刑法修正案（八）在《刑法》第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”此规定增设了危险驾驶罪，弥补了我国刑事立法的不足和缺陷。我国之前规定的交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间缺乏一定的衔接和贯通。交通肇事罪基于行为人过失并且要求发生严重的后果方能构成犯罪予以处罚，而以危险方法危害公共安全罪则要求行为人在主观故意支配下实施与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的行为，方构成犯罪，因此两罪中间缺少一个缓冲罪名。设置危险驾驶罪可以防患于未然，对于基于故意还未造成严重后果的行为予以处罚，保证了刑法对交通事故处罚的严密性和衔接性，综合平衡了交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪畸轻畸重的量刑标准。自2011年实施至今，危险驾驶罪在理论上和司法实践中仍存在诸多争议，本文对危险驾驶罪的相关疑难问题进行探析，以求为司法实践尽一份心力。
一、危险驾驶罪中“道路”范围的界定
关于危险驾驶罪“道路”的范围，刑法及修正案没有明确规定。交通肇事罪要求发生在公共交通道路上，《道路交通安全法》第119条有具体规定，道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公共通行的场所。本文以为，不能将交通肇事罪的道路范围等同于危险驾驶罪的道路范围，交通肇事罪在构成要件上明确要求“违反交通运输管理法规”，因此，其规制的范围只能是《道路交通安全法》规定的道路范围，但危险驾驶罪设立目的是为了将具有侵害法益的危险加以抑制从而将量刑前置化,预防犯罪，不仅在公共交通道路范围内具有产生侵害法益的抽象危险，在非公共交通道路范围内同样会发生侵害法益的抽象危险，因此，道路范围不应局限于公共交通道路，凡是供不特定人、车等通行的路段都应包含在内，以便规制在非公共交通道路范围内发生的醉驾以及追逐竞驶行为。如校园、厂矿、乡村、单位里只要允许社会机动车通行的地方，都应认定为“道路”。在此空间实施了危及不特定人的生命、健康、财产安全的追逐竞驶或醉驾的，都可能构成危险驾驶罪。同时，也不能将其无限扩大为所有道路，例如人迹罕至的旷野、特定区域或无其他行人或者车辆通过的地方，则不应该包含在危险驾驶罪的“道路”范围以内。综上，危险驾驶罪中“道路”范围应理解为供不特定人、车通行的地段。
二、对“情节恶劣”的认定
刑法修正案规定追逐竞驶型危险驾驶罪以“情节恶劣”为构成条件之一，属于典型的情节犯。对此，一些学者认为设置“情节恶劣”提高了危险驾驶罪的入罪门槛。本文认为，“情节恶劣”之限制是恰当的。其一，虽然本罪最高刑仅是拘役，但如果对追逐竞驶不加任何限制的话，会无限的扩大本法条的适用范围，有违刑法的谦抑性原则。其二，“情节恶劣”可以作为判断犯罪与违法的依据和界限，如果不以此加以限制，则追逐竞驶行为与一般的超车行为以及违章行为的界限呈现模糊状态，无疑不利于犯罪的惩治。“情节恶劣”的界定直接关系着犯罪的成立与否，可从以下六方面加以考量：
1.追逐竞驶的时间
众所周知，在人流量大的情况下发生的追逐竞驶要比人烟稀少时危害严重得多，而人流量在不同时间段显著不同，如白天上班高峰期间追逐竞驶要比在夜深人静时危害严重，节假日期间追逐竞驶要比平日危害严重。因此，追逐竞驶发生时间与情节恶劣程度直接相关。
2.追逐竞驶的地点
不同的地点因人流量、交通状况不同而存在不同的危害性。如主干道、人行道、步行街等人流量相对较多，在此进行追逐竞驶危害性也就越大。再如公共车库、厂房等场所的道路人流量相对较少，道路交通相对简单，故危险性也就相对较小。
3.追逐竞驶的速度
不同的行驶速度对社会造成的影响也不同，超速程度与危害性成正比，严重超出限速程度极大的危险驾驶行为的危害性也就越大。
4.危害结果
危险驾驶罪属于抽象的危险犯，无论是否具有现实的、具体的危害结果，都可能构成危险驾驶罪。如对他人人身安全和财产造成现实危害，触犯其他严重罪行时，根据想象竞合犯从一重处罚的原则，以其他罪行定罪处罚。但如未触及其他严重罪行，或未造成人员、财产损失的情况下，却导致交通堵塞、瘫痪、引发公共恐慌程度等情节将成为定罪量刑时考虑的危害结果因素，例如来回穿插、频繁并线、逆行等。
5.追逐竞驶次数
追逐竞驶行为的次数也是影响情节恶劣是否成立的因素之一。对于偶发性且没有造成客观危害的追逐竞驶行为，应持宽容态度。而对于多次实施追逐竞驶行为并因此为乐，或曾因追逐竞驶受过行政处罚或刑事处罚仍屡教不改、明知故犯的追逐竞驶行为，则应认定为具有较大危害性。
6.主观恶性
情节是主客观要素的统一体，具体到追逐竞驶行为，反映犯罪主观方面的情节主要包括犯罪的动机、目的、是否有预谋，以及罪过的形式及其程度等。{1}主要表现为炫耀和显示，为追求刺激、争强好胜、发泄怨气等故意选择在闹市进行飙车；明知自己无证、吸毒仍旧飙车；事先有预谋的进行飙车等等。综合以上因素，结合司法实践，本文认为以下几种情况应认定为“情节恶劣”：
（1）在闹市或者生活聚集区追逐竞驶而造成交通隐患或者阻塞的；
（2）因追逐竞驶发生交通事故但尚未构成其他犯罪的；
（3）酒后、吸毒后追逐竞驶的；
（4）严重超速追逐竞驶的。一般以超过规定时速50%的速度追逐竞驶为标准；
（5）无驾驶资格追逐竞驶的。包括未取得机动车驾驶资格证；被吊销机动车驾驶资格，一定时间内不得驾驶机动车的；驾驶准驾车型以外的机动车等；
（6）驾驶非法改装的机动车追逐竞驶的；
（7）使用伪造、变造或者其他机动车号牌，或者故意遮挡、污损、不按规定安装机动车号牌的；
（8）其他应当认定为情节恶劣的情形。
三、具体危险犯和抽象危险犯之认定
根据危险程度，危险犯可划分为具体危险犯和抽象危险犯。抽象危险犯不需要出现一定结果，其本质在于行为本身具有侵害法益的高度危险性，因此，立法者将此危险拟制而将量刑前置化，目的在于减轻控方的追诉责任，降低入罪门槛，对某种危险行为加以特殊防范。而具体危险犯则要求实施行为导致某种危险的出现。有学者认为:危险驾驶罪应为具体危险犯，如果以抽象危险犯标准认定危险驾驶罪，会不适当的扩大打击面，有违刑法的谦抑原则。{2}本文以为：危险驾驶罪应视为抽象危险犯，抽象危险犯中的危险是根据平时的生活经验，把一个经常发生的一种不法行为视为一种危险的状态，司法上则依据这一拟定，对行为是否发生侵害结果的可能性进行统一化、格式化的判断。{3}
第一，从立法目的来看。立法之所以设置危险驾驶罪，很大程度上是因为危险驾驶行为严重威胁到群众的生命财产安全，对社会造成了极大的危害。为有效减少忽视他人生命的醉驾及追逐竞驶行为的发生，刑法将其上升为犯罪行为，从而动用刑罚进行制裁，进而遏制危险驾驶行为，以实现对社会秩序的维护。{4}如果把其视为具体危险犯，以发生具体危险为条件，则与惩治危险驾驶行为的立法意图相悖。危险驾驶行为具有导致公共安全受到侵害的高度危险性，每个人都可能成为受害的主体，影响公众对公共安全的信任感，其导致的结果比具体危险导致的结果更加严重，所以把其作为抽象危险犯纳入刑法规制更能提升公众对社会的信心。
第二，从定罪量刑来看。情节分为定罪情节和量刑情节，定罪情节影响犯罪的成立，危险驾驶罪中的追逐竞驶行为，要求的“情节恶劣”决定着犯罪是否成立，属于定罪情节。而将危险驾驶罪界定为具体危险犯的说法将“情节恶劣”视为量刑情节，作为一种危害结果。但是事实上，当危险驾驶行为产生一定危害结果时，往往还构成其他犯罪，属于想象竞合犯，应从一重处断，由于其他犯罪的社会危害性以及量刑幅度远高于危险驾驶罪，因此，应以他罪来处罚。
第三，从语言表述看。我国刑法对具体危险犯的表述方式一般是“足以使……发生……危险的”，而本罪的构成要件并没有采取此种表述方式，说明立法也没有将其界定为具体危险犯的意图。
第四，从司法实践来看。危险驾驶对公共安全造成的高度危险具有多样性和难以确定性，如果将其作为具体危险犯，则需要对其类型进行严格的规制，难度太大，也难以掌握其规律。并且具体危险犯在个案上已经对行为客体带来危险，危险的出现是犯罪成立的构成要素，法官需要对其进行个案判断，但在我国，由于法律基础薄弱，法学沉淀不足，再加上各地法官的职业素养以及经历的不同，法官进行个案分析存在困难，容易导致自由裁量权的滥用，而且危险驾驶罪是轻罪，最高刑仅是拘役，把其视为具体的危险犯，不仅与中国的司法环境不符，贯彻实施具有难度，而且有违罪责刑相适应原则。综上，危险驾驶罪应为抽象危险犯。
四、危险驾驶罪的主观认定
有学者认为，危险驾驶既可以是故意，也可以是过失。{5}本文认为，只能是故意。本罪是抽象危险犯，犯罪既遂并不要求具体结果，只要行为人实施了危险驾驶行为使他人处于一定危险状态之中，即构成既遂。对于这种危险状态，行为人明知自己的醉驾行为以及追逐竞驶具有产生高度危险的可能性，仍然希望或者放任这种危险状态的发生，应为故意。对此，可以从原因自由行为理论进行解释，所谓原因自由行为是指具有辨认和控制行为能力的人，故意或者过失使自己陷入无责任能力状态或者限制行为能力状态，并在此状态下实施了符合犯罪构成的行为。由于其先前行为而导致发生一定的犯罪结果，行为人对其先前行为是可以控制的，却仍然实施，因此，对发生的结果要承担刑事责任。以醉驾为例，行为人对驾驶前的饮酒行为是可以控制、自由选择的，对于由于自己的过错而导致的后续行为，理应负责。而且刑法具有规制和预测功能，人们通过法律的事先规定对自己实施某种行为会导致的法律效果是可以预知的，明晓而仍然实施，明显是一种主观上的故意。
1.危险驾驶罪与交通肇事罪的界定。危险驾驶行为实际上是交通肇事罪的实行行为之一，但危险驾驶罪客观行为相比交通肇事罪客观行为要求低，其危害行为只要实施醉驾和追逐竞驶的条件即可构成犯罪，不需要发生一定的危害结果作为必备要件，交通肇事罪除了要有违反交通运输管理法规的危害行为外，还必须要有法定的危害结果。交通肇事罪同时还要求危害行为和危害结果之间要有因果关系；另外，两者道路的范围也不同，交通肇事罪的道路范围仅限于公共交通道路，而危险驾驶罪道路的范围既包括公共交通道路，还包括非公共交通道路。主观方面，危险驾驶罪为故意，而交通肇事罪为过失。当危险驾驶造成严重后果，即引发交通事故，符合交通肇事罪犯罪构成时，应为想象竞合犯，按照从一重处断原则进行处罚，即以交通肇事罪论处。如果未造成交通事故或没有造成严重的危害结果，则以危险驾驶罪定罪处罚，造成的一般结果作为量刑情节来加以考虑。
2.危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的界定。两者在主观方面都是故意，危害的客体都是公共安全，而且两者都是危险犯，在客观行为方面也存在一定的重合，因此，对两者的界定需要着重从危害程度方面进行界定。虽然两者都是危险犯，但危险驾驶罪是抽象危险犯，只要发生醉驾以及追逐竞驶、情节恶劣的行为，就满足抽象危险犯的客观要求，成立危险驾驶罪，而以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，“危险方法”必须是足以造成他人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的物质性结果的行为。危害公共安全的具体危险，是指对不特定或者多数人的生命、身体等造成侵害的紧迫危险，没有发生侵害结果实属偶然；是否存在这种具体危险，需要以行为当时的具体情况为根据做出判断。{6}
本文认为，危险方法的行为应该是同一行为或者是在同一时间段内的连续行为，这种行为必须具有危及不特定或者多数人公共安全的现实可能性。对其的评价因素包括驾驶能力、是否正常行驶、行驶速度、车辆安全状况、案发地点的通行量、证人证言等方面。法官必须根据具体案情，进行综合判断。如果行为人在闹市追逐竞驶，产生具有危害公共安全的高度危险，其危险程度足以与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为的危险程度相当时，在没有造成伤亡结果时，构成危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，以《刑法》114条的规定进行处罚，如果造成了严重的危害结果，则以《刑法》115条的规定进行处罚，对此，最高人民法院在《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的指导意见》中指出：行为人醉酒驾车，放任危害结果发生，造成重大伤亡事故，构成以危险方法危害公共安全罪，应处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由于以危险方法危害公共安全罪量刑较重，因此，要充分考虑危险驾驶行为的性质，是否具有危害公共安全的与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的社会危害性。综合考虑被告人的手段、地点、时间、危害结果、主观恶性以及方式。
3.如果以追逐竞驶为手段伤害或者杀害某人，有时虽然造成的危害结果也很严重，但由于其针对的客体是特定的行为人，侵犯的客体是他人的生命权和健康权，属于侵害人身权利犯罪，因此，应以故意伤害罪或者故意杀人罪进行处罚。
4.如果危险驾驶行为造成了一定的危害结果，没有构成其他犯罪的，以危险驾驶罪定罪处罚没有疑问，但如果行为人危险驾驶的行为导致了严重的后果，对此后果行为人持过失的罪过心理，可以以交通肇事罪定罪处罚，但如果行为人对危险驾驶造成的危害结果持一种间接故意的心理态度，则应如何定罪量刑呢？本文认为，应视行为的社会危害性而言，如果其危害性与放火、爆炸等社会危害性相当，则应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；如果危害性相对较小，则应以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
六、危险驾驶被告人取保候审期间脱逃后又自动投案行为的认定
本文认为不能认定为自首。一般自首的成立需要满足两个条件：一是自动投案，二是如实供述。所谓自动投案也就是犯罪分子在有关机关或个人还未对其进行讯问、采取强制措施之前，出于本人意志将自己置于有关机关或者个人的控制之下，自动说明其有自愿性和主动性，可以自由选择，也就是在公安机关未对其采取措施前的一种选择权。但危险驾驶是公安机关主动侦破的案件，行为人是一种被动的归案，只是由于具备某些情节，法院方对其采取了取保候审，成立自首前提的自愿性由于公安机关将其抓获已经丧失，在法院对其办理取保的时段，侦查机关已经对其进行了讯问、采取了强制措施，进入了审理阶段，行为人也不可能再回溯到侦查阶段，因此，不符合一般自首自动投案的条件。而特别自首要求犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，而实际上在审理阶段对其取保、脱逃，已经违反了如实供述的本质含义，而且，所投之“案”应为司法机关未掌握的案件，而在审判阶段，行为人的犯罪事实已经水落石出，还有取保候审并不因为行为人的脱逃而失去法律效力，案件仍在处理过程中，不满足投案的条件。另外，从自首的本质来看，也不应该将脱逃的行为人认定为自首，设立自首的目的是为了节约司法资源、提高司法机关的办案效率，扫清案件侦破过程中的障碍，脱逃既浪费了司法资源，提升了司法成本，而且还违反了取保候审行为人的法定义务，如果把其认定为特别自首，会导致严重的不公。试想没有脱逃的依法定罪量刑，脱逃的反而以特别自首认定，量刑时从轻、减轻处罚，严重违背罪刑相称原则。
但行为人取保后脱逃又自动投案后如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，则可以认定为特殊自首，一方面反映了其有悔过自新的表现，另一方面也节约了司法成本，因此，对特殊自首的情节可以从轻、减轻处罚。
七、危险驾驶罪的共犯问题
我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”根据主体是否均为机动车驾驶人，危险驾驶罪共同犯罪可以分为两种。一种为共同犯罪的主体都是驾驶人员。另一种是共同犯罪的主体是驾驶人员和非驾驶人员。有学者认为：追逐竞驶型危险驾驶罪属于必要的共同犯罪，要求行为人之间具有对向性的竞驶行为为必要条件。{7}本文以为，对此要客观全面的进行分析，追逐竞驶型危险驾驶罪不仅包括对向型的竞驶行为，还包括行为人一方以竞驶为目的而实施的追逐竞驶行为以及组织、教唆危险驾驶的情况，只要行为人具有“竞”的目的，进而实施了追逐竞驶的行为，行为人事实上已经使他人处于一种危险状态中，当达到情节恶劣时，当然可以对其处罚。追逐竞驶行为不以超速为必要条件，即使行为人没有超速，只要行为人在追逐竞驶的过程中具有产生高度危险的行为，如突然变向、相互飙车等，危及到公共安全，就可以成立犯罪。
（1）相互之间有意思表示的飙车行为；
（2）组织追逐竞驶活动或者为其提供便利的行为；
（3）鼓动他人驾车追逐竞驶行为；
（4）具有一定义务先期饮酒行为，如因先前行为使被告人处于醉酒状态，还放任被告人实施驾驶行为；
（5）教唆具备刑事责任能力人危险驾驶的行为；
（6）机动车所有人或持有人明知他人实施追逐竞驶或醉酒驾驶等危险驾驶行为而为其提供机动车的行为。
八、对危险驾驶罪能否适用缓刑
对于情节比较轻微，刚达到醉驾线的行为，本着教育与惩治相结合的原则，应该允许适用缓刑。也许有人会认为如果使用缓刑，会造成以下问题：如果不进行刑事处罚，则行为人在行政处罚时会面临15日以下的拘留，进行刑事处罚反而没有受到自由刑的限制，轻重颠倒。对此，应该宏观的看待这个问题。对行为人即使适用缓刑，被告人仍旧受到了刑事处罚，而且行为人是故意犯罪，会对其从业以及其他行为产生影响；另外，刑事处罚与行政处罚是衔接的，并不是进行了刑事处罚，行政处罚就完全不再执行。除自由刑以外的处罚，行为人还是要承担的，如新的《道路交通安全法》规定:饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。行政处罚主要是资格罚、从业禁止，而刑事处罚主要是自由罚和财产罚。因此，充分发挥刑法与行政法双重效力，可以很好的实现惩治的目的。
作者单位：北京市东城区人民法院收稿日期：2013-11-22
【注释】
{1}王志祥、敦宁：《危险驾驶罪探析》，《中国刑事法杂志》2011年第7期。
{2}李朝晖：《危险驾驶罪司法适用论要》，《河南大学学报》2011年第6期。
{3}韩梅：《危险驾驶罪相关问题浅析》，《辽宁警专学报》2011年第5期。
{4}张心向、王强军：《社会风险控制视域下的危险驾驶罪研究》，《法学杂志》2011年第1期。
{5}韩梅：《危险驾驶罪相关问题浅析》，《辽宁警专学报》2011年第5期。
{6}张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪》，《国家法官学院学报》2012年第4期。
{7}王强军：《危险驾驶罪的构成特征及司法适用》，《学术交流》2011年第11期。
原标题：危险驾驶罪司法疑难问题解析
作者：石魏
来源：《上海政法学院学报》2014年第1期
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