我国《刑法》第389条规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。该条款中“或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”这一规定从字面上可以理解为，只要是在经济交往中违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，就要对行为人按照行贿罪定罪处罚，而不问回扣和手续费的来源情况如何，均应按该罪定罪处罚。笔者认为，我国刑法这一规定有值得商榷和进一步完善的地方。其理由是：

首先，要准确判断在经济往来中行为人给与国家工作人员回扣、手续费是否按行贿论处，不能一概而论，而要从其回扣、手续费的来源进行具体分析：

如果回扣款、手续费是来自于国家工作人员的相对方，是因为交易完成后其自愿感谢而付出的，那么回扣款的所有权性质就是属于相对方所有，此时相对人的行为就是行贿。如某镇政府要购买一批办公用品，总价格为20万元。某个体商赵某通过找关系取得了这笔业务。交易完成后，为了感谢该镇镇长张某的好意，赵向张送去20000元的回扣。本案中赵某的行为就是行贿行为，应按行贿罪定罪处罚。

如果交易双方在正常的交易之外，又虚立名目，或是故意制造虚假交易价格或虚假交易数量，使国家工作人员所在单位多付出款物，此时相对人虽然仍是以回扣或手续费的名义将此款交予国家工作人员，但其行为性质并不是行贿，而是国家工作人员贪污的共犯。在这种情况下，相对人付出的款物的所有权属于国有资产，回扣、手续费只不过是贪污的一种手段。如某县政府计划采购50台电脑，某电脑经营户王某得知这一信息后，就通过私人关系主动找到该政府采购办公室主任李某，要求得到这笔业务。不久，王某如原以偿，向该县政府采购办以每台5000元的价格出售了50台电脑。李某和王某商谈购买事宜时，李某提出在采购办支付货款时，每台电脑以5500的价格支付给王某，多支付的25000元作为回扣费。这笔交易做成后，王某将这25000元以“回扣”的名义交给了李某。本案中，王某给李某的这25000元，虽然是以“回扣”的名义送与的，但实际上是共同的贪污行为，王某的行为已构成贪污共犯，而对王某不能以行贿罪定罪处罚。

其次，如果对经济交往中给予国家工作人员“回扣”的行为，不问回扣和手续费的来源，均按行贿定罪处罚，那么，就有可能把共同贪污国家工作人员所在单位公款的行为当成是向国家工作人员送回扣的行贿行为，将已构成贪污罪共犯的行为人按行贿罪处罚，形成重罪轻判的可能，以至于不能对行为人实施准确有效的打击。

综上所述，笔者认为，应对我国刑法第389条进行完善，增设在经济往来中交易双方在正常的交易之外，又虚立名目，或是故意制造虚假交易价格或虚假交易数量，致使国家工作人员所在单位多付出款项，相对人以回扣的名义将此款交予国家工作人员的，对相对人按贪污共犯论处的有关规定。

原标题：完善行贿罪的立法建议

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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