我国刑法在考量诈骗犯罪状况的基础上，又规定了合同诈骗罪，以有针对性地打击在签订、履行合同过程中实施的诈骗犯罪行为，从而维护国家对合同的管理制度，规范市场经济秩序，保护对方当事人的财产所有权。欲实现本罪的立法目的，首先要准确地理解和把握本罪的内涵。由于本罪源自于民事领域，涉及到合同法上的诸多问题，在一定意义上属于交叉法域的问题。民事强行法所产生的法律效果，在有些方面影响着本罪的认定，表见代理制度就是一例。笔者拟分析表见代理对合同诈骗罪的影响，以期有助于在实践中正确地适用法律。

一、表见代理的概念及其构成要件

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《保险法》第128条规定：“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。”这是民法关于表见代理的明确规定。根据民法理论，表见代理是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果由法律强制被代理人承担的代理。表见代理制度的设立，是为了保护善意第三人的信赖利益与交易安全，并令疏于注意的被代理人自负后果。表见代理的构成要件是：1．客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由；2．第三人为善意且无过失；3．无权代理人与第三人所为的法律行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征；4．无权代理行为的发生与本人有关。一般说来，在司法实践中承认的表见代理的发生原因有如下几种：1．被代理人以书面或口头形式直接或间接地对第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易；2．被代理人将有证明代理权之存在意义的文件交给他人，第三人信赖此项文件而与该他人为交易，而事实上，被代理人对该他人并无授予代理权的意图；3．代理证书授权不明，代理人超越代理权限为代理行为，第三人善意无过失地因代理证书的授权不明相信其为有权代理；4．代理关系终止后，被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实，并收回代理人持有的代理证书，以致造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易；5．被代理人知道他人以自己的名义进行活动而不置可否。

二、表见代理影响合同诈骗罪的成立

我们在这里首先看一个案例：南京某石化公司驻扬州办事处的一名职员李某（其职务是收账员）冒用本公司的名义与扬州某公司签订了一份买卖合同。合同上所盖“南京某石化公司扬州办事处”印章系李某伪造。扬州公司为了稳妥起见，要求李某盖上总公司的章。于是，李某就将“扬州办事处”几个字遮住，以蒙混过关。合同签订后，扬州公司按照合同约定支付预付款80万元。李某将此款据为己有并携款潜逃。

本案在审理中有两种不同的意见：一、构成合同诈骗罪。理由是，李某冒用本公司的名义与对方当事人签订合同，收受了对方当事人预付款后逃匿，完全符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的构成要件；二、职务侵占罪。理由是，李某冒用本公司名义与扬州公司签订合同，并且采用私刻公章等方法取得了扬州公司的信任，扬州公司在本案中没有任何过错，即有充分的理由相信李某有权代表南京公司与之签订合同，因此，该合同适用民法上的表见代理的规定，应该依法认定该合同有效，以保护善意的扬州公司的利益。也就是说，南京石化公司应该依法履行该合同规定的义务，扬州公司支付的80万元预付款从一开始就属于南京石化公司所有。李某的行为是将本公司的钱财占为己有，而李某是收账员，收款是其职责范围内的事，因此，李某利用了职务之便。加上南京公司属于私有性质的企业，根据刑法第271条的规定，李某的行为构成职务侵占罪。

笔者认为，上述两种观点分歧之焦点在于该合同是否有效，即表见代理是否成立。如果表见代理成立，那么，无疑第二种观点是正确的。反之，第一种观点正确。可见，表见代理影响合同诈骗罪的成立。

表见代理为什么能够影响合同诈骗罪的成立呢？因为，如果成立了表见代理，对于合同的第三方而言，就等于进行了一次正常的合同交易，其属于合法成立的合同的相对人。此时，如果在刑法上主张合同诈骗罪成立，代理人所实施合同行为的就属于犯罪行为，根据合同法的规定，违反法律法规的合同无效，这就意味着这个合同不能成立，显然，这与前面的承认表见代理成立所产生的法律效果是矛盾的。此时，本应该协调的法律体系内部就出现了矛盾，而民事法律与刑事法律同属于国家的基本法律，只能通过相互尊重各自的调整效果，而决不能粗暴地相互否定，或者主张刑法优先或者民法优先。简单地说，表见代理与合同诈骗罪的成立，二者不能兼容，同一个第三方当事人，不可能既成为合法有效的合同当事人，又成为合同诈骗行为的被害人。司法实践中一般认为，表见代理制度与犯罪的成立并不矛盾，二者可以共存。笔者不否认这种观点，但是，必须分析其可以与何罪兼容，至少合同诈骗罪就不能与之兼容。

对于本案，笔者认为表见代理不成立，理由如下：（一）本案中不存在表见代理发生的五种原因中的任何一种，李某的无权代理行为的发生与南京公司没有任何关系，南京公司也没有任何疏忽。李某所获得的所谓的权限证明（印章）是其私刻的。在南京公司没有任何疏忽并且李某所使用的印章是假章的情况下，让其承担责任与民法的公平原则是相矛盾的，与表见代理制度设立的宗旨也是不符的。表见代理制度设立的目的既在于保护相对人，又要适当兼顾本人的利益。还要看到的是，我国市场经济发展初期，交易秩序尚未真正建立，企业之间的信用也有待于进一步加强，为了防止无权代理人假冒他人名义招摇撞骗、损害他人利益，有必要严格限定表见代理的构成要件以适当保护本人的利益，合理划分交易风险，而不能失之宽泛。在实践中，“表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手”。（二）最高人民法院《在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4～6条的规定指出：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。根据这一规定，本案中表见代理不成立。

在表见代理不成立的情况下，根据上述分析，李某的行为应该认定为合同诈骗罪。

三、表见代理影响合同犯罪行为的性质的具体情形

（一）当代理人是被代理人的职员时

1．如果存在致使表见代理发生的五种原因之一种，代理人以非法占有为目的冒用代理人的名义与善意第三人签订合同，并骗取财物的，不属于合同诈骗罪。因为根据表见代理的民事法之强行规定，该合同的法律后果由被代理人承担，善意第三人没有任何损失，也就是说，对于善意第三人来说，只是一个平常的合同交易而已。此时被害人是被代理人。代理人与被代理人之间没有任何正面的接触，没有意思交流，要实施合同诈骗罪这样的必须双向交流的犯罪行为是不可能的。根据因表见代理而成立的合同的法律效果，代理人所取得的财物，从一开始就属于被代理人所有，也就是说，代理人占有的是本单位的财物。对于该行为的定性，又因为如下两种情况而有所不同：（1）代理人占有该财产利用了职务之便，此时应该认定为：如果被代理人的性质属于国有，那么应该认定为贪污罪；如果被代理人的性质属于非国有，那么，在代理人属于国有性质的单位委派到非国有性质的单位从事公务的人员的情况下，其依法构成贪污罪；在代理人属于其他情况时，其依法构成职务侵占罪。（2）代理人占有该财产没有利用职务之便，此时代理人占有财物的行为符合“以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物”的盗窃罪的行为特征，应当依法认定为盗窃罪。也许有人会说，行为人本来的意图是诈骗，认定为其他的罪名不符合主客观相统一的原则，笔者认为，这种情况属于法律认识错误，即行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何罪、应受怎样的处罚有不正确的认识。在这种情况下，除少数极为特殊的情形外，不能以行为人所认知的法律性质来认定行为，而应该以法律的实然规定为准，这是理论界的通说。

在实践中，有的司法机关对于此类案件的处理并不正确。例如宁德市的一起案件：1996年11月22日，被告宁德市盐场副场长段某以盐场的公章借据向原告陈英玉借款10万元，后还款5万元。同年12月7日与18日段某又以同样方式先后两次向原告借款3万元和8万元，后向原告付了部分利息，至2001年1月原告向盐场要求还款付息未果，遂于同年3月27日向蕉城区人民法院起诉。被告盐场辩称，该场未委托段某借款，财务帐没有该笔收入，被告不承担责任。原告辩称被告单位副场长以被告的公章向原告借款。即使行为人未受被告委托，原告仍有足够理由相信行为人有代理权，财务帐上没有该笔收入，不能证明被告没有借款。蕉城区人民法院于2001年5月8日依法判决被告还款16万元及付相应利息。被告不服，向宁德市中级人民法院提起上诉并向公安机关控告段某犯诈骗罪，蕉城区法院以合同诈骗罪判处段某有期徒刑并退出赔款返还受害人陈英玉。2002年底，宁德市中级人民法院作出以下民事终审判决：由盐场返还陈英玉5万元本金及付相应利息，盐场赔偿陈英玉因段某不能履行退赃责任的经济损失。

对于此案，宁德市法院认为合同诈骗罪与表见代理可以同时成立，这是不科学的。根据笔者的上述分析，本案应该做如下处理：如果该盐场属于国有性质或者段某具有国家工作人员的身份，且段某利用了职务之便，则段某的行为构成贪污罪，否则构成职务侵占罪或盗窃罪。该盐场应该对陈英玉的债权负全部责任。

2．如果没有致使表见代理发生的五种原因之任何一种，代理人以非法占有为目的冒用代理人的名义与第三人签订合同，并骗取钱财的，构成合同诈骗罪。

（二）当代理人属于独立的第三方时

1．在代理人是个人的情况下

如果表见代理成立，正如上面所分析的，被害人是被代理人，而代理人与被害人没有正面接触，没有实施合同诈骗的客观可能性，并且，因为表见代理的成立，合同交易照旧进行，市场的正常交易秩序和对方当事人的公私财产权并没有受到损害，不存在合同诈骗罪的客体要件，因此，不能成立合同诈骗罪。可能有人认为，这种合同交易是在牺牲被代理人利益的条件下进行的，是一种不正常的合同交易。这种说法有一定的道理。但是，正因为其不正常，民法对此才一反任意法之特征，作了强行规定，以最大可能地维护交易秩序，应该说，在民法作出这种规定后，交易的问题已经得到了解决，剩下的问题只是损失的承担问题，既然有关交易的问题在民法上已经得到了处理，那么，根据刑法的谦抑原则，刑法就不应该介入这个问题。按照犯罪客体理论，行为人的行为在这里侵犯的是被代理人的财产所有权。并且，代理人给被代理人造成损失是在其浑然不觉的情况下进行的，代理人从被代理人手中取得财物在性质上属于秘密窃取他人财物的行为，应该认定为盗窃罪。只不过这里采用的行为方式是借助于对第三方实施“诈骗”，假借第三人之手使被害人遭受损失。作为法律规则的表见代理之规定，具有法律的强行性的特点。一个完整的法律规则一般包含条件和模式两个部分，只要满足了该法律规则运行的条件，该法律规则就要借助于国家公权力的力量付诸实施，从而产生特定的权利和义务。行为人利用规则的上述特点，提供法律规则的发动条件，为自己谋利，整个过程对于被代理人来说，完全是在无形中进行的，最后呈现在其面前的是一定数额的损失，这个损失虽然不是财物的物理形态的转移（典型的盗窃罪如此），但是属于必须支出的，与前者在法律价值上是等同的。对这凡此种种的情况，应该说行为人是明知的，当然，这样的一层法律关系可能并非行为人能够分析得到，但是，这属于法律错误，对于法律认识错误，不能免责，应该按照法律的实然规定处理。根据上述分析，虽然这里的盗窃罪手段至为特殊，但并不能因此而否定其盗窃罪的本质特征。

如果表见代理不成立，那么，很显然属于刑法第224条第1项规定的“冒用他人名义签订合同”的情况，成立合同诈骗罪。在这里应该注意这样一种情况：如果合同相对人与被代理人均没有任何过错，只是因为归责于被代理人有失公平才认定为表见代理不成立的，那么，合同相对方为主张表见代理成立而进行的合理支出应该计入损失之列，这些损失可以作为量刑情节考虑。另外，如果进行有关表见代理成立与否的诉讼，那么，被代理人也可能有一定的诉讼支出，如果造成了损失，那么，也可以作为量刑情节。虽然这些不是行为人的非法所得，但是属于其行为造成的损失，当属于社会危害性的客观表现与衡量参数。

2．在代理人是单位的情况下

如果表见代理成立，如上所述，也不能成立合同诈骗罪。笔者认为，同样应该成立盗窃罪。在这里，因为单位是行为的主体，所以有必要首先对“单位”进行分析。并非所有的单位都是刑法意义上的单位，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定：刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”的范围是：国有、集体所有的公司、企业、事业单位和依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。也就是说，在此范围之外的其他“单位”在刑事法上不被认为是单位，涉嫌犯罪的应该按照共同犯罪论处。因此，如果上述解释之外的单位实施了代理行为，那么，直接按照盗窃罪共同犯罪处理就可以了。但是，对于上述解释范围内的单位之行为的处理就显得有些复杂了。这里涉及问题主要就是，单位能否成为盗窃罪的主体？根据通说和刑法理论，构成单位犯罪应该有法律的明文规定，而盗窃罪并没有规定单位也可以构成，因此不能说单位可以成为盗窃罪的主体。但是这里的盗窃行为又是单位而非个人实施的，在此情形下，应该如何处理？在实践中，有人认为这种情况属于法无明文规定，根据罪刑法定原则，该行为不构成犯罪。也有的学者认为应该直接按照共同犯罪处理。笔者认为，后一种观点是正确的。法人犯罪是由根据企业法或者公司法组织起来的人实施的犯罪，当然有别于一般的犯罪组织，但是根本性质是相同的。针对实践和理论的困惑，最高人民检察院对单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律的问题进行了如下批复：单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。基于上述论述，在表见代理成立的情况下，对有关人员宜直接按照盗窃罪论处。

如果表见代理不成立，那么，根据上面的分析，成立合同诈骗罪。

（三）在属于表见代理发生原因之第5种原因时的问题

在因此种原因而成立表见代理的情况下，有两个问题值得研究：

1．在代理人属于独立的第三方的情况下，被代理人是否与代理人构成共同犯罪。笔者认为，被代理人与代理人不构成共同犯罪。在这里探讨的情形中，被代理人没有共同参与犯罪的故意，也没有共同的犯罪行为，因此不构成共同犯罪。况且，被代理人本身就是被害人，说其与代理人一起构成共同犯罪也与常识不符。

2．在代理人属于独立的第三方的情况下，代理人是否仍然构成盗窃罪。笔者认为，如果代理人并不知道被代理人已经知道其正在用他的名义进行活动，代理人仍然构成盗窃罪。因为，盗窃罪的“秘密窃取”他人财物是指行为人采取自以为不使财物所有者、保管者发觉的方法，暗中将财物取走。所以，财物的所有者、保管者对盗窃行为人之行为的一定程度上的认识，在盗窃行为人并不知情的情况下，并不影响盗窃罪的认定。如果代理人也知道被代理人知晓其正在用他的名义，就要具体研究各种情形：

（1）如果被代理人在承担了表见代理责任后也没有任何表示，显然属于被害人承诺，应该排除犯罪性。或者说属于民法上的财产处分行为；

（2）如果被代理人在承担了表见代理责任后进行了告发，那么，就应该分析在合同行为过程中为什么被代理人没有任何表示，是因为受到了代理人的威胁还是其他原因？从而结合具体的法律规定，准确认定代理人行为的性质。

（3）在代理人是被代理人的员工的情况下，原理与前面第一部分相同，在此不再赘述。

四、结语

综上，表见代理影响着合同诈骗罪的认定，在同一个合同犯罪行为中，表见代理与合同诈骗罪不能共存。正确地认定合同诈骗行为的性质，必须考察表见代理影响合同诈骗罪认定的种种情形。这也同时启示我们，在刑法理论和实践中，应该关注民事法律的强行性规定与刑事法律的协调问题，以科学地定罪量刑。

【作者介绍】北京市通州区人民检察院

注释与参考文献

参见王利明著：《民商法研究》（修订本），第4辑，法律出版社2001年第2版，第161页。

参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年第2次修订版，第178－179页。

本案例及处理意见系江苏省扬州市广陵区人民法院程胜亮同志提供，笔者已作过处理。

参见李召亮：“表见代理——吞噬企业资产的黑洞”，载《中国资产新闻》，1997年12月10日。

参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第372页。

案例来源于：http：//www．icn．com．cn/Fujian－w/news/mdrb/030421/1－3．html．

参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（分则篇四，侵犯财产罪），法律出版社2001年版，第146－150页。

原标题：表见代理与合同诈骗罪

作者：郭立锋

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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