行的权利。银行是否同意给款，银行的给款是不是银行的真实意思表示，储户（许霆）没有义务去辩别，储户只认结果（给款还是不给款）。只要是银行给付款项，就不存在盗窃罪中所指的“秘密”和“窃取”，不违反银行的意志。

这不是机器给款，机器是个物，机器不能给款，不能支付，而是银行给款（支付）。即使认为超出存款额给款不是银行的真实意思，但储户不管银行内部的运作，只认结果，只要给就拿。

广州中院重审认定，每取1000元，有1元不是盗窃，那么这1元就是银行递出（给）的，我们知道999元与1元是“连”在一起的，是“捆绑”在一起的，既然1元是银行递出（给）的，那么“捆绑”在一起的999元也是银行递出（给）的。法院应想到，认定1元是银行递出（给）的，正是证明999元是也是银行递出（给）的，这是最有力的证明，所以不是窃取。

999元和1元是许霆用同一行为（同一方法）同一时间拿到。

许霆取款的人民币面额可能是100元，一张面额100元的人民币偷99元（未偷1元），这不是最荒唐的谬论吗？这是最荒唐的盗窃案。

许霆案广州中院重审判决书显示，许霆每次请求1000元（除第一次请求1000元），银行只扣帐1元，法院认定其中盗窃999元，也就是说其中的1元不是秘密取款，是银行“递出”而脱离银行；999元是秘密取款，不是银行“递出”而脱离银行，但1元和999元是连在一起、“捆绑”在一起的。那么就陷入一个谬论之中，在某次取款1000元这样一个行为中，到底是秘密取款行为还是不秘密取款行为？从999元来说，法院认定每取1000元（除第一次取款请求1000元）的行为是秘密行为，不是银行递出（给）的；从1元来说，又认定该同一行为（每取1000元）不是秘密行为，是银行递出（给）的，法院的认定自相矛盾。所以许霆案法院的判决是错误的。

办理银行卡时许霆与银行签订的合同，即使约定不能超额取款，许霆仍然有权在履行合同中（或新签订合同中）向银行提出大于存款额的取款请求，所以许霆仅仅提出大于存款额的取款请求没有违反合同约定，如果银行给款更不违反合同约定。相反，银行违反了约定，违反了不能透支的约定而“给”款。

核心观点只有一个，许霆只向银行提出取款请求，在款被非许霆递出银行后才被许霆取。

银行不给钱许霆永远也拿不到钱，只有给钱，许霆才能拿得到钱。谁给钱谁负责。

即使许霆违反合同约定取款，那也是合同纠纷，取款纠纷。

第（二），没有盗窃罪中所指的“窃取”。

任何一个储户（通过ATM机）向银行提出取款请求，不管银行内部如何运作、如何出现错误（包括技术错误、人为错误、过失错误），即使银行不同意付款，或错误同意付款，储户都没有义务去辩别，只要银行“递出（给）”款项，储户完全可以接收款项。

“接收”和“窃取”相信大家都能区别，所以这不是窃取行为。

根据1997年9月19日中国人民银行发布的《支付结算办法》第二百一十五条，储户完全可以接收银行“递出”的款项，并不违法，可能违反合同条款，那就是合同纠纷（取款纠纷）。

银行也违反合同约定。许霆的银行卡可能合同有约定不能透支，许霆第一次取款1000元，银行违反了合同约定支付了1000元，由于许霆没有义务把款送到银行的地方，也没有义务向任何人报告，只能由银行上门自取，如果发生丢失，银行应当承担一些违反合同约定的责任，事实上许霆也丢失了一些钱。

许霆后来的每次取款，银行违反了不能透支的合同约定（对于储户来说不管银行何种原因），向许霆超额付款，导致了许霆在路途上部分款项的丢失，离开广州是许霆的权利，银行应承担一些银行违反合同约定所出现的后果。

许霆是不是也有违反合同约定？即使有违约也是纠纷。

综上所述，这是合同纠纷，是取款纠纷，没有盗窃罪客观要件中的“秘密”和“窃取”。

我举下面一个例子，即使与许霆案无关，主要说明什么问题？证明：银行违反“没有透支功能”的合同约定，必须承担民事责任。

我的上小学儿子（10岁）驻校就读，我给他办了一张银行卡（不能透支的借记卡），由于合同上有约定不能透支，也就是说银行不提供透支、储户也不能超额支取，基于对合同的约定“没有透支功能”，所以我放心地把银行卡交给儿子使用，假如我儿子遇到许霆取款的ATM机，超额支取了10万元并和同学消费一空，那么我是否帮儿子归还银行10万元？我不会归还，而且还要提起民事诉讼，理由是银行违反了“没有透支功能”的合同约定，导致了我和银行的损失，导至了我儿子到灯红酒绿的高级酒巴消费，导致了我儿子买了不该买的东西，打官司要求银行赔偿我的精神损失，我的核心问题是银行违反了合同约定提供超额支付。

第二种论证，ATM机的法律地位与银行营业员的法律地位相同。

首先论证机器知道等于银行知道。储户到没有故障的ATM机取款，机器知道，银行工作人员不知道，不能认为这是秘密取款。储户向ATM机插入银行卡，不能认为银行工作人员不知道，就认定银行不知道合法用户来取款，事实上就是因为机器知道，银行工作人员不知道，银行只有知道是合法用户来取款才给款。所以这就已经论证了机器知道等于银行知道。

许霆取款的每一步行为，ATM机都即时知道，通过ATM机的即时反馈，银行运营系统控制中心（服务器）即时知道，等于银行即时知道，这是银行法人（不是法定代表人）即时知道，这比银行某些工作人员知道更具有法律效力。许霆取款虽然银行工作人员不即时知道，但银行法人即时知道。银行运营系统控制中心即时知道是银行法人最具有法律效力的知道。

机器知道是指机器知道（读取）许霆的每一步操作，其它的事项（如许霆吃饭了没有）机器没有必要知道，机器也没有知道无关事项的功能。

广州中院犯了一个严重的错误，认为ATM机里款项的所有人、管理人是银行工作人员，其实ATM机里款项的所有人、管理人是银行，所以在认定犯罪构成时，错误地认为：许霆自认为银行工作人员不即时知道许霆的行为构成盗窃，其实只需许霆自认为银行（法人）即时知道许霆的行为便不构成盗窃。需要强调的是付款千元、记帐1元是银行的行为。

盗窃是行为人采取自认为财物所有人、管理人不知道的行为，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有，ATM机里的款项的所有人（或管理人）是银行，而不是银行工作人员。要构成盗窃必须是许霆采取自认为银行不知道的行为来“窃取”，而不一定是采取自认为银行工作人员不知道的行为来“窃取”。许霆供述“机器知道”，所以许霆自认为ATM机和银行运营系统控制中心（服务器）知道，由此推理得出许霆自认为银行法人知道。

银行录像设备的摄像不是银行法人知道用户取款的范畴，它仅仅提供人的外貌特征等基本信息，对于银行需要获知的详细取款信息它不具备知道的功能。

我们分析许霆案是否符合盗窃罪的“秘密”和“窃取”：

第（一），不符合秘密。

盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人实施主观上自认为不被财物所有者、保管者知道的行为，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有。即使许霆认为“银行应该不知道”，光有主观而没有客观肯定不行。在主观上，即使许霆自认为银行不知道，但客观上，许霆没有采取自认为银行不知道的行为来取款，所以许霆的行为没有盗窃罪中所指的“秘密”。

根据许霆的供述“机器知道”，分析许霆取款全过程有没有许霆自认为银行不知道的行为：

第1步，插入银行卡。许霆认为ATM机知道插入银行卡，通过ATM机的即时反馈，银行运营系统控制中心（服务器）即时知道等于银行即时知道插入银行卡，不能认为：许霆自认为银行不知道许霆插入银行卡。

第2步，输入密码并按确认。许霆认为ATM机知道输入密码并按确认，通过ATM机的即时反馈，银行运营系统控制中心即时知道等于银行即时知道许霆输入密码并按确认，不能认为：许霆自认为银行不知道许霆输入密码并按确认。

第3步，发出取款请求（输入金额并按确认）。许霆认为ATM机知道发出取款请求，通过ATM机的即时反馈，银行运营系统控制中心即时知道等于银行即时知道许霆发出取款请求，不能认为：许霆自认为银行不知道许霆发出取款请求。

第4步，许霆接款。银行一旦把款递出ATM机，就视为取款人（许霆）已经收到款，所以不能认为：许霆自认为银行不知道许霆已经接款。

由上述分析得知，许霆取款全过程的4步行为（或方法），没有一步行为（或一个方法）是许霆在客观上采取自认为银行不知道的行为（或方法），所以许霆没有采取自认为银行不知道的行为（或方法）进行取款。因此许霆行为没有盗窃罪中所规定的秘密行为，不符合盗窃罪的客观要件。

记账错误是银行“实施”的行为（方法），而不是许霆实施（采取）的行为（方法）。

银行运营系统控制中心即时知道还有合同法作支持，《中华人民共和国合同法》第十六条“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。第二十六条“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。

许霆取款后在宿舍等了两三天，等银行的人找上门来取回款项，这些都是许霆认为银行知道。

许霆供述“银行应该不知道”，哪是许霆理解错误，错误地认为只有银行工作人员知道，才算银行知道。

第（二）、许霆行为不是窃取。

窃取是单方侵犯，是单方行为，许霆是与银行（通过ATM机与银行运营系统控制中心）在互动，与银行共同配合完成的行为。始终有银行一方的参与，银行同意（银行运营系统控制中心同意）付款后通过ATM机“给”，然后许霆“接收”，银行（ATM机）亲自把款递出来交给许霆，对于银行来说这是交付（款项），对于许霆来说这是接收（款项），而不是窃取。许霆是（超额）支取（银行运营系统控制中心通过ATM机错误同意超额支取等于银行错误同意超额支取）行为而不是窃取行为。窃取是用不合法手段取得，许霆是用合法手段取得，所以许霆行为不叫窃取。即使许霆卡内只有170元，许霆仍然有17万元的请求权。

根据1997年9月19日中国人民银行发布的《支付结算办法》第二百一十五条，“付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的，应当自行承担责任”。据此，许霆案应由银行承担责任。

ATM机的行为与银行营业员的行为具有同等法律效力，ATM机出错与银行营业员出错的法律性质相同，利用ATM机出错“恶意取款”等同于利用银行营业员出错“恶意取款”，法律效力相同。利用银行营业员出错恶意取款不构成盗窃，那么利用ATM机出错恶意取款同样不构成盗窃。

许霆取款没违反银行的意志。ATM机的行为就是银行的行为，ATM机把款交给许霆等同于银行把款交给许霆，即使是错误的交付也不违反银行的意志。银行的付款是经过银行运营系统控制中心的确认（同意），既然许霆取得的款项没违反财物人的意志，那就不构成盗窃。

故障的ATM机的行为也是银行的行为，例如故障的ATM机少给取款者款项，等于是银行少给取款者款项，则由银行赔偿给取款者款项。如果故障的ATM机的行为不是银行的行为，那么故障的ATM机少给取款者款项的行为就不是银行少给取款者款项的行为，银行不用赔偿给取款者款项。

有人说：“银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形”、“许霆的行为不可能得到银行管理者的同意”，这是非常错误的观点，信用卡就允许超出存款额取现金，这是一个证明。办理信用卡和办理借记卡基本一样的容易，以此作为推理，借记卡不是绝对不可以临时允许超出存款额取现金，只要双方同意，也可能一方错误同意，临时允许超出存款额取现金不是不可能。

窃取过程必须要有一个侵犯空间的过程，就是行为人要直接或间接进入财物的存放空间（物理空间或虚拟空间），如你要偷一台电视机，就必须直接或间接进入电视机的存放空间才能偷到，否则你偷不到。如你要偷某人帐号上的款项，就必须进入该人帐号（虚拟空间）才能偷到，否则偷不到该帐号上的款项。

许霆没有直接或间接进入他人的物理空间或虚拟空间帐号，所以这不叫窃取。

综上所述，许霆案不符合盗窃罪客观要件，不构成盗窃。

其它辩护要点如下：

一、取款请求与取款有本质的区别。

许霆通过ATM机向银行提出取款请求，即使广州中院和检察院认为大于存款额的取款请求与小于存款额的取款请求有本质区别，法律并没有禁止请求行为，所以取款请求仍然是合法行为。

只有银行把款递出ATM机，储户（包括许霆）才能“取”款。款项递出ATM机后就不再在银行的控制之下，这时的“取款”当然就不是“窃取”。

款项从银行（ATM机内部）转移到ATM机出钞口，做出这一转移行为的是银行而不是许霆，许霆仅是请求。

二、许霆不存在法律意义上“取”的行为，银行才具有法律意义上交付（递出）的行为。问题的关键就是把银行“支付（递出）”175000元认定为许霆“取款”175000元。

三、张明楷：“根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反必然违反银行管理者的意志。”

银行管理者有可能错误同意取款额超出存款额的情形，即使存款人知道张明楷所说的，但储户（包括许霆）的所有行为有可能得到银行管理者的错误同意，所以张明楷的违反银行意志论是谬论。

即使银行管理者不会同意取款额超出存款额的情形，但存款者仍有权向银行提出大于存款额的取款请求。就如同你拿一个只有170元余额的存折到储蓄所柜台发出17万的取款请求一样，请求是不违法的。

四、公诉人说，银行在发卡时向许霆发出的意思表示是借记卡必须在卡内的金额限度以内交易。

即使合同上有这方面的约定，但在履行合同中（或新签合同），任何一方都可提出与原合同有矛盾的请求，并不视为违约。许霆通过ATM机向银行请求17万不能认为违约。

五、假设ATM机与银行有代表关系。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示，错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以，ATM机出现故障时，同样代表了银行的意志。许霆接受银行通过ATM机超出存款余额而错误地“主动”多给许霆钱，不违背银行通过ATM机表现出来的意志。“即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。

六、银行违反约定。银行违反没有透支功能的约定，给予超额支取。

七、秘密窃取的认定，只能有两种方法

广州中院甘正培：“盗窃罪中的‘秘密窃取’，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。”，这个定义有严重问题，使用“暗中窃取”来定义“秘密窃取”是重复和循环定义，等于没有定义，所以是被推翻而不得被使用的定义，另外，“保管者”也已包括“经手者”，所以该定义是一个不合格的劣质定义。

重审判决书并未提什么是“秘密窃取”（本人也没有看到公诉人提到“秘密窃取”的定义），律师应指出，认定许霆是不是“秘密窃取”只有两种方法，一、根据“秘密窃取”的定义来认定；二、根据普通民众日常生活的感觉来认定。公诉人和法院如果都不知道“秘密窃取”的定义，那么就没有理由没有资格从“秘密窃取”的定义来认定许霆的行为是秘密窃取。如果以普通民众的日常生活的感觉作为判断依据，那么网上80%以上的人认为不是秘密窃取，就应当认定许霆行为不是秘密窃取。

本人对“秘密窃取”的定义是，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人实施主观上自认为不被财物所有者、保管者知道的行为，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有。

如果进行论证推翻（上述已论证推翻）了公诉人或法院引用的“秘密窃取”的定义，那么法院就不得使用他所引用“秘密窃取”的定义；如果我的“秘密窃取”的定义不被公诉人或法院论证推翻，那么就是可以使用的定义。

我发现某黄金交易机构的称有问题，称上显示1公斤实际上有1.5公斤，每交易1公斤黄金就多给顾客0.5公斤，于是我多次进行交易，多获得了几公斤黄金。这肯定不是盗窃。称有问题是卖方“实施”的行为（或方法），而不是行为人实施的行为，所以不是秘密窃取。

使用甘正培引用的“秘密窃取”的定义，如果认定黄金案的称有问题是行为人采取的办法，在不使用循环和重复定义（“秘密窃取”）的情况下，并依据法院的逻辑，这个黄金案也是盗窃案，这是荒谬的，所以“受害人”“采取”的方法，不能认定是行为人采取的方法。同理，银行“采取”记错帐的“方法”，不能认定是许霆“采取”记错帐的“方法”。

在本人对“秘密窃取”的定义中，许霆没有实施“记错”帐的行为（进行取款），这是不构成秘密窃取的关键。

八、许霆是超额支取行为而不是窃取行为。

综观全案的辩护要点是，许霆只是提出取款请求，并不是法律意义上的“取”的行为，银行是否同意付款对本案毫无意义，是否秘密对本案也毫无意义，因为款是银行递出银行，所以不是窃取。

本篇引用法规：

中华人民共和国合同法

相关文件：法律约21篇行政法规约10篇部门规章约300篇司法解释约106篇其他规范性文件约52篇地方法规约994篇案例约129篇裁判文书约82848篇相关论文约3445篇实务指南条文释义

中华人民共和国合同法第16条

相关文件：裁判文书约39篇相关论文约33篇实务指南条文释义

中国人民银行关于印发《支付结算办法》的通知

相关文件：部门规章约47篇司法解释约1篇其他规范性文件约56篇地方法规约20篇案例约2篇裁判文书约143篇相关论文约33篇

中国人民银行关于印发《支付结算办法》的通知第215条

原标题：许霆案的辩护方向——从盗窃罪的客观要件进行辩护

作者：吕向隐

来源：北大法宝

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