一、风险社会下刑法功能的转变

随着工业社会的进一步发展，全球风险社会的事实已经形成，从切尔诺贝利核事件、日本地震引起的核泄漏等已见端倪。工业革命与现代科技在深刻改变人类的生活秩序与方式、提供传统农业社会无法想象的物质便利的同时，也创造出众多新生危险源，并随时有可能导致技术风险及其引起的危害日益扩散。于是现代社会逐渐越来越多地面临和承受各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。

与传统社会的风险相比，风险社会下的“风险”呈现出自己独特的性质：一是风险人为化。人类的决策与行为成为风险的主要来源，人为风险正在逐渐超过自然风险而成为风险结构和组成中的主导力量，比如日本地震，地震本身带来的危害并不是最大的，反倒是人为建造的核设施由于地震的影响对人类的影响较大；二是风险兼具积极与消极意义。现代风险是中性概念，它会带来不确定性与危险，也具有开辟更多选择自由的效果。有学者指出，在现代科技社会，处处都有危险，我们生活上的许多方便都是这些危险换来的，我们发明了汽车，出行方便了，但与此同时，交通肇事的危险也就产生了。一个社会的种种活动，如果完全不带危险性，会是一个过度冷静的社会，不过，这是一个僵死的理性社会，因此必须容忍某些程度的危险存在于我们的社会。正如我们必须忍受某些谎言出现在生活中，只要这些谎言不伤害人；{1}三是风险影响后果的延展性。现代风险在空间上超越地理与文化边界的限制呈现全球化态势，在时间上其影响具有持续性，不仅及于当代，还可能影响后代。如日本地震引发的核泄漏的危害不单单是危及到日本国内，而且波及到世界多个国家和地区；在时间的延展性上，切尔诺贝利事件导致当地较长时间内人类无法居住；四是风险影响途径不确定。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，往往在人类认识能力之外运作。比如危险驾驶罪、生产销售假药罪等，我们难以预测到这种行为所可能造成的危害的深度和广度，而传统的自然风险，我们相对较能准确预测和预防其风险及其可能造成的实害；五是风险的建构本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在，也是社会建构的产物，与文化感知及定义密切相关。它不仅通过技术应用被生产出来，而且在赋予意义的过程中由对潜在损害、危险或威胁的技术敏感所制造。{2}

随着对法益概念认识的深入，人们逐渐认识到除人本法益之外，还有非人本法益的存在。人本法益论者认为刑法所保护的法益，无论如何最终仍是人类的利益，保护人类以外的生物和环境媒介，目的仍在于保护人类的利益。非人本法益的思想，虽然也承认人类的利益是最终被保护的利益，但认为人类的利益可以透过间接的保护客体而受到保护，因此水、空气、土壤，甚至安宁都可以是和人类利益并列的独立法益，也就是承认所谓独立的环境利益。传统公共危险的犯罪所保护的是多数人的多种法益，多种法益所指的就是生命身体财产法益的总和。传统法益中的公共危险是从危险源出发，直接以人为终点的思考方式，公共危险在对多数人造成多重法益的威胁时即告停止，而无法继续发展危险的概念。如果从环境破坏的角度观察上述危险源的危险运作方式，则发生在人的法益上面的危险，只是诸种危险中的一种最具体的危险。以放火罪为例，从传统的公共危险的角度看放火罪的危险，是被放火的对象，以及与该对象处于物理上近距离的其他身体生命财产，但在火被息灭之后，威胁即告解除，亦即危险无法继续存在；而从环境破坏的角度看，则经火燃烧所释放的气体，所造成的灰烬，如果具有毒害性或有害健康，则漂浮于空气中或渗入地下，都可能造成范围较广的，时间上较持续的危险。发现了这种潜在性、长期的、全面的危险性之后，传统公共危险罪对法益的单纯量化思考模式，便面临挑战。当“公共危险”从“环境危险”的方向去理解时，在时间上开始具有“世代遗传”的特质，在空间上具有“国际扩散”的效果，一时一地的灾难性事件，就再也不见得只是造成狭隘的“公共危险”。因此，将可能导致潜在的、持续的危险的行为，纳入公共危险罪，无法表现具有全球扩散性和世代遗传性的危险类型。环境犯罪类型的独立化因而有其必要。{3}而对于那些可能导致横向上具有“国际扩散性”、纵向上具有“世代遗传性”的危险的行为，我们的刑法是应当在环境危险已经出现或造成危害后果时处理，还是应当提前对这种危险进行控制。很显然，刑法对于这种危险应当提前进行控制，而控制的方式就是在刑法中增设抽象危险犯。

比如，近年来德国和日本均有刑法学者以“刑法与危险”或“危险社会与刑法”为题，出版了研究专著，对如何处理原子核等放射性、化学性物质污染环境的事故、怎样应对违反人类生命伦理规则从事克隆人的活动等问题，进行了新的思考。在现代社会，对一些尚未造成实害但有危险性的行为也应该予以处罚，也就是要把对“抽象危险犯”的处罚时间提前，即对违反关系到人类未来的行为规范的行为，也要运用刑法手段来处理。{4}

随着中国经济的高速发展，在整体社会的发展态势上，也已经呈现出风险社会的特征，而且这种态势有更进一步加深的趋势。在中国逐步进入风险社会的背景之下，作为在社会中运作并且应当受到社会发展态势制约的刑法，自然应当根据社会发展做出相应的改变以应对风险社会对刑事法治的需求。刑法应当同时注重对犯罪的预防和对风险的控制。如此一来，对于工业社会和风险社会中有可能出现的、一旦行为实施将会造成不可预知的和难以控制的风险或灾难的行为，刑法就应当提前予以保护。在刑法上大量增设有关保护自然环境、经济秩序、社会秩序等的犯罪，就显得尤为必要和正当。因为，在风险社会中，刑法所关注的主要是行为人所带来的危险，与此相对应，刑法须对这种应受处罚的危险状态主要依照行为无价对其进行否定性的评价，对其进行处罚的目的也是为了避免这种危险行为给法秩序共同体生活所带来的各种风险。{5}也正是出于控制风险的观念，刑法修正案（八）删除了生产销售假药罪“足以危害人体健康的”规定，从而将生产销售假药罪的既遂形态从具体危险犯修正为抽象危险犯；将环境污染事故罪" href="http://www.lawyer123.cn/zuimingdangan/DefaultList_841.html" target="_blank">重大环境污染事故罪“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”规定修正为“严重污染环境的”，从而将污染环境的行为从结果犯修正为危险犯。醉酒驾驶型危险驾驶罪也是为了实现对醉酒驾驶所可能产生风险的控制而设定的。

二、醉酒驾驶型危险驾驶罪抽象危险犯性质之分析

根据刑法修正案（八）第22条的规定，在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一，即：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（五）》将该条罪状的罪名确定为危险驾驶罪。基于上述规范性法律文件，我们也就能合理界定危险驾驶罪的内涵与外延。危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的行为，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。尽管说本罪的罪名被确定为危险驾驶罪，但是其行为模式却只有两种：追逐竞驶和醉酒驾驶。为了表述的方便，笔者分别将二者称之为追逐竞驶型危险驾驶罪和醉酒驾驶型危险驾驶罪，这里只研究醉酒驾驶型危险驾驶罪。

根据刑法修正案（八）对醉酒驾驶型危险驾驶罪罪状的设计，结合刑法的理论，醉酒驾驶型危险驾驶罪在既遂形态上应当属于抽象危险犯。刑法学界通说认为犯罪既遂形态主要有四种表现形式：1．结果犯，是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。2．行为犯，是指以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标准的犯罪，即不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志。这类犯罪不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标识。3．危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成法定的某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。4．举动犯，也称为即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。{6}

很显然在犯罪既遂的四种形态中，醉酒驾驶型危险驾驶罪明显不属于结果犯，那么醉酒驾驶型危险驾驶罪是否属于行为犯呢？笔者认为答案是否定的。原因如下：刑法规定醉酒驾驶型危险驾驶罪的根本原因在于规制醉酒驾驶行为对公共安全所可能造成的危险，而不是处罚行为本身的轻重或醉酒驾驶行驶距离的长短；而行为犯主要是通过对犯罪行为的完成性来认定行为对法益所可能造成的危险或危害后果，尽管说其不要求造成物质性和有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志，即在行为犯的状态下，犯罪行为必须有一个时间维度或空间维度上的延续性。而醉酒驾驶型危险驾驶罪的成立显然不需要具备这种延续性。从理论上讲，着手实行犯罪与实行犯罪完毕归于同时的观点是不准确的。只有立法者基于刑法价值的考虑，认为着手实行某些犯罪与实行这些犯罪到一定的程度具有价值上的等同，故对它们均以既遂犯论处，这才是正确的解释，但这样的行为犯应当属于有些学者所称的举动犯或即时犯。行为人在着手实施犯罪的实行行为之后，还须将此行为继续进行一定时间。只有当实行行为达到相当的危害程度时，才标志着该行为犯的既遂形态。{7}而这才是真正意义上的行为犯。

而其中危险犯又可以按照危险状态是否具体、明确分为抽象危险犯和具体危险犯。但鉴于在刑法领域内，危险本身就是一个比较危险的词语，所以如何区分和界定具体危险犯和抽象危险犯也就显得尤为必要。有观点认为：具体的危险犯是以发生危险作为构成要件要素的犯罪；抽象的危险犯虽然也以发生危险作为处罚根据，但它是不以发生危险作为构成要件要素的犯罪。也有观点认为：具体的危险犯与抽象的危险犯都是以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪，但是，前者的危险是需要司法上具体认定的，后者的危险是立法上推定的。还有观点认为：具体的危险犯中的危险是行为所导致的一种状态，即作为结果的危险；抽象的危险犯中的危险是行为本身的属性，即行为的危险。大体上来说，具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。{8}

通过上述梳理和对比，我们可以看出，在抽象危险犯的场合，“危险”更多的是一种法律拟制，也即是说，抽象危险犯是有立法者根据其生活经验或社会常识，将某种经常发生的不法行为直接规定为一种危险状态，从而确定一旦该行为实施，就认为其具有某种典型之危险性并可因此直接定罪处罚，并不要求行为造成明确的具体的、实际的危害后果，以强化对社会的保护。纵观世界各国刑法设置抽象危险犯的原因也无外乎两点：第一，抽象危险犯能够降低公害犯罪的成立标准。具体危险犯的成立要求法益侵害危险实际发生，因而有明显的外在表现如将导致公共危险状态作为犯罪构成要件，但抽象危险犯的成立无此要求和表现。只要行为人实施了某一危险行为，此行为依据客观、科学之实证结果，通常具有造成法益侵害之高度危险性，而这种危险性是立法者预先拟制之结果，即对实际有无危险不需依具体事实而为个案判断，行为已构成抽象危险犯。因此，在抽象危险犯的场合，只要行为人实施了立法者所认为的“法律所不容许的高风险性行为”，刑法便可对该行为定罪量刑。如刑法第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，即属于典型的抽象危险犯，也即是说只要行为人实施了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存等行为，行为人的行为就被视为对公共安全造成了危险，从而就可以定罪处罚，并不要求上述行为对公共安全造成了实际的危险或后果；再比如刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪，只要行为人实施了生产销售有毒有害食品的行为，即视为构成了对社会主义市场经济秩序和消费者生命健康的危险，从而作为犯罪处理，不再要求必须出现食源性疾患或食品安全事故。可见，较之实害犯和具体危险犯，抽象危险犯的成立门槛明显较低。第二，抽象危险犯能够减轻控方的追诉负担。抽象危险犯和具体危险犯都是刑法保护提前的具体表现，但就强化对社会的保护而言，前者比后者更加明显且有效。因为在某些具体行为中，司法机关在确定“足以造成危险”时常有争议或者难以达到证据确实充分的程度。从而导致经常将具体危险的确定归结于侵害是否已经发生。而抽象危险犯的成立只要求证实行为人实施了立法者事先预定的高风险行为即可，至于行为人是否具有危险故意，实际是否已经造成这种危险、行为人有无实害之故意及其行为与危险结果之间是否存在因果关系等都在所不问。可见，抽象危险犯的设置使得追诉机关的举证责任大为减小。{9}

根据刑法修正案（八）的规定，我们可以看出醉酒驾驶型危险驾驶罪很显然属于危险犯中的抽象危险犯，也即立法者根据社会经验和社会常识认为，机动车具有高速行使的特点，这种特点要求驾驶人员必须保持高度的头脑清醒和精神集中。即便行为人保持了高度的清醒和谨慎也有可能发生危险或交通事故。而醉酒状态使行为人对方向盘乃至机动车的控制能力下降，相应地危害公共安全的危险性就大大提高。为了避免醉酒驾驶行为本身所包含的危险转化为实害，刑法有必要对这种具有高度危险的行为进行提前干预和规制，从而将其规定为犯罪，即只要行为人实施了醉酒驾驶的行为，就认为其行为导致公共危险的状态已经客观存在，而不需等到行为造成实际的、具体的危害结果。

基于醉酒驾驶型危险驾驶罪抽象危险犯的性质，尽管其和追逐竞驶型危险驾驶罪规定在同一个法条中，但是二者在入罪标准上存在较大区别。追逐竞驶型危险驾驶罪的成立需要“在道路上追逐竞驶的行为”达到“情节恶劣”的程度，也就是说，行为人不但要实施在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为，而且这种行为应当达到情节恶劣的程度，判断是否达到情节恶劣的程度需要结合道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。在没有其他车辆与行人的荒野道路上追逐竞驶的行为，不应认定为情节恶劣。{10}而醉酒驾驶型危险驾驶罪的成立只要求行为人有“在道路上醉酒驾驶的行为”即可，没有对情节的任何要求。认定醉酒驾驶型危险驾驶罪时需要考虑的构成要件要素有两个：一是行为人必须处于醉酒状态，也即是行为人“每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克”；二是行为人在醉酒状态下实施了驾驶机动车的行为。不再需要司法机关去查证属实个案中醉酒驾驶行为是否足以危及道路上其他车辆、行人或公私财物的安全。

三、醉酒驾驶型危险驾驶罪在交通安全刑法规制中的定位

经过刑法修正案（八）的修正，现行刑法在规制公共交通安全问题上形成了危险驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪“三罪共舞”的局面，从危险状态出现到危害结果形成、从过失到故意均有相应的犯罪进行规制。如果我们认可了醉酒驾驶型危险驾驶罪在既遂形态上属于抽象危险犯，那么我们就有必要分析当这种抽象危险和具体危险以及实害之间转化的可能以及转化后的处理。换句话说就是我们如何处理醉酒驾驶型危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪之间的竞合。唯有明白了上述问题，我们才能科学地界定醉酒驾驶型危险驾驶罪在规制公共交通安全中的定位，从而切实有效地发挥其控制交通风险的功效。

（一）醉酒驾驶型危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪的竞合

结合刑法第114条、115条的规定和刑法理论，以危险方法危害公共安全罪是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的危险方法危害公共安全的行为。按照危险方法所造成的危险状态是否转化为现实，以危险方法危害公共安全罪又可以分为危险犯形态的以危险方法危害公共安全罪和实害犯形态的以危险方法危害公共安全罪。危险犯形态的以危险方法危害公共安全罪是指行为人的行为尚未造成严重后果，但具有危害公共安全的极大可能性，具体是指刑法第114条所规定的“其他方法危害公共安全，尚未造成严重后果的行为”；实害犯形态的以危险方法危害公共安全罪是指行为人所实施的和放火、爆炸、决水等危险性相当的行为已经造成重大的人员伤亡或财产损失，具体是指刑法第115条所规定的“以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为”。

以危险方法危害公共安全罪属于立法阶段为司法阶段留取价值判断空间的结果。理想状态下，基于罪刑法定原则的要求，立法应当完全呼应生活经验，对于特定的生活事实，都有对应的法律规定，用以约束法官，让法官在适用法律时，不作过多解释，不滥权擅断，而且可以让民众清楚预估自己的行为后果。所以，全面呼应生活经验的立法，可以实践法治国的理念，约束国家权力的随意发动。但有些犯罪情形，非立法者可以完全凭着生活经验，在法条上描述出来，立法者因此必须做出概括的规定，预留价值判断的余地，以便没有遗漏地掌握犯罪行为。可以这么说，所有法律上的概括条款，皆为立法者对于价值判断的空间预留。{11}也正是因为如此，在中国没有规定危险驾驶致死伤罪之前，我们只能用以危险方法危害公共安全罪来规制醉酒驾驶导致重大人员伤亡、财产损失的行为。最高人民法院先后通过“孙伟铭案”、“黎景全案”确立了将醉酒之后驾驶机动车造成人身伤亡或财产损失后果的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的“准判例”。

将醉酒驾驶导致人员伤亡、财产损失的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的准判例，直接证实了醉酒驾驶型危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪之间存在转化的可能，也同时证实了二者之间存在竞合的必定性。首先，醉酒驾驶转化为以危险方法危害公共安全罪的可能性非常之大，原因在于行为人醉酒后其辨认能力和控制能力有一定程度的减弱，在辨认能力和控制能力有所减弱的情形下从事具有较大危险性和危害公共安全可能性的驾驶机动车行为导致危害公共安全的可能性极大；其次，醉酒驾驶行为发现和查处的“滞后性”决定了其具有发生危害公共安全的可能性。造成这种“滞后性”的原因有两点，一方面是警力的有限，警力的有限表现为我们不可能在道路上遍布警力，只能在主要的交通干线或路口布置警力，对于醉酒驾驶的查处和发现又必须由警察来完成，而不能如同发现和查处违章那样可以借助摄像头、电子眼等等；另一方面，即便是我们采取相应的措施，扩大警力，但对于醉酒驾驶的发现和查处也是在醉酒驾驶行为已经发生后，也就是说行为人醉酒驾驶肯定在先，而警察的发现和查处肯定在后，在这个时间差中，醉酒驾驶有可能已经发生了危害公共安全的严重后果。

在以危险方法危害公共安全罪的两种形态中，醉酒驾驶型危险驾驶罪与实害犯形态的以危险方法危害公共安全罪的区别相对较为直观和易于进行，因为醉酒驾驶型危险驾驶罪属于抽象危险犯，成立的前提或标志是醉酒驾驶行为没有造成任何有形的危害后果；而实害犯形态的危险方法危害公共安全罪必须是醉酒驾驶行为已经造成了重大的人员伤亡或财产损失。犯罪成立的前提或标识是客观上有非常明确具体的危害结果。

容易发生竞合的就是醉酒驾驶型危险驾驶罪和危险犯形态的以危险方法危害公共安全罪，因为二者都尚没有造成危害结果，醉酒驾驶型危险驾驶罪对公共安全的危险是常识意义上的、经验的、抽象的，在应然层面上不需要法官做出判断；而危险犯形态的以危险方法危害公共安全罪对公共安全的危险是法律意义上的、现实的、具体的，在应然层面上需要法官结合行为人醉酒驾驶的主客观因素对“尚未造成严重后果”做出判断。这种判断包括对具体危险的判断，也包括对轻微危害后果的认定。所以，二者竞合的强度还是相当高的，笔者认为在这种情形下应当秉承法条竞合时的适用原则。法条竞合一般表现为三种形式：新法与旧法竞合、一般法与特别法竞合、轻法与重法竞合。其中醉酒驾驶型危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪的竞合状态应当属于一般法与特别法的竞合。造成一般法与特别法竞合的原因在于法条内部构造上的复杂性。刑法构成要件的形成系由基本构成要件为法规范制定的基础，而由于所欲规范的事实情状万端，即使对于同一行为的规定，亦会因行为客观情状或侵害程度的不同而有不同之规定。从而形成已构成要件完全包含于另一构成要件之中，而成为该构成要件的一部分的特别关系，此时应当基于“特别条款排除一般条款”之一般原则，仅适用特别条款。{12}在二者的竞合关系中，以危险方法危害公共安全罪应当属于一般条款，而醉酒驾驶型危险驾驶罪应当属于特别条款。因为以危险方法危害公共安全罪在罪状设计上属于“兜底性条款”。“兜底性条款”产生的主要原因就是防止因立法技术不科学、不先进所可能导致的打击不力情形的出现，其具体表现形式多为“其他”，或将某一同类客体单独规定一个罪名，如玩忽职守罪、滥用职权罪等等。当“兜底性条款”和“一般性条款”发生竞合时，我们认为应当选择“一般性条款”而放弃“兜底性条款”。原因在于兜底性条款承担的角色是当不能发现合适条款时，其才作为替补条款出现，当我们发现合适的准确规制相应行为的条款时，就不应当适用兜底性条款。

基于以上分析，笔者认为可以得出如下结论：（1）当醉酒驾驶行为呈现出对公共安全的抽象危险时，应当认定为危险驾驶罪；（2）当醉酒驾驶行为呈现出具体危险时，应当认定为危险犯形态的以危险方法危害公共安全罪；（3）当醉酒驾驶行为已经造成具体的人员伤亡或财产损失的情形时，应当认定为实害犯形态的以危险方法危害公共安全罪。

（二）醉酒驾驶型危险驾驶罪和交通肇事罪的竞合

交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。在掌握醉酒驾驶型危险驾驶罪和交通肇事罪的区别时，笔者认为应当把握以下两个原则：首先，交通肇事罪属于典型的过失犯，所谓过失就是行为人已经预见到或应当预见到自己的行为会发生危害社会的结果，但轻信能够避免或者因疏忽大意而没有预见，从而造成危害社会的结果。也就是行为人对于危害社会的结果在主观上是反对的、排斥的，而醉酒驾驶型危险驾驶罪属于故意犯罪，行为人对于醉酒之后对公共安全造成的危险持一种放任的心理态度，即行为人明知自己醉酒之后驾驶机动车的行为可能危及公共安全，但依然实施该种行为。其次，交通肇事罪过失犯的本质决定只有出现了危害后果犯罪才能成立；而醉酒驾驶型危险驾驶罪属于典型性的抽象危险犯，不要求造成任何具体明确的危害结果。但是如果醉酒驾驶行为造成了人员伤亡或者财产损失时应当如何处理，有学者认为应当可以构成交通肇事罪，危险驾驶是故意犯罪，但危险驾驶行为过失造成他人伤亡，符合交通肇事罪的犯罪构成的，应以交通肇事罪论处。此时，行为人对基本犯（危险驾驶罪）是故意，对加重结果为过失，从而成为结果加重犯。{13}笔者认为这种观点值得商榷，首先，既然认可醉酒驾驶行为主观方面是故意，也就是意味着行为人明知自己的醉酒驾驶行为可能发生危害公共安全的危险或结果，但依然实施醉酒驾驶的行为，也就不具有转化为过失犯罪的可能。其次，正如前文所分析，如果醉酒驾驶行为没有出现具体危险或危害结果，应当构成醉酒驾驶罪；如果已经出现了具体的危险状态或人员伤亡、财产损失的结果，应当构成以危险方法危害公共安全罪，而没有构成交通肇事罪的可能。

应当说，如果醉酒驾驶型危险驾驶罪和交通肇事罪同时规定在刑法之中，二者的区别和界限还是非常明确的，二者几乎不存在竞合的可能。但是基于中国刑法的现实，1997年刑法规定交通肇事罪，2011年刑法修正案（八）规定醉酒驾驶型危险驾驶罪，在醉酒驾驶型危险驾驶罪没有规定之前的10多年间，醉酒驾驶造成一定的人员伤亡和财产损失后果的行为多是作为交通肇事罪来处理，如最高人民法院于2000年11月10日通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。也就是说，在中国醉酒驾驶型危险驾驶罪和交通肇事罪具有包容与被包容的关系，在历史上二者曾经存在竞合。经过刑法修正案（八）的修正，醉酒驾驶型危险驾驶罪独立化，据此，行为人醉酒之后驾驶机动车造成人员伤亡或财产损失的行为不再构成交通肇事罪，而是应当构成以危险方法危害公共安全罪或醉酒驾驶型危险驾驶罪。

通过上述分析，我们可以基本上得出结论，经过刑法修正案（八）修正之后，醉酒驾驶型危险驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪三罪在交通安全的规制上初步形成了无缝衔接的局面。具体表现为：醉酒驾驶型危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪处罚故意行为，其中醉酒驾驶型危险驾驶罪处罚没有造成任何危害后果的醉酒驾驶行为；危险犯状态的以危险方法危害公共安全罪处罚造成具体危险状态的醉酒驾驶行为；实害犯状态的以危险方法危害公共安全罪处罚已经造成具体危害后果的醉酒驾驶行为；交通肇事罪处罚过失造成重大人员伤亡或财产损失的交通事故行为。

结语

风险社会背景下的刑法逐步呈现出嫌疑刑法的趋势，也即是说，只要有具体的行为就可以认定其构成犯罪，而不需要对行为可能造成的结果或社会价值进行判断。尽管刑法的这种发展趋势在一定程度上有悖于刑法的最后手段性原则，扩大刑法的防线，限制了社会公众的自由，但在深层次上，刑法对于具有高风险的行为，提前进行控制以防止更大的灾难有着其天然的正当性。因为“国家的任务在于防止灾难”。正如我国台湾学者林东茂所言：尽管我们处罚醉酒驾驶在一定程度上会对我们的饮酒文化造成一定的冲击，但是却可以使惊惧的交通事故场景大为减少，灾难可以避免，自由自然因此而生。所以某种程度上说，刑法也具有社会功能，只不过这种社会功能的发挥，或者说创制自由的途径，诡异曲折，非直觉可以透悟。{14}

【参考文献】

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原标题：风险控制视野下的醉酒驾驶型危险驾驶罪研究

作者：王强军

来源：《甘肃政法学院学报》2011年第6期

牛律师刑事辩护团队编辑

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