从2011年5月1日起《中华人民共和国刑法修正案（八）》和修改后的《道路交通安全法》正式施行，“危险驾驶罪”正式成为一项罪名。由于近几年酒驾造成的社会流毒颇深，各地均全面加强酒驾等危险驾驶行为的执法力度，酒驾入罪首例亦纷纷亮相，醉酒驾车行为随之逐步减少，但危险驾驶罪的司法现状也暴露出不少问题，需要进一步完善与规范。

前言

随着社会经济结构转型，汽车社会快速发展，随之，酒后驾车导致重大恶性事故趋于多发。以前对酒后驾车违法行为处罚较轻，在我国浓郁的酒文化下，部分驾驶员存在“不差钱”、“不怕罚”的无所谓心理酒后驾车疯狂行驶。震惊全国的2008年孙伟铭案，犯罪行为人醉酒后驾驶别克车造成重大伤亡事故，致4死1重伤，近年来，醉驾行为屡禁不止，造成了严重的后果和恶劣的社会影响，危险驾驶行为的社会危害性突出，醉驾入罪的社会条件己经成熟。自5月I日危险驾驶罪生效的四个月内，全国共查处酒后驾驶机动车95259起，较去年同期下降45.4％。同期，全国因酒后驾驶机动车造成交通事故死亡379人，较去年同期减少157人，下降29.3％；醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡231人，较去年同期减少85人，下降26.9％。[1]危险驾驶罪的实施取得了较好的社会效果。

目前，修正案（八）将“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”行为合并概括为“危险驾驶”，即刑罚规制的行为仅为追逐竞速、醉酒驾驶二种行为。但社会危害性高的危险驾驶行为远非这些，土方车超速、超载、吸毒驾驶、高速公路逆向行驶及驾驶报废车辆等行为均是造成重大交通事故的危险驾驶行为，却不受刑罚约束，立法仍需进一步完善。

本文行文重点在于从犯罪学角度阐释危险驾驶罪立法不足、司法困境及其对策。以上海市截至十月底各级法院审结的危险驾驶罪219件裁判文书来看，危险驾驶罪案件较其他有所不同，鉴于其属于轻罪，案件本身相应具有轻微刑事案件的共性，比如，几乎所有案件均适用了简易程序；多数被告人均当庭表示认罪，上诉率低以及所有案件被告人均被采取取保候审措施等等。下文主要简述危险驾驶罪案件的独有情况。

一、基本特点

1．酒精含量分布呈橄榄形

依照危险驾驶罪构成要件，被告人血液酒精含量达80毫克／100毫升以上的构成犯罪。从统计情况来看，酒精含量呈现中间大两头小的分布特点。如下图所示，己满140毫克不满200毫克的人数最多，达到86人，占案件总数的39.1％，酒精含量高于和低于该区段的人数均呈减少的趋势。就整体而言，酒精含量呈现典型的橄榄形。

2．刑期较为集中

从现有案例来看，所有涉嫌犯危险驾驶罪的被告人均被认定为有罪，刑罚以拘役实刑为主，约占总人数的81.8％，其余主要为拘役缓刑。在拘役实刑中又以拘役1至2个月的刑罚占绝大多数，达到总数的62％，重于和轻于该刑期的均较少。目前仅有两件免于刑事处罚的案件。具体如下：3．事故率居高不下危险驾驶罪作为危害公共安全罪一章节项下的新罪名，该罪侵害的主要客体为社会公共安全，外在表现为交通事故。就现有案件来看，危险驾驶罪案件中，发生交通事故或者伤害事件的案件数157件，占所有案件总数的比例为71.6％。交通事故主要表现为车辆追尾和刮伤，较少案件致行人轻伤或者轻微伤。至于未发生事故的案件，均为交警部门查获的现行犯。

4．机动车中摩托车所占比例近半

在涉案机动车中，涉案机动车为摩托车的是96辆，占总数的43.8％，从案件总体情况来看，该类危险驾驶罪案件绝大多数均案发于郊区或者市区与郊区结合部，摩托车的驾驶员通常并不认为酒后驾驶摩托车能构成危险驾驶罪，被告人的辩护意见之一就是他以为酒驾仅包括四轮小轿车等机动车，并不清楚摩托车也是刑法规制的机动车之一；此外，摩托车驾驶员酒精含量通常高于轿车的驾驶员的酒精含量，社会危险性更高。就个案来看，个别摩托车驾驶员的酒精浓度达到近三百毫克每百毫升血液。

5．以醉酒驾驶为主

危险驾驶罪中犯罪行为主要有追逐竞驶和醉酒驾车两种，就现有案件来看，所有案件均是醉酒驾车的类型，追逐竞驶的类型尚未发现。从各地典型案件来看，也是醉酒驾驶类型为主，伴有零星的追逐竞驶类型，追逐竞驶类型通常表现为被告人间约定在特定时间在特定道路上赛车，严重影响社会公共安全。

二、原因分析

1．刑罚标准不一致量刑不均

依照危险驾驶罪构成要件的规定，酒驾案件量刑应凸显一个特点就是酒精含量主导刑事处罚，就目前而言，达到80毫克以上定罪标准的一律被定罪处罚，且应随着酒精含量越高，处罚越重。但司法实践中，不同省市或者统一省市不同地区量刑标准不统一，量刑差异较大，直接导致量刑集中。

从前文所述有罪案件中，被告人酒精含量呈现中间大两头小的分布特点，被告人酒精含量主要集中在140毫克至200毫克之间，约占总数的39.1％，高于和低于此区段的人数均呈一定比例的下降趋势。如不考虑其他因素，该140毫克至200毫克区段案件应该是危险驾驶罪的基本刑罚的主要部分，高于该区段的刑罚较重，低于该区段的刑罚较轻。但从统计的个案来看，在案件情节基本类似的情况下，被告人酒精含量为200毫克以上的案件与酒精含量为100毫克以下的案件量刑均为拘役1至2个月。再结合前文刑罚的统计表，刑罚的主体部分为拘役1至2个月，占总体刑罚的62％，重于该刑罚的具体包括，拘役3至4个月的19％，拘役5至6个月的刑罚仅有二件，轻于该刑罚的只有约占总数百分之十七的拘役缓刑，免于刑事处罚的案件也只有两件，现有刑事处罚并未呈现出中间大两头小或者与之相近的均衡量刑的局面。

2．宣传存死角致摩托车案件比例高

当醉酒驾车行为纳入危险驾驶罪调整后，各地新闻媒体均对于本地首例危险驾驶罪做了跟踪报道，影响力最大的应属著名音乐人高晓松醉酒驾车追尾案件。正是各地对影响重大案件的报道，直接或间接影响部分民众对于醉酒驾车中机动车的理解仅限于四轮轿车，甚至部分人认为饮酒驾驶摩托车并不构成犯罪，如笔者处理的案件中，部分被告人当庭悔罪时表示其并不知道驾驶摩托车也构成危险驾驶罪，电视播放的案件均是被告人驾驶轿车的案例。正是在这种误区下，在城市的郊区，尤其是城乡结合部，酒后驾驶摩托车的现象较为突出，如前文所述，约占总数的43.8％。

三、司法困境及立法不足

1．核心证据易消失

危险驾驶罪行为中，就醉酒驾车类型而言，认定被告人犯罪的关键在于被告人血液中的酒精含量，然酒精含量随着被告人自身新陈代谢而逐渐较少。据专家提示，肝脏分解酒精的速度是每小时约10毫升，即每小时酒精含量将减少10毫克。例如，酒精度数为50％的500毫升酒的纯酒精含量即为：500毫升×0.5=250毫升，以目前80毫克每百毫升的认定标准，被告人喝掉一斤浓度为50％的白酒，17个小时之后，血液酒精含量就会下降至定罪标准以下。如果未能及时采集相关数据，导致核心证据流失的，则无法确实充分地认定被告人构成犯罪；再就追逐竞驶类型而言，认定被告人构成犯罪的关键在于被告人之间互相追逐、赛车的交通监控录像及相关电子数据，但电子数据及监控录像是有保存期限的，具体期限要视各地相关规定及实际硬件设施等条件而定，由此，侦查机关应在相关监控录像及电子数据被依法或者故意删除之前，对相关核心证据予以固定。为此，公安部下发了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（下称《意见》），《意见》强调要及时固定犯罪证据，对查获醉酒驾驶机动车嫌疑人的经过、呼气酒精测试和提取血样过程应当及时制作现场调查记录；有条件的，还应当通过拍照或者录音、录像等方式记录；现场有见证人的，应当及时收集证人证言。

2．不认罪中多进行“海盗抗辩”[2]

如前所述，危险驾驶罪案件绝大多数被告人均能当庭认罪，但也有个别不认罪的情况发生，不认罪情况被告人基本均提出了类似“海盗抗辩”辩护意见。海盗抗辩就是指刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪控告，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。危险驾驶罪要求被告人在饮酒后驾驶车辆或者在道路上追逐竞驶，被告人是否是酒后驾车及谁在开车等问题，通常能使案件审理进入死胡同，正鉴于此，被告人通常会利用海盗抗辩企图逃避刑事处罚。例如，被告人发现警察设卡抽查酒驾时，在车内反锁所有门窗，当着警察的面喝下预先准备的白酒，在血液酒精浓度高于定罪标准的情况下，让侦查机关也无法查实被告人究竟是否属于“酒后”驾车，当然《意见》明确了上述情况的处理方式，对当事人被查获后，为逃避法律追究，在呼气酒精测试或者提取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，应予立案，但认定被告人构成危险驾驶罪是否属于事实清楚，证据确实充分，有商榷之处，恐落入海盗抗辩的漩涡。此外，鉴于危险驾驶罪的核心证据容易消失，尤其是醉酒驾驶行为类型，需要被告人配合，侦查人员方能及时全面获取相关数据等证据，如果被告人不配合，庭审时的海盗抗辩将导致审判引入困境。例如，行为人甲与乙饮酒后，由甲驾驶摩托车载乙往回行驶，途中，甲驾驶摩托车撞到某写字楼门前的一辆小轿车，甲、乙均下车查看，此时，轿车车主发现被告人甲、乙均有酒味，遂电话报警，警察将甲带离现场，经检测，甲的血液酒精浓度为94克／100毫升，达到定罪标准，但庭审时，被告人甲当庭翻供，并称当日开车之人系乙，乙也当庭承认其是开车之人，但现有证据无法证实谁是当时开车之人，但乙本身又未经过酒精检测，无法获得血液中酒精含量，导致甲是否构成犯罪陷入无法查证的境地。

3．刑法配刑不足

目前危险驾驶罪配刑不足直接导致两种不利影响。其一，无法确保被告人到庭接受审判，就案件处理情况来看，多数被告人在被采取取保候审措施后均能积极到庭接受审判，但也有个别被告人不能及时到案，尤其是外地来沪人员中，存在故意拖延审判的现象，使得审判工作陷入被动。但我国刑事诉讼法对逮捕条件有明确规定，只有对可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人方能依法逮捕。依据刑法危险驾驶罪仅能处拘役，并处罚金，即被告人即使违反取保候审相关规定，法院也无法采取逮捕措施保障审判工作顺利进行。其二，无法与交通肇事罪量刑进行衔接。依照相关规定，交通肇事罪定罪标准之一就是死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的。这就表明，对于有交通事故的危险驾驶罪案件中，有重伤人员案件与没有重伤的案件在量刑上没有太大差别，有重伤一人和重伤两人的量刑也没有较大差别，均需要在拘役6个月以下量刑，然重伤3人就需要三年以下有期徒刑量刑，故危险驾驶罪的配刑无法实现罪行责相适应原则，容易造成不良的社会效果。

四、预防与对策

1．夯实定罪证据、预防海盗抗辩

前文所述，《意见》突出了危险驾驶罪中及时取证的重要性，一定程度上规范了侦查机关取证行为，例如该《意见》就血样提取条件做出了明确规定，交通民警检查中发现机动车驾驶人有酒后驾驶机动车嫌疑的，立即进行呼气酒精测试，对涉嫌醉酒驾驶机动车、当事人对呼气酒精测试结果有异议，或者拒绝配合呼气酒精测试等方法测试以及涉嫌饮酒后、醉酒驾驶机动车发生交通事故的，应当立即提取血样检验血液酒精含量。在当场查获醉酒驾车情况下，较大程度上确保证据合法性和有效性。但该《意见》对于取证范围的设定并未周延，仅考虑了犯罪嫌疑人明确情况下的主要证据固定，对于现场犯罪嫌疑人不明确或者多名犯罪嫌疑人的，在未能全面准确认定犯罪嫌疑人的情况下，侦查人员可能无法及时固定主要证据。例如，被告人甲及乙至某酒吧饮酒消费，此后，甲驾驶一辆轿车搭载乙等人离开。车行不久，甲因酒后呕吐，改由乙继续驾驶。后乙驾车至某商场门前撞倒停放在路边的三轮车。依照《意见》的具体措施，公安机关工作人员到达现场后通常仅对驾驶员乙进行了酒精检测，并不会对车上其他人员进行必要地询问和取证，但依照法律规定，危险驾驶罪处罚的是行为犯，只要实施了相应的醉酒驾车行为就构成犯罪，以该《意见》执法规范往往会遗漏类似甲这样的犯罪嫌疑人，故本文建议侦查机关检查醉驾车辆时，一旦发现有醉酒驾车之行为，应首先确定犯罪嫌疑人的范围，如对车上所有人员单独进行必要询问、让被害人指认犯罪嫌疑人等等，在确定车上涉嫌危险驾驶罪人员范围后，再依照《意见》的相关规定全面、客观、及时地收集证据。

2．完善立法规定、统一司法尺度

前文简要阐述了危险驾驶罪配刑不足的问题，依照最高人民法院量刑规范，交通肇事罪重伤三人的量刑通常在1年至2年间，并视被告人具体责任而定。为了衔接交通肇事罪量刑及确保被告人到案，故本文认为危险驾驶罪应配刑为一年以下有期徒刑、拘役，并处罚金。

危险驾驶罪量刑不均衡的情况，究其原因主要在于不同地域的法院对于危险驾驶罪量刑情节的把握不一。本文认为，危险驾驶罪同样应严格遵守宽严相济的形势政策，结合具体案件不同情节、酒精含量、时间、酒驾次数、环境、地段等因素，综合评价危险驾驶行为的社会危害程度，并以此准确量刑。同时，与经济犯罪量刑标准类似，危险驾驶罪酒精含量应该作为主导量刑的主要因素，并在酒精含量的基础之上，综合各因素全面、客观的量刑。由此，本文建议最高人民法院应尽快公布指导案例和公报案例，根据不同血液酒精含量，不同情节以及认罪态度等制定量刑尺度。结合具体案例，分析如下：

首先需要确立酒精含量主导基本量刑的原则。目前从全国各地报道的危险驾驶罪案件量刑情况来看，一般酒精含量为80-140mg/100ml，量刑一般为拘役2个月左右，140-200mg/100ml一般对应拘役4个月左右，超过200mg/100mi以上，一般在拘役5个月以上。可见酒精含量高低一定程度上直接决定了量刑的轻重，但本罪中究竟应该如何将酒精含量与基本量刑进行配比，需要最高人民法院做出权威判断，故需要最高人民法院对于两者之间的对应关系给出可以参照的指示性案例。

其次，需要明确主要的量刑情节。如前文所述，在醉酒驾车的危险驾驶罪案件中，发生交通事故或者伤害事件的案件数所占比例为71.6％，发生交通事故危险驾驶案件社会危害性较高，如著名音乐人高晓松酒后驾车与前车追尾，造成四车连撞，并致人轻伤，最后被顶格判刑，故有必要将此作为主要量刑情节。

最后，对于被告人认罪态度、酒驾次数、是否在人群密集处危险驾驶等情节分别作为从重、从轻的量刑情节。此外，就个案而言，对于被告人醉酒驾车的原因也应做一定的考量。如闵某下班回家后喝了两瓶啤酒，邻居郭某突发心脏病，闵某在未随身携带驾驶证的情况下，酒后驾车搭载郭某等人至医院急诊大厅门口，由于匆忙撞到另一车辆时被警察查获，闵某酒精含量达到83毫克／100毫升。从本案来看，闵某的行为虽然客观上属于醉酒驾车，但其确实为了抢救邻居，其见义勇为的行为应予肯定，故对属于紧急情况下，有正当理由醉酒驾车行为的，也应作为从轻的量刑情节。

3．强化案例播报、扫清宣传死角

如前文所述，正是由于宣传不到位，在郊区和城乡结合部，摩托车酒后驾驶的案件所占比例较高。故有必要进一步拓宽人民群众对危险驾驶罪的了解，杜绝各种侥幸心理和认识盲点。如进一步量化80毫克／100毫升定罪标准：饮下一杯啤酒，血液酒精浓度大致可以达到20毫克／100毫升的，饮下150克40度白酒或者两瓶啤酒，酒精浓度大概可以达到80毫克／100毫升，[3]告知群众只要饮下一杯啤酒以上，则不能在驾驶机动车辆，否则将受到行政或刑事处罚。同时，还应选取摩托车酒驾的典型案例进行法制宣传，明确告知机动车的范围包括汽车、有轨电车、摩托车、挂车、轮式专用机械车、上道路行驶的拖拉机和特型机动车，民众所熟知的燃气助动车也包括在内。

4．加强行政与刑事措施衔接、合理科刑

对酒驾者追究刑责要慎重，应注意与行政处罚衔接。酒精含量只有大于或者等于80毫克／100毫升是醉酒驾车，才有可能需要刑事处罚；酒精含量大于或等于20毫克／100毫升、小于80毫克／100毫升为酒后驾车，酒后驾车行政处罚即可，在美国醉酒驾驶案件中也存在同样的区分，对于没有导致人员伤亡的初犯者往往处罚较轻，采取交纳罚款、重上驾校或从事社区劳动等措施。

根据刑法谦抑原则及宽严相济的刑事政策，对于追逐竞驶，且尚不足以认定情节严重的，可以适用行政处罚，不再依靠刑事制裁。此外，我国对于醉酒驾驶机动车入刑并没有设定情节严重或情节恶劣为要件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，可以适当采用行政措施处理。例如，前述案件中，被告人下班回家饮酒后，为了营救突发心脏病的邻居而酒后驾车，如果被告人并未发生交通事故等情节，本案即可适用刑法总则13条，采取较轻的行政处罚措施。故对危险驾驶行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚衔接，防止本可依据道路交通安全法处罚的行为转由追究刑事责任。

【注释】

[1]来自人民网，2011年9月15日，http://legal.people.com.en/GB/15661064.html，最后登录时间2011年11月8日。

[2]警方侦破一起走私大案后，检察官起诉到法院，被告人居然翻供，并当庭辩称：“我不是走私货物！我原先是运送一些鱼回来的，但半路上遇到了海盗，他抢走了我的鱼，并把他的货物全都倒到我的船舱里。我也是强迫交易的受害者啊！”结果法院认为，检察官不能证明被告的抗辩不存在，判决无罪。

[3]参见http://tieba.baidu.com/f?kz=1073957777，最后访问时间2011年11月20日。

原标题：危险驾驶罪施行有“危险”

作者：朱以珍 万志尧

来源：《犯罪研究》2012年第3期

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