持械聚众斗殴是为了报复他人或出于争霸一方等目的，纠集多人成帮结伙地持械互相殴斗的行为。与普通聚众斗殴犯罪相比，持械聚众斗殴更容易造成人体伤害，甚至经常伴随死亡后果的发生，因此其社会危害性也更大。刑法第二百九十二条明确规定，持械斗殴是聚众斗殴罪中四种加重处罚情节之一。但是在司法实践中，对如何认定“持械”存在不小的争议，并且持械聚众斗殴也往往具有参与人数多、关系错综复杂等特点，这些均给持械聚众斗殴犯罪的定罪量刑带来很大的困难。

一、持械聚众斗殴中“械”的理解

在现代汉语词典中，“械”有三种解释：一是器械；二是武器；三是枷和镣铐之类的刑具。在日常生活中，单独使用“械”的情况比较少，多与其他词组成词组连用，如机械、械具、枪械等。因此，在单独使用时，很难明确其具体含义。在刑法条文中，有两个罪名涉及到械一词，一是刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪，一是刑法第三百一十七条规定的聚众持械劫狱罪。与生活用语械的情况一样，刑法意义上械的含义，目前也是众说纷纭。比较常见的几种对械解释的观点有：

其一，认为械通常解释为器械、武器，但在聚众斗殴中一般理解为凶器，如匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械。１

其二，认为械即器械，是指性质上或用法上足以杀伤他人的器械。认定某种器械是否是刑法上的械，应当综合考虑该器械的杀伤机能、供他人使用的盖然性以及社会一般观念所认识到的该器械对生命、身体的危险性程度。１

其三，认为“持械”是指在聚众斗殴中使用器械或携带器械且主观上有使用的企图但实际未使用的。这里的“器械”包括治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人死亡的工具。①

上述第三种观点与第一种观点实质上是一致的，都是将械理解为凶器。最高人民法院、最高人民检察院１９８４年发布的《关于办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“所谓携带凶器，是指携带匕首、刮刀等治安管制刀具和铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械”。而第三种观点只是把凶器换作械进行解释而已。虽然械与凶器在内容上互有交叉，都是作为一种独立于人体的物体而存在，但是将械简单地理解为凶器是一种过于片面的观点。毕竟，械与凶器是两个内涵外延均有不同的词。《现代汉语词典》对于“凶器”一词解释为：“行凶时所使用的器具”。可见，凶器主要是从作用上进行界定的。对此，有学者阐述到：凶器分为性质上的凶器和用法上的凶器两种。其中，性质上的凶器是指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人的器具；用法上的凶器是指该物品本身系作为一般的器具而存在，亦为人们所拥有，而当行为人使用其危及人身安全时，即视作凶器，例如：领带、电线、皮带等。２但是，械不能作如此划分，所以领带、电线、皮带等物体也不能称之为械。第二种观点在对械解释上，虽然部分强调了“械”的性质，具有一定的合理性，但也是侧重于从作用上进行界定，因此并不可采。

笔者认为，持械聚众斗殴罪中的械应该综合物体的属性与作用进行理解，在强调作用上杀伤力的同时，必须考虑物体的本质属性。具体而言，械应该具有以下几个特点：

１．对人体伤害性。械必须能对人体造成伤害，当然包括导致人的死亡。刑法之所以规定持械斗殴为聚众斗殴罪中的加重处罚情节，就是因为使用“械”斗殴容易造成人员伤亡的严重后果。如果该物体不能造成人体的伤害，如领带，当然不能称之为械。

２．具有坚硬的物理属性。械并不必然是国家禁止个人携带的管制刀具，但需要具备一定硬度的物理属性，如钢管、砖块、石头、木棒等。这种物体在外形上容易感知，显露出来就可以给人以威慑、恐慌。

３．能够为人所掌握、独立存在于人体之外物体。不能为人所掌握的、大型的物体虽然可以利用，并对人体进行伤害，但是一般不能认定为械。这里的掌握，一般是指用手拿的意思。

另外，在司法实践中，聚众斗殴双方所持器械类型繁多，如果行为人携带的是炸药等危险品，要注意聚众斗殴罪与他罪的想象竞合问题。如果行为人使用器械时符合其他罪的构成要件，则应当按照想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。

二、持械聚众斗殴中“持”的理解

“持”在汉语词典中解释为“握着”、“拿着”。日常生活中，一般是持有连用，主要表示一种状态。但是对持械聚众斗殴罪中的持是表示一种状态还是一种动作，学界存在不同观点。笔者认为，持械聚众斗殴中的持可以包含上述两个方面中的意思。一方面表示一种行为，即握、拿、使用的意思，主要是指行为人使用器械击打他人；另一方面表示一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态，主要是指行为人对器械的支配和事实上的控制。对于以下情形均可以认定为持械聚众斗殴：

１．随身携带器械并在斗殴时使用的。这是一种典型的持械聚众斗殴的行为。在这种情况下，不论行为人在斗殴之前是否具有为斗殴而携带器械的主观故意，都应当认定为持械聚众斗殴。

２．行为人在斗殴现场临时寻找器械并使用的。虽然行为人在事先并没有准备器械，而是在现场临时寻找器械使用，但是只要行为人使用了器械伤人，同样可以认定为持械聚众斗殴。除非行为人寻找器械仅是为了防止自身受到对方的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意。

３．携带而未使用器械的。一般情况下，携带器械至斗殴现场的，虽然没有使用，仍然可以认定为持械聚众斗殴。因为持有这类器械，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害。正如最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六条将“携带凶器抢夺”解释为行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。该解释之所以认为“携带凶器抢夺”不以实际使用为限，正是因为同不携带任何凶器的抢夺相比，行为人随时可能使用凶器，对社会的危害性无疑更大。当然，有证据表明行为人携带该器械到斗殴现场并不是故意的，而且在斗殴现场也一直没有使用该器械，对方行为人也没有看到该器械或因该器械而受任何影响，可以不认为行为人系持械聚众斗殴。

三、部分持械行为与加重处罚主体

部分持械行为是指聚众斗殴中部分行为人持械，部分行为人未持械的情形。对持械者以“持械”斗殴论，适用加重刑罚自无争议，但是对于未持械者，是否也应当适用加重刑罚呢？

有学者认为，个别成员携带器械或者利用现场物品斗殴的，对其他成员不能以持械聚众斗殴论；３也有学者认为，在聚众斗殴犯罪活动中，只要部分行为人持械，原则上都按“持械”斗殴论处，因为实践中大规模、人数多的持械聚众斗殴案件，很难查清谁持械，谁没有持械，如果死抠这个情节，反而不利于审判实践。４还有人认为，“只要存在持械斗殴的行为，对于首要分子和持械斗殴行为人应适用该法条规定定罪处罚，对于其他未持械参与斗殴的行为，则应根据其主观方面和客观行为，决定是否适用聚众斗殴罪的加重构成定罪处罚。”

笔者认为，第一种观点忽视了聚众斗殴犯罪是一种共同犯罪形式，人为地割裂了共犯之间的犯意联系，把共同犯罪中的个别成员孤立出来单独处理，违背了共犯处理基本刑法准则，因而是不足取的。第二种观点则忽视了共同犯罪中实行过限的问题。共同犯罪中的实行过限，是指在预谋共同犯罪中，共同犯罪的成员所实施的行为超出预谋共同犯罪以外的其他行为。共同犯罪的成员，通常应按地位、作用，对其参与实施的具体罪行分别负责，主犯通常应当对其参与的或者组织、指挥的全部犯罪负责。如果某成员实施的行为超出了预谋

共同犯罪以外的其他行为，则应由其个人负责，因为这种犯罪行为，是超过了首要分子或其他成员的主观故意，应当罪责自负。而因为难以查清谁持械，就一律处以持械论，更是对公民权利的践踏。第三种观点认为对首要分子一律认定为持械斗殴，适用加重刑罚显然是混淆了首要分子与主犯两个概念区别。刑法第二十六条规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”可见我国刑法将主犯分为两类，即犯罪集团的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的人。第九十七条规定，“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”显然，这里的首要分子包括犯罪集团中的首要分子和聚众犯罪中的首要分子两种。第二十六条只是将犯罪集团中的首要分子规定为主犯，而未涵盖聚众犯罪中的首要分子，这就表明聚众犯罪中的首要分子是否构成主犯，应当视其在聚众活动中所起作用而定。聚众斗殴的首要分子往往在聚众斗殴中起主要作用，因此通常可以认定为主犯。但也不能绝对排除认定为从犯的可能。也就是说聚众斗殴的首要分子并不总是主犯。

因此，在部分持械行为中，对未持械人是否认定为持械聚众斗殴首先应当区分聚众斗殴的主犯与从犯，辅之以共犯实行过限理论为指导，以是否超出共同故意的范围作为未持械人是否承担持械责任的标准，具体又可以区分以下两种不同情形加以认定：

１．行为人事前预谋持械的，或者主观上对共同参与斗殴的他人持械有明确的认识，仍然积极参与斗殴活动的，即使在聚众斗殴过程中仅有一个或部分参与者持械，但各共同参与人认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴，对本方持械具有共同的认识，并形成了持械聚众斗殴的共同故意，对未持械者应当以持械斗殴论，适用加重刑罚。由于存在持械斗殴的预谋，行为人虽然没有持械参加斗殴，但这只是由于条件所限或分工不同，按照共同犯罪理论，他人的持械行为应当认定为未持械者的行为，因此对未持械者也应当以持械斗殴论。

２．行为人事前没有持械聚众斗殴预谋的，此时应当注意区分主从犯。（１）如果行为人事先明确约定斗殴时不得使用器械的，持械斗殴者的行为应当属于实行过限，对未持械者原则上都不得认定为持械斗殴。但是如果主犯知道他人临时持械参加斗殴而未加制止和劝阻的，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观故意已经发生了转变，应当认定为持械聚众斗殴；如果从犯中有人鼓励、配合持械者斗殴，说明该鼓励、配合者与持械斗殴者之间事先的犯罪故意内容由原来的不使用器械转变为了持械斗殴，对鼓励、配合者应当认定为持械斗殴，适用加重刑罚。（２）如果行为人对是否持械斗殴约定不明的。对于主犯，原则上应当以持械斗殴论，但是如果主犯发现他人持械斗殴后积极加以阻止和劝说的，说明主犯主观上没有持械参加斗殴的故意，因此不应当认定为持械斗殴。对于从犯，原则上不得认定为持械聚众斗殴，但是如果行为人积极鼓励、配合持械者的，则对该从犯也应当适用持械斗殴的加重刑罚。

注释:

１韦国猛：浅议持械聚众斗殴ＥＢ／ＯＬ．正义网，２００６－９－３．

２张明楷．简论“携带凶器抢夺”Ｊ，法商研究２０００．４．

３刘家琛．刑法新罪名释解Ｍ．北京：群众出版社，１９９８．２１８．

４沈晓菊．聚众斗殴的司法认定Ａ．赵秉志．刑事司法疑难问题司法对策Ｃ．长春：吉林人民出版社１９９９．１７５９．

原标题：持械聚众斗殴之“持”与“械”辨析

作者：黄书建王志胜

来源：人民检察

牛律师刑事辩护团队编辑

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