一、问题的提出
根据我国现行刑法第389条、393条的规定，行贿犯罪的主体包括自然人（个人）和单位。个人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，或者在经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，是行贿罪；单位实施上述行为则构成单位行贿罪。司法实践中，多数行贿人的身份是经济组织的负责人或者一般工作人员，行贿谋取的不正当利益也大多是以单位的名义取得，因而使得正确界定个人行贿与单位行贿存在一定的难度。根据刑法第390条、393条和最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，行贿罪的追诉标准为行贿数额在1万元以上（某些特殊情况下可以在1万元以下），而单位行贿罪为20万元以上（某些特殊情况下可以是10万元以上20万元以下）；行贿罪最高法定刑为无期徒刑，而单位行贿罪为五年。个人行贿罪与单位行贿罪在追诉标准、定罪量刑数额以及最高法定刑上的差异如此之大，凸现了正确界定个人行贿与单位行贿有着重要的实践意义。
二、单位行贿罪的理论界定
单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。根据单位犯罪与个人犯罪在构成要件上的不同，笔者认为在区分单位行贿与个人行贿时，应从行贿意志的形成、行贿谋取的利益的归属两个方面进行分析界定。
（一）行贿故意体现了单位意志
作为单位犯罪意志，单位行贿的主观故意也是一种法律意义上的拟制意志，除了与自然人的意志同质以外，还具有自己的整体性和程序性的个性。
1、意识的整体性。单位属于一种特殊的整体，其成员对所发生的整体事件有着共同的意识，单位的整体意识，使各个成员的犯罪行为成为单位整体犯罪行为的组成部分，从而使实施这种行为的心理态度也具有整体性质。在整体性意志支配下的行为是由两个层次的行为共同作用的结果：第一层次行为是单位通过一定方式表现出来的决策行为，即通过单位机关或机关内主管领导代表单位，或者由直接责任人员提出经单位机关或主管同意、默认、认可的决策行为；第二层次是将单位的决策行为通过自然人身体的动静而实施的行为。这两种行为相互关联，不可分割。整体性意志的目的就是为了单位的整体利益，在行贿犯罪中就是为了谋取单位的不正当利益。
2、意志的程序性。单位意志是经过一定程序，将单位主管人员或其他直接责任人员的个人意志上升为单位意志。每个单位都有其决策机关，单位犯罪意志就是由其决策机关形成的，经过一定决策程序，并按决策程序在决策机关的策划、授意、批准、默认或指挥下实施犯罪。
正是由于单位意志是由单位成员的共同意志拟制成的单一意志，又由于单位成员相对独立于单位而具有易变性和流动性，所以，单位成立后的意志就有可能与单位成立时的意志（即通过单位成立时制定的章程和宗旨表现出来的意志）有所差异，由合法意志变成超越章程和违反法律的非法意志。
（二）行贿行为谋取的利益归属于单位
单位实施犯罪所得的利益归属于单位，是构成单位犯罪的必要条件。因此，行贿行为所谋取的不正当利益归属于单位，是构成单位行贿罪的必要条件。
1、行贿所得的不正当利益归属于单位，是指归属的直接性。利益应先行直接归于单位名下，由单位先行取得对利益的支配权。即使所得利益最终归了个人，但是经过单位授权的，如为了解决办公经费、干部职工福利等，不能认为是“行贿所得利益归个人”，因为利益的最终归属只是单位对利益的分配问题。
2、行贿所得的不正当利益归属于单位，是指利益的整体性地归属于单位。刑法第393条规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，以个人行贿论处。1999年7月最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，以个人行贿论处。上述规定的违法所得是否必须全部归属于单位才能认定为个人行贿，存有争议。有观点认为，在认定单位犯罪过程中，利益归属单位是指利益全部或大部分归属单位。笔者认为，在构成单位行贿的情况下，行贿行为直接谋取的利益应当是整体性的归属于单位，即全额归属。理由是：①刑法和《解释》并未明文规定以个人犯罪论处的情况下需要违法所得100％全部归属于个人，即以个人行贿论处的情形并未排除个人仅取得部分利益的情况。②如果行贿行为直接致使个人也能得到“小部分”（相对于“大部分”来讲）利益并因此而认定为单位行贿，不仅会造成实践中难以掌握“大部分”的比例问题，而且会给行贿人利用谋单位利益之名而取个人利益之实提供可乘之机，不利于打击行贿犯罪。比如，建筑承包商在招投标过程中行贿，谋取的直接利益是承接工程（中标），而作为该利益的承受者是被承包单位，显然，这一利益是100％被单位承受。如果该承包商用单位款项行贿目的既是为了被承包单位承接工程，又是为其另一支个人建筑队承接零星工程，这种情形下，行贿谋取的利益中归属于单位的就不是全额，所以，这种行贿行为应以个人行贿论处。
至于行贿行为是否以单位名义进行，并不是认定单位行贿罪的必要条件。因为单位内特定自然人以个人名义但在单位意志支配下的行为也可以是单位行为。比如，某单位负责人得知该单位职工甲与某国家工作人员乙系好友，为提高行贿的“成功率”，负责人支取单位的公款要求甲以其个人名义向乙行贿，而为单位谋取不正当利益。虽然甲行贿时是以其个人名义进行，但其行贿行为是在单位行贿故意的支配下进行，并且是为单位谋取利益，因此仍然符合单位行贿的构成要件，应以单位行贿论处。
三、单位行贿罪的司法界定
在单位行贿与个人行贿界定的争议问题上，静态的角度主要有单位的范围、行贿实行犯的身份、单位行贿意志的认定标准等因素产生的争议，动态的角度主要有承包、挂靠的经营方式，单位犯罪主体的否定等因素产生的争议。
（一）单位行贿中“单位”范围的界定
刑法第30条将单位犯罪的主体规定为“公司、企业、事业单位、机关、团体”，从字面上看，单位的范围是明确的，但是采用这种以单位的客观存在的形式为标准的列举，而不对单位本身的法律含义进行诠释，必然导致许多或然因素的存在。《解释》将单位犯罪的“单位”解释为“既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。《解释》仍未消除上述或然因素。虽然现行法律具体涉及到单位犯罪的有《海关法》等33部刑事、民事、行政、经济法律，但由于这些法律都是针对特定类型的犯罪案件（不包括行贿犯罪），对其他单位犯罪案件不具有普遍适用性，不能适用于行贿犯罪案件，所以本文不进行引用和评述。现从静态研究的视角，分析单位的范围对界定单位行贿与个人行贿的影响。
1、刑法理论的通说认为：公司、机关、事业单位及其分支机构、内设职能部门能够成为单位犯罪主体，个体工商户不能成为单位犯罪主体。司法实践也普遍认同这一观点，本文不再赘述。
2、合伙企业等三类经济组织能否成为单位行贿罪的犯罪主体，争议较大。
（1）合伙企业能否成为单位行贿的犯罪主体？合伙企业不是法人，《解释》没有明确规定合伙企业是否属于“依法设立的合资经营、合作经营企业”。根据《合伙企业法》第二条，“合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”如合伙人均为单位的，合伙企业可以成为单位犯罪的主体，没有争议。但合伙人都是个人的合伙企业能否成为单位犯罪的主体？有观点认为，个人合伙企业的合伙事务执行人为谋取本企业的不正当利益而行贿，应当认定为单位犯罪。笔者也持该观点，理由：①合伙企业的财产与各合伙人的私人财产的界限比较明确，合伙企业有自己的独立的财产，即合伙人的出资和所有以合伙企业取得的收益都属于合伙人的共有财产。②合伙企业都有一定的组织形式，经营决策的作出具有整体性特征，合伙事务也有特定的执行人。③根据《合伙企业法》，执行合伙企业事务的合伙人，其在合伙协议的范围内所实施的行为，对外代表合伙企业，由合伙企业享有利益，承担责任。④工商行政管理部门是将合伙企业作为独立当事人进行管理的，比如颁发《合伙企业营业执照》，税务部门也是将其作为独立的纳税人进行管理，明显区别于作为合伙人的个人。因此，合伙企业作为企业单位，能够成为单位犯罪的主体。
（2）不具有法人资格的私营企业、个人独资企业，是否一概不能成为单位行贿的犯罪主体？《解释》第一条规定，单位包括“具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。那么，能否根据《解释》的行文逻辑而认为：不具有法人资格的私营企业、个人独资公司不能成为单位犯罪的主体？最高人民法院刑一庭编发的《刑事审判参考》1999年第3期刊发了该院研究室孙军工撰写的《<关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释>的理解与适用》，认为“司法实践中，对于不具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业实施的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”理论上还有人认为，私营企业主行贿应属个人行贿，其理由是国务院《私营企业暂行条例》规定私营企业的性质是企业资产属于私人所有的营利性组织，《私营企业所得税暂行条例》规定可以将私营企业所得利益直接用于个人消费，因此私营企业利益就等于私营企业主的利益。
笔者认为，不具有法人资格的私营企业中，大部分也可以成为单位犯罪的主体。理由：①刑法并未以所有制来界定单位犯罪中的“单位”。②私营企业的财产有着相对独立的法律地位，独立于私营企业主的个人财产。③一些不具有法人资格的私营企业拥有成百上千名职工，其犯罪显然已经超出了个人犯罪的范畴，许多私营企业的经营方针、发展方向等问题，都由领导集体和决策机构决定，体现的也是企业的整体利益。④私营企业的经营管理者有时并不是私营企业的投资者或股东，因此以个人犯罪就只能处罚主管人员或直接责任人员，对私营企业并不能起到预防作用。因此，对于不具有法人资格的私营企业，不宜一概否定其单位犯罪的主体资格。其中，对具有一定的决策组织体和相对独立利益的私营企业，能够成为单位犯罪的主体。
所谓个人独资企业，根据《个人独资企业法》，“是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”个人独资企业能否成为犯罪主体，笔者认为应当区别对待：①企业主即出资人自己经营管理和决策的，不能成为单位犯罪的主体。如企业主利用自己的企业从事犯罪的，视为个人犯罪。②出资人委托他人负责经营并初具规模的，该独资企业可以成为单位犯罪主体。
（3）欠缺实质要件而成立的公司，如何认定其单位犯罪的主体资格？实践中，有些公司的股东情况不符合《公司法》规定的法定人数，即实际上只有一人出资而名义上的其他股东并无出资，有的公司出资不到位或抽逃注册资金。对此，有观点认为其不符合“依法设立”这一实质条件且实际上也不具备法人资格，不应按照单位犯罪来对待；只有一人出资的公司的财产与出资人的个人财产混同，无法划清，所以该公司应当没有单位犯罪主体的资格。实践中也有观点认为“有些有限责任公司、股份有限公司在形式上虽然经过工商部门审批、登记注册，如果确有证据证实其实际为特定一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属于该特定个人的，应当根据查证属实的情况，以刑法上个人论。”笔者认为：
其一，对于“只有一人出资的公司”应当视具体情况区别对待。刑法学通说普遍强调犯罪意志和犯罪行为的整体性，强调单位和个人的区别在于组织体行为特征。因此，较有规模的这类“只有一人出资的公司”仍然具有组织体行为特征，不能一概否定其单位犯罪主体资格。①如果该公司确实是一人投资一人经营一人所有，那么虽有登记形式，却没有实质的组织体结构和组织体财产，就不是单位犯罪主体；②如果登记为二人或二人以上投资的公司，实际只有一人投资，而经营过程却以组织体意志和组织体行为表现，有独立的组织体财产，那么该公司仍然具备单位犯罪的主体资格。因为判定单位犯罪主体资格不是看出资过程是否符合公司法，而是看其经营运行过程是否符合作为刑法上犯罪主体的“单位”的组织体特征。
其二，对于公司出资不到位或抽逃资本的，不影响对其单位犯罪主体资格的认定。公司具有最低要求的注册资金，是公司具有行为能力和责任能力的基础条件，但是，虚假出资不等于公司没有独立财产和独立的财务制度。行为人在出资和设立环节上的违法行为，仅仅是违反工商行政管理法规，不足以否定其在刑事案件中单位犯罪的主体资格。
单位成立后所有权和经营权可以适当分离，经营方式也多种多样，如采用承包、“挂靠”、联营等方式。在行贿犯罪发案比较集中的建筑行业，许多建筑企业、个人建筑队不具备建筑资质或资质较低，不能参加某些项目的投标，这些个人便或承包或“挂靠”在某些具有投标资质的企业名下，后者出面投标中标后就转给这些企业或个人经营，只是按照不同方式收取“管理费”。在这种过程中发生的行贿行为就涉及到单位行贿与个人行贿的界定问题。
1、承包经营方式。具体情况有三种：
一是个人承包经营，发包单位在被承包单位中没有出资。这一情形中，被承包单位实质上没有经营资金和财产，承包人通过承包合同仅仅是为了取得被承包单位固有的经营资格。
二是个人承包经营，发包单位在被承包单位中有部分出资。此类情形大多存在于被承包企业是发包企业的子公司或者分支机构。由于分支机构不具有独立法人资格，因此分支机构在被承包时它的资产仍归在发包单位名下，而作为承包人的个人通过承包关系对备置于分支机构的机器设备等财产享有使用权，但承包后分支机构的经营资金仍由承包人个人负责，自主经营，自负盈亏，发包单位对该部分机器设备不另行收取费用。从合作经营的角度看，发包单位是以该部分享有使用权的机器设备在被承包企业中出资，承包人对被承包单位并不是100％比例的出资，而是部分出资。
三是名为承包，实为将单位所有权转让给个人。有的企业在改制过程中，将单位资产整体性转让给了个人，但采用的方式却是承包形式，个人受让后仍以原单位名义从事经营活动。该情形中，原单位的独立法律人格实质上已经终结，原单位的实质条件已经丧失，因此被承包企业无论在经济形式上还是法律要件上都已经不具备单位的特征，不属于单位，也就不属于单位犯罪主体。个人在受让单位之后，除非其经营活动符合前述私营企业、个人独资企业的单位组织体特征，否则一律以个人行为论处。如果单位经营权转让，而非单位所有权转让，经营者在经营活动中为单位利益而实施犯罪的，仍是单位犯罪，经营权转让只影响单位犯罪中直接负责的主管人员和直接责任人员的确定，而不影响对单位犯罪的认定。
对于上述第一、二种情况即个人承包的两种情况，司法实践中有观点认为应当区别对待：“个人承包企业能否成为刑法上的单位，应以发包单位（必须符合刑法上单位的特征）在被承包企业中有无资产投入为标准，分两种情况分别认定：一是发包单位有资产投入的，应以单位犯罪论处；二是发包单位没有资产投入的，可以个人犯罪论处。”但笔者认为，承包属于单位的经营方式，不改变单位的性质。单位的性质即单位独立的法律人格，由单位成立时依法确认。单位具有独立人格的标志是依法设立，具有独立人格所必须的条件，如独立的注册资金，能够对外独立承担责任，有法定代表人或负责人。单位如何经营，是自己经营还是承包给他人经营，正是单位意志和单位行为的表现。单位与承包人之间的出资比例约定是双方之间对承包方式的自主选择，利润分配约定也是单位对经营利润的分配自主权的行使，不改变单位独立法律人格。单位完全可以根据承包合同决定继续承包、改变承包内容或者终止承包，维护单位利益。承包人的承包经营意志和行为，就是被承包单位意志和行为。承包人在承包经营活动中为了被承包单位利益而进行行贿的，应认定为单位行贿。如朱奕骥投机倒把案：1994年，朱奕骥被主管部门任命为某总公司南方公司经理后，与总公司签订了承包经营南方公司的协议书，之后朱以南方公司的名义伙同他人虚开增值税专用发票共计137份，虚开税额共计17372万员，并将非法所得大部分用于南方公司的经营。最高人民法院复核认为该案属单位犯罪，裁判理由是“朱奕骥承包南方公司后，南方公司全民所有的性质并未改变。朱奕骥以南方公司的名义向他人提供增值税专用发票虚开牟利，并将非法所得大部分用于南方公司的经营，其行为属单位犯罪。朱奕骥系南方公司的承包人、经理、法人代表，属单位直接负责的主管人员。”
如果承包后实际是一人经营、一人决策，其经营活动中为了被承包单位利益而实施的行贿行为是个人行贿还是单位行贿？笔者认为，也是单位行贿。因为这依然是一种承包经营关系，决策和经营由一人决定的这一内部决策机制，属于一人决策机制，本身就是单位意志决定的，和单位集体决策机制相比只是表现形式不同而已。
总之，单位承包经营中的犯罪行为是个人犯罪还是单位犯罪，不仅要看是否存在真实的承包关系，还要看被承包单位是否具有单位独立的法律人格。如果承包仅仅是一种经营方式的改变，不改变企业原有性质，那么被承包企业实施的犯罪就应当认定为单位犯罪，承包人则作为直接负责的主管人员或者直接责任人员被追究刑事责任。
2、“挂靠”经营方式。由于历史原因，一些非公有制的单位或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因，在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”企业。具体情况有三种：
一是个人“挂靠”单位，单位收取固定的管理费（“挂靠费”）。此类情形是指不具备合法经营资格的个人，为了取得经营权，挂靠到具有经营权的单位，以该单位的名义对外从事营利性活动。实践中查办的行贿案件以包工头把个人或个体建筑队挂靠在有建筑资质的企业居多。这些包工头与企业签订协议，由包工头负责承揽工程，而施工合同由被挂靠的企业出面签订。为此，包工头按期支付给企业固定的费用，企业仅仅提供介绍信、营业执照和出面签订合同。挂靠费用是固定的，不随业务量的多少而变动。
二是个人“挂靠”单位，单位除了收取固定的管理费（“挂靠费”）外，还另外按照经营业绩（如工程额）收取一定比例的管理费。针对上述两种情形，笔者认为，“挂靠”和承包最大的不同之处在于：企业被承包后，该企业在承包协议内的一切经营活动都属于承包人的经营范围，而挂靠是企业仅仅另行提供一种经营资格，挂靠后并不影响企业以原先的资产、人员分配以及按照原先的经营方式正常经营，不受挂靠人经营活动的制约和影响。因此，个人挂靠企业后虽然不能改变企业所有制性质，但就挂靠人的经营活动本身来说，其实质上不具备组织体特征，不具备单位意志和单位利益的特征，仍属个人经营。凡是个人挂靠企业后在经营活动中行贿的，如果挂靠企业对行贿行为不知情，应以个人行贿论处。
三是单位“挂靠”单位。有的包工头自己的企业没有资质或资质不够，为了承接部分工程而挂靠到有资质或资质更高的单位，如果该包工头在挂靠后为承接工程而行贿，是否属于单位行贿，应该看包工头挂靠之前的企业是否属于前述“单位”的范围而界定。
行贿犯罪是故意犯罪。单位的行贿故意是一种法律意义上的拟制意志，是认定单位行贿犯罪的核心要件，是单位犯罪能力的体现。现根据行贿实行犯的不同身份，分析其对构成单位行贿故意的影响。
1、法定代表人（或负责人）为单位利益而决定行贿的，属于单位行贿。法定代表人或负责人的职务行为当然地属于单位行为，在民法理论上已形成通说。但法定代表人为了公司利益而决定行贿，是否仍属于职务行为，否定论观点认为，虽然行贿行为谋取的利益归属于公司，但行贿决定超越了其职权范围，属于法定代表人的个人行为。笔者不赞同该观点。前文已述及，单位成立后的意志有可能与单位成立时的意志（即通过单位成立时制定的章程和宗旨表现出来的意志）有所差异，由合法意志变成超越章程和违反法律的非法意志。法定代表人是法定的公司代表机关，其行贿决策与其履行职务是密切相关的，即行贿与谋取公司利益密不可分。作为行贿所得利益的承受者，单位对行贿行为也理应承担责任。按照上述否定论观点，不管是法定代表人、董事会、股东会议或其他负责人，其决策范围在合法范畴上显然都不包括行贿，因为任何法律和公司章程都不可能明文规定或授权董事会或法定代表人可以实施包括行贿在内的犯罪活动。因此，以决策事由是否超越职权来界定是单位行为还是个人行为，不符合单位犯罪意志的形成机制。相反，法定代表人和董事会、股东会议在决策程序上的差别，仅仅是决策形式、决策机制、决策权限的不同，即一人决策和集体决策的区别，一人决策也是单位意志的形成机制。
2、单位事务的执行人（即一般工作人员）在履行职务行为过程中，为了单位利益而行贿的，也应当认定为单位行贿。该类案件较多表现为业务员在开拓市场过程中，用单位定额发给的费用（以“招待费”、“广告费”、“业务拓展费”名义）而行贿。这类行为是否属于单位行贿，争议最大。否定论者认为：单位的一般工作人员超出了职权范围，哪怕是为了单位利益实施的犯罪，也是个人犯罪。肯定论者认为：业务员的行贿行为只有事先得到单位负责人的授权或者事后得到追认，才能认定为单位行贿。
作为单位一般成员的自然人的行为具有既属其个人行为又有属单位业务行为的双重属性，判断单位一般工作人员的某种行为到底是个人行为还是单位行为便成为一个问题。在这一问题上，笔者认为，单位成员的行为要成为单位行为，需要具备两个条件：一是该行为与单位自身业务的相关性，或称业务关联性；二是该单位成员的违法行为是单位自身意志的真实反映。至于该成员的行为是否体现单位自身意志，最直观的标准是看其行为客观上是否代表单位的整体利益。单位自身意志的内容，可以从两个方面判断：一是单位负责人在单位的业务活动上所作出的决定（包括概括性的决定）；二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现，是因为单位规章制度、政策、结构等恰是单位人格和意志的具体体现之一。比如，单位将一笔款项交给业务员要求“开拓市场”，但却缺乏有效机制来约束业务员对该笔费用的具体使用，事后在承接到业务后也没有对费用的支出情况进行有效监督，或者费用支出反常而不闻不问。关于费用支出是否反常的判断标准，可参照《企业所得税税前扣除办法》的标准，如业务招待费的最高比例为销售（营业）收入净额的千分之五。这类业务员为承接业务而用该笔费用行贿的，由于客观情形表明单位对于该笔业务费用的使用可能会用于行贿持放任甚至鼓励的态度，所以业务员行贿在客观上是体现了单位的意志，应以单位行贿论处。即使在一般工作人员滥用自己的权力而为行贿行为，单位机关、高级管理职员对此明知而不予有效制止，也应以单位行贿论处，“这对于防止单位通过将行贿行为排除出‘授权范围’而轻易地躲避刑事责任也具有十分重要的意义”。
（四）认定单位行贿意志时的两个论题
事后认可，指犯罪单位中的一般工作人员擅自以单位名义、为单位利益而行贿，事后得到单位或单位主管责任人员的同意、批准或默许。对于事后认可能否形成单位故意的问题，仍有不同观点。否定论者认为不宜将事后认可归属于单位，因为罪过是指行为时的主观心理态度，不能依据行为后的态度来认定罪过，否则就违背了刑法学关于罪过的基本理论。笔者不赞同该观点。因为单位意志有其特殊性，不能照搬传统的关于主观故意支配客观行为的一般理论，而应看到单位犯罪故意是个人犯罪故意转化而来的，单位犯罪故意的形成有其独特的整体性和程序性特征，对于单位负责人事中支持或事后以各种形式认可的（包括知情后不尽最大努力阻止继续犯罪或防止危害结果发生），应认为是单位犯罪意志的一种形成机制。
2、在单位行贿故意无法直接证明的情况下，能否以行贿所得利益归属于单位而反推出是单位行贿？
根据刑法第393条，单位行贿取得的违法所得归个人所有的，属于个人行贿。但是，如果利益归属于单位，能否据此反推出这样的行为一定是单位意志支配下实施的吗？笔者认为，利益归属于单位，只是认定单位意志的一个必要条件，而非充分条件。前已述及，单位成员擅自为单位谋取不正当利益而行贿的，只有其行贿行为具备业务关联性和单位自身意志体现性的特征，才能认为是体现了单位意志，是单位行贿。因此，对于行贿谋取到的利益已经归属了单位的情形，如果客观事实不能推断出是体现单位意志的，则在理论上不影响以个人行贿论处。
《解释》第二条确立了“单位犯罪主体的否定”原则，即个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。刑法中单位主体必须具有组织体目的合法性特征，而为犯罪而成立的单位或以犯罪为主要活动的单位因不具有组织体目的合法性，而不具有合法的单位前提，在刑法上只能认定为个人。
例如，何某等5人为向某政府部门销售电梯，事先与该单位负责人高某约定，何某等5人与由高某指定的刘某成立某电梯有限责任公司（以下简称电梯公司），何某为法定代表人占40％的股份，刘某等另5人为股东，其中刘某占30％股份。电梯公司成立后，高某利用职权将政府部门的电梯供应业务全部交由该电梯公司承接。年终分红时，电梯公司盈利100万元，何某从公司财务上拿出30万元以刘某股份分红的形式送交给高某。该案在单位行贿意志的形成、行贿款来源、单位得到利益等方面均符合单位行贿的构成要件，但是否可以依照《解释》而否定其单位犯罪的主体资格呢？笔者认为，判断该案是否属于“个人为进行违法犯罪活动而设立公司”，关键是看何某设立电梯公司的目的是否为了“进行违法犯罪活动”。从事先的主观联络看，行贿受贿双方已经在公司成立之前达成了一致意见，即以公司分红的形式取得贿赂款，也就是说，在公司成立前，何某等自然人的行贿故意已经形成。由此决定了该电梯公司成立的目的有两个：一是能够以供应商这一单位名义承接电梯业务，这是合法目的；二是能够按照受贿方的要求，以股份分红的形式移交贿赂，这是犯罪目的。电梯公司成立的目的既包括合法目的，也包括犯罪目的，而行贿这一犯罪目的，是公司成立的重要目的，即必须按照受贿方的要求将30％的股份计入受贿方指定的人的名下。
笔者认为，在把握“个人为进行违法犯罪活动而设立”公司、企业、事业单位时，应当考察其设立公司的目的中是否自始至终就包含了犯罪目的。即使设立目的有多个，只要其中一个目的属于违法犯罪目的，即应认定公司设立时欠缺目的合法性，依法否定其单位犯罪主体资格。该案的电梯公司从成立之初就不具备实质目的合法性，实际上成为了何某等个人掌握中的行贿犯罪工具。因此，该案何某的行为应当以个人行贿论处。
【作者介绍】
温州市鹿城区人民检察院副检察长；温州市鹿城区人民检察院办公室主任；温州市鹿城区人民检察院检察员。
注释与参考文献
刑法理论普遍认为，犯罪主体只有“单位”和“自然人”二个概念，没有使用“个人”的概念。1999年7月最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》也使用“自然人犯罪”的概念。鉴于司法实践及多数论述单位犯罪的理论文章都使用“个人犯罪”的提法，为了行文方便，本文亦使用“个人犯罪”、“个人行贿”的提法。
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刑法规定，“谋取不正当利益”是行贿犯罪的构成要件，构成个人行贿罪与单位行贿罪要求的“不正当利益”的内涵和外延是一致的。如何界定不正当利益的范围，仍然是值得研究的一个课题，本文拟不就此展开评述。
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《合伙企业法定代表人的行贿行为构成行贿罪还是单位行贿罪？》，载《人民检察》2004年第1期，第78页，由该杂志社的“本刊学习问答组”针对读者的提问作出的解答。
孙军工：《<关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释>的理解与适用》，载《刑事审判参考》1999年第3辑，法律出版社出版，第86页。作者时任单位：最高人民法院研究室。
罗璐、倪子昊：《应尽快对私营企业主行贿属个人行贿还是单位行贿作出明确规定》，载《检察实践》2002年第3期，第74页。
王作富：《刑法中的“单位”研究》，载《刑法评论》第2卷，法律出版社出版，第10页。
钱斌：《我国单位犯罪主体界定问题》，载《经济刑法》第1辑，上海人民出版社出版，第75页。
《刑事审判资料――上海市高级人民法院<刑法适用问题解答（试行）>》，载陈兴良主编《刑事法判解》第7卷，法律出版社出版，第125页。
“挂靠”，是我国特定时期对某种经营方式的一种称谓，并非法律用语。国家行政机关在管理活动中亦使用了这一个概念，但都在挂靠二字上加上引号，参见1998年3月24日财政部、国家经济贸易委员会、国家税务总局、国家工商行政管理局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》（财清字［1998］第9号）。
15林荫茂：《单位犯罪裁判理由研究》，载《经济刑法》第1辑，上海人民出版社出版，第51页。
《刑事审判资料――上海市高级人民法院<刑法适用问题解答（试行）>》，载陈兴良主编《刑事法判解》第7卷，法律出版社出版，第125-126页。
17最高人民法院刑一庭编：《刑事审判参考》1999年第1期第3号案例《朱奕骥投机倒把案――承包经理虚开增值税专用发票是否构成单位犯罪》，法律出版社出版，第21-26页。
1998年3月24日财政部、国家经济贸易委员会、国家税务总局、国家工商行政管理局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》（财清字［1998］第9号）。
19马松建：《单位犯罪认定疑难问题研究》，载《国家检察官学院学报》第12卷第3期，2004年6月出版；汪红萍：《单位犯罪认定中的若干问题探析》，载《律师世界》2003年第6期，第34页。
汪红萍：《单位犯罪认定中的若干问题探析》，载《律师世界》2003年第6期，第34页；张荣川：《几类行贿罪特殊主体的认定》，载《人民检察》2001年第2期，第34页。
黎宏：《论单位犯罪的刑事责任》，载《法律科学》2001年第4期。
22国家税务总局：国税发〔2000〕84号。该《办法》在计算应纳税所得额时规定了业务招待费、广告费、差旅费等费用标准。
张贞：《从中外刑法的有关规定谈我国单位犯罪的进一步完善》，载《山东法学》1998年第2期，第34页。
《刑事审判资料――上海市高级人民法院<刑法适用问题解答（试行）>》，载陈兴良主编《刑事法判解》第7卷，第125页，法律出版社出版。
马松建：《单位犯罪认定疑难问题研究》，载《国家检察官学院学报》第12卷第3期，第49页。
原标题：论单位行贿罪的界定
作者：潘教平 谢雁湖 高峰
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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