根据我国刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用法定形式，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。目前学界虽然就上述规定进行了广泛而深入的研讨，但对合同诈骗罪的构成要件至今尚有争论，从而影响了该法条的司法适用。笔者以为，之所以出现此种情况，与是否准确把握合同诈骗罪的保护法益有关。本文尝试以法益的解释论为视角，在界定合同诈骗罪保护法益的同时，对刑法中合同诈骗罪的若干用语进行解析，为合同诈骗罪刑法条文的准确适用奠定基础。
一、法益的解释论机能与合同诈骗罪的保护法益
所谓法益，就是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。⑴法益的解释论机能，是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。刑法的目的是保护法益，所以，刑法必须将严重侵犯法益的行为规定为犯罪；规定的方式是将严重侵犯法益的行为具体化、特征化为犯罪构成，使符合犯罪构成的行为确实属于严重侵害法益的行为；否则，立法者的意图不但会落空，反而会使意欲保护的法益受到侵害。既然如此，刑法理论与司法实践中解释犯罪构成时，就必须以保护法益为指导对犯罪构成作实质的解释，从而实现刑法的目的。一方面，刑法理论必须探讨各个分则条文的目的，即制定该条是为了保护什么法益，另一方面，必须根据所确定的法益内容来解释构成要件。⑵法益从而成为了刑法解释的重要工具。而知晓某一犯罪的保护法益，是解释其构成要件的第一步。因此，在解释合同诈骗罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。
我们可以从合同诈骗罪的立法沿革及其所属的类罪来确定其法益内容。
首先，从立法沿革上看，合同诈骗罪的法益包括公私财产所有权。1979年刑法并没有合同诈骗罪的规定，只规定了普通诈骗罪。1996年12月16日，最高人民法院发布《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，该解释第2条规定，根据刑法（1979年刑法）第151条和第152条规定，利用“经济合同”诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。因此，从立法沿革上考察，合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，因此，两者的保护法益具有同一性，即公私财产所有权。其次，从类罪上看，合同诈骗罪的保护法益包括市场经济秩序。根据刑法规定，合同诈骗罪隶属于“扰乱社会主义市场经济秩序罪”这一类罪，其同类法益内容为社会主义市场经济秩序，显而易见，合同诈骗罪的法益亦为社会主义市场经济秩序。最后，由于立法者将该罪置于扰乱社会主义市场经济秩序罪之下，说明该罪的主要目的是保护社会主义市场经济秩序，换言之，刑法第224条的目的首先是保护社会主义市场经济秩序，其次才是公私财产所有权。据此，我们在解释合同诈骗罪的刑法规定时，应以此法益为指导，不能本末倒置。
普通诈骗罪，是指以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识处分财产—行为人取得财产—被害人受到财产上的损害。⑷这是刑法第266条关于普通诈骗罪的规定。如上所述，在合同诈骗罪尚未立法化的1979年刑法时代，有关合同诈骗的案件都是依照该条进行定罪处罚的（1979年刑法第151、152条）。很显然，合同诈骗罪与诈骗罪的主要区别也就体现于合同上。即，只有在签订、履行合同过程中，实施诈骗行为，骗取对方当事人数额较大的财物的行为，才能以合同诈骗罪定罪处罚，否则只能构成诈骗罪或其他法定类型的诈骗罪。因此，必须准确界定合同诈骗罪之“合同”的含义。如某市电信公司推出如下小灵通手机促销方案：“凡有固定电话担保，并结清当前话费，就可以只花198元购买一部价值700元带号码的UT斯达康218型小灵通手机，用来购买小灵通的担保电话，须每月产生话费60元以上，不足60元的，按60元收取。”无业人员王某感觉有利可图，遂先到电信交费大厅，向收费人员随意说一个电话号码，谎称要交电话费。王某获取电话交费单后，立即按照电话交费单上的机主姓名套印身份证复印件，然后到电信公司各营业门市部，交198元买走一部小灵通，转手以700元的价格将其卖掉，每部获利500元左右。仅9月26日到10月初，王某就采用相同手法，先后在电信公司的门市部购买8部小灵通，非法获利4000余元。⑸对于王某的诈骗行为如何认定？如果认为王某是在签订、履行合同的过程中实施的诈骗，则其行为的性质就是合同诈骗。如果认为王某并非是在签订、履行合同的过程中诈骗的，则其行为就是诈骗。那么，如何界定合同的含义呢？此“合同”与我国《合同法》所规定的合同是否一致？
从目前学界的讨论情况看，界定合同诈骗罪之合同主要有两种方法，一种是从形式意义上对合同进行界定，如有人认为，如果合同诈骗罪的合同与《合同法》一致，将出现“特殊法条”架空“普通法条”的混乱现象。因为，普通诈骗罪的当事人双方也同样存在关于财产流转的协议，这种协议按《合同法》的规定完全可以认为是合同（口头合同）。那么由于合同诈骗罪在刑法上是特殊法条，诈骗罪是普通法条，按照特殊法条优先于普通法条适用的规则，从而使原先适用刑法第266条的普通诈骗行为，将转而适用刑法第224条构成合同诈骗罪，最终使得刑法第266条诈骗罪名存实亡，导致法律适用的混乱。据此，论者倾向于将合同诈骗罪的合同界定为书面形式，不包括口头形式及其他形式。⑹另—种是从实质意义上界定合同的含义。如有人认为，并非所有的合同都可以成为本罪的合同，只有经济合同才能够担此重任，因为经济合同恰好体现了本罪的立法主旨。⑺也有人认为，合同诈骗罪中的合同是“刑法意义上的合同”，是指犯罪行为人用以骗取他人数额较大财物，并扰乱市场秩序的合同。⑻
在笔者看来，以上无论从形式意义上还是从实质意义上，对合同界定的方法和结论大可质疑，均没有注意到合同诈骗罪的保护法益并发挥其解释论机能。
从形式意义上将合同界定为书面形式的观点，混淆了合同诈骗罪与普通诈骗罪各自保护法益的不同。如前所述，从立法沿革上考察，刑法中合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的，因此两者法益具有同一性，即公私财产的所有权。但是诈骗罪与合同诈骗罪并非简单的分离，而是赋予合同诈骗罪保护法益以新的含义，即社会主义市场经济秩序，即合同诈骗罪不仅侵犯财产所有权，更主要的是侵犯社会主义市场经济秩序。学者们在分析合同诈骗罪的特征时，对此都予以强调。⑼因此对包括“合同”等在内的合同诈骗罪的有关用语的解释必须以此为指导。据此，笔者认为，仅将合同界定为书面合同形式，有待商榷。因为不仅书面合同，口头合同也同样体现合同诈骗罪的法益，即社会主义市场经济秩序和财产所有权。合同法之所以将口头形式确立为合同的形式之一，主要考虑到：在市场交易中大量存在着以口头形式进行交易的情况，采用口头合同进行市场交易具有简易快捷的优点，是市场经济秩序保持快捷、有序的不可缺少的组成部分。如果将仅采用书面合同进行诈骗的行为纳入合同诈骗罪的调控而将采用口头或其他形式合同进行诈骗的行为排除在外，有违刑法设立合同诈骗罪的目的。那么，如果将合同诈骗罪的“合同”解释为《合同法》所规定的合同，会不会出现“特殊法条”架空“普通法条”的情况呢？笔者认为不会。首先，将合同诈骗罪的合同解释为包括口头形式在内的合同并不能使所有的普通诈骗行为转化为合同诈骗行为。因为合同诈骗行为只是包括在其中的普通诈骗行为的一部分，两者是部分与总体之间的关系，不可能将二者划等号。如行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述，提出伪造的证据，或串通证人提出伪造的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财物或财产上不正当利益的行为，即诉讼欺诈。⑽这种根本不存在协议的欺诈行为无论如何都不可能解释为合同诈骗行为的。另外，即使是存在协议的普通欺诈行为，将其存在的口头协议解释为“合同”而认定为合同诈骗行为，也还存在着法条适用问题。根据我国刑法理论，在刑法适用中出现法条竞合时，适用法条有两个原则，即特别法优于普通法和重法优于轻法的原则。当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处。在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则。据此，如果将存在口头协议的普通诈骗行为确定合同诈骗行为，那么就会使部分构成诈骗罪的普通诈骗行为按合同诈骗行为处理而不构成犯罪，这时，就应该适用重法优于轻法的原则，以诈骗罪而不能以合同诈骗罪处罚，因为根据有关司法解释的规定，普通诈骗的成罪数额为2000元，而合同诈骗罪的成罪数额为5000元至2万元以上的。所以，不可能出现“特殊法条”架空“普通法条”的情况。那么，是否说只要在当事人之间存在协议，都构成合同诈骗呢？回答是否定的。因为有的协议并不具有规范市场经济行为的性质，不能体现市场经济秩序。如婚姻、收养、抚养等有关身份关系的协议，民间借贷等。对于这些协议，不论形式如何，都不能定合同诈骗。因此这些协议就不是合同诈骗罪之“合同”。
至于从实质意义上将合同界定为经济合同或者“刑法意义上的合同”的观点，也是值得商榷的。将合同限定为经济合同，首先，经济合同的判断标准在学理上仍未统一，如何区分经济合同与非经济合同本身是个难题：而作为经济合同的立法术语也已经随着我国合同法的统一而不复存在，缺乏判断这一合同类型的立法标准，因而不具有可操作性。在此情形下很难看出这种观点有何裨益。而所谓刑法意义上的合同，这种提法本身并无问题，但什么是刑法意义上的合同，如何判断，并非一项定义所能够解决的问题。因此，所谓刑法意义上的合同，仍需借助法益的解释论机能进行解决。
综上，笔者认为，合同诈骗罪之合同的界定，应以该罪的保护法益为标准进行解释，合同的形式可以包括书面形式、口头形式或其他形式。根据法益侵害的情况，一方面，若侵害的法益主要为市场经济秩序，只要存在协议，不论其形式如何均应定为合同诈骗罪，否则成立普通诈骗罪。当然，根据法条竞合的原理，如果认定为合同诈骗的行为因数额较小不构成合同诈骗罪而符合普通诈骗罪的定罪数额要求时，则应该以普通诈骗罪定罪处罚。就上述例子而言，王某以伪造身份证复印件的手法，冒用他人名义以购买享受优惠价格的手机，应当认定在王某与电信公司之间存在“口头”的买卖合同。王某的行为性质实为合同诈骗。但由于数额未达到合同诈骗罪的数额要求，即5000元至2万元以上，而符合普遍通诈骗罪的数额要求。根据法条竞合的原理，王某的行为应以普通诈骗罪处罚。⑾另一方面，如果行为人侵害的法益不是或主要不是市场经济秩序，则不论存在何种形式的协议，都不能定合同诈骗罪。
三、“以非法占有为目的”是否具有特殊性：合同诈骗罪的主观要件
“以非法占有为目的”是财产犯罪中的一个共同的主观要件，作为从普通诈骗罪分离出来的合同诈骗罪，自然应具有“以非法占有为目的”的主观要件，对此刑法第224条予以明示。那么，合同诈骗罪中的“以非法占有为目的”是否具有自己特殊的含义呢？它与其他财产犯罪如诈骗罪中的“以非法占有为目的”的含义是否完全相同？
一般而言，非法占有目的包括两种情况：一是以非法暂时占有（狭义）、使用为目的，如挪用资金罪；二是以不法所有为目的，如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等等。而目前刑法学界的通说认为，“以非法占有为目的”实际上指的就是上述第二种情况，即以不法所有为目的，而不包括非法暂时占有、使用的情况。此即为所有权说。因此，有人认为，合同诈骗罪的“非法占有为目的”与普通诈骗罪的“非法占有为目的”没有什么不同，就是以不法所有为目的，据此将“借鸡生蛋”行为，与合同诈骗行为相区别，认为在这种情况下，行为人与他人签订合同，目的不是为了履行合同，但也不是想长期占有他人财物，而是为了解决眼前的某种困难。⑿
笔者认为，这种观点是以普通诈骗罪的保护法益为依据得出的结论，是值得商榷的，对于合同诈骗罪而言，其保护法益更主要的是市场经济秩序。这种所谓的“借鸡生蛋”行为，虽不是长期甚至永久占有对方财物，但其占用行为无疑仍侵犯了权利人的占有、使用权能，并且其行为对市场秩序的破坏干扰更为重大。所以，笔者认为对以非法暂时占有、使用为目的的合同欺诈行为，如果其严重扰乱、破坏市场经济秩序的顺利正常运行，符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪量刑。
目前已有学者在一般意义上对所有权说提出了很有说服力的异议，认为根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护内容比所有权丰富的他物权，明显过于缩小了刑法保护法益的范围。债权是否财产犯的保护法益，未能作出明确的解答。所有权的权能包括占有、使用、收益和处分，过分强调保护所有权的整体有可能忽视对具体的权能的保护。⒀笔者深以为然。如前所述，对于合同诈骗罪而言，其保护法益主要是社会主义市场经济秩序，其次才是公私财产所有权。理解非法占有目的，应当看其故意行为是否侵害了社会主义市场经济秩序，不管是非法暂时占有、使用，还是意图不法所有的行为，只要侵犯了社会主义市场经济秩序且后果或情节严重的，均应当受到刑法的惩罚。而按照所有权说的观点，将有很多严重扰乱社会主义市场经济秩序的合同欺诈行为得不到刑法处罚，如此，则合同诈骗罪保护社会主义市场经济秩序这一主要目的无疑会受到贬损。
【作者介绍】中国浦东干部学院教研部讲师，法学博士。
注释与参考文献
⑴张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第135页。
⑵张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第128、129页。
⑶喻贵英：“《合同法》与合同诈骗罪之合同”，《河北法学》2004年第6期，第65页。
⑷张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第779页。
⑸⑾范红旗、李雨峰：《非法倒卖手机获利应定何罪》，《人民法院报》2005年11月15日，第B03版。
⑹参见于志刚主编：《刑法问题与争鸣》，2001年第四辑，中国方正出版社，第402页。
⑺杨路生：《合同诈骗罪研究》，《海南大学学报（人文社会科学版）》2005年第6期，第203页。
⑻徐兴俊：《合同诈骗罪中的合同认定探析》，《湖南财经高等专科学校学报》2006年第2期，第15页。
⑼赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第608页。
⑽张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第633页。
⑿王晨：《诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第314页。
⒀张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年4月出版，第580—596页。
原标题：合同诈骗罪解析——以法益的解释论为视角
作者：范红旗
来源：法律信息网
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