根据刑法新增设的第133条之一的规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”冯军教授在《中国法学》2011年第5期上发表《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》一文，以醉酒驾驶为例，对危险驾驶罪进行了全面、深入探讨。张明楷教授在《政法论坛》2012年第6期发表《危险驾驶罪的基本问题—与冯军教授商榷》一文（以下分别简称冯文、张文，引用时仅标明页码），就危险驾驶罪的几个基本问题对冯文提出异议。两文都提出或引入了不少独到的见解或视角，且不乏共同之处。笔者对其中不少观点持赞成态度，但对某些观点，尤其是一些极具代表性的观点持有异议。下面主要按照张文的分析结构，就相关问题与两位教授商榷，亦求教于国内方家。

一、规范目的与责任形式

冯文提出，增设危险驾驶罪的目的在于弥补处罚漏洞。对于醉酒驾驶行为，刑法第114条的规定适用于故意的具体危险犯，第115条第1款适用于故意的实害犯和故意的具体危险犯的（过失）结果加重犯，第133条适用于过失实害犯。对于故意的抽象危险犯，应以第114条的未遂犯论处。既有的立法漏洞在于对过失的抽象或者具体危险犯无法处罚。倘若认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，将导致相关罪刑关系等的失调。张文坚持危险驾驶罪应该是故意犯罪。本文赞成张文的结论，但对两文的分析过程持有不少异议。

（一）危险驾驶罪的罪刑关系

冯文提出，如果认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，增设该罪是为了作为过渡性罪名，以填补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，那么，从罪质上看，它应该轻于刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪，重于刑法第133条的交通肇事罪。但是，从“拘役，并处罚金”的法定刑配置来看，该罪应该轻于交通肇事罪。（第140页）

张文认为，“将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，并不产生罪刑关系失衡的现象”。（1）刑法第114条规定的是故意的具体危险犯；第133条是过失的实害犯，既然已经造成了他人伤亡结果，就表明行为原本就存在具体危险。因此，作为故意的抽象危险犯，危险驾驶罪的法定刑理当轻于前两者。（2）“故意的危险驾驶行为过失致人死亡的，虽然成立交通肇事罪，但此时的交通肇事罪属于结果加重犯”，法定刑当然应重于作为其基本犯的危险驾驶罪。（3）冯文的观点是其行为无价值论的立场所导致的。只要采取结果无价值论就不会罪刑失衡。“在保护法益相同的情况下，如果从行为造成的危险与实害来说，危险驾驶罪的罪质当然轻于交通肇事罪……如果认为罪质是有责的违法或者对违法的责任，也难以认为故意的危险驾驶罪重于过失的交通肇事罪。因为危险驾驶罪的客观违法轻于交通肇事罪……事实上，刑法中的许多故意犯罪的法定刑，都低于过失犯罪。”（第130-131页）

本文认为：（1）冯文的观点是否基于行为无价值论，尚不得而知，至少冯文没有明文提及其违法性的判断根据。“行为无价值论主张人的违法论，认为故意、过失是违法要素，故意犯的违法性重于过失犯的违法性”，（张文，第131页）该结论恐怕只是针对客观特征基本相同的行为类型而言的。倘若要比较违法性，也只能是危险犯与危险犯、实害犯与实害犯或就犯罪的整体类型相比，而不是不当截取部分内容，如以危险犯与实害犯相比。张文以交通肇事罪必然存在具体危险为由，认为其违法性重于危险驾驶罪，这种比较明显存在问题。因为交通肇事罪根本就不存在危险犯。也就是说，仅有危险尚未造成实害的普通交通违法行为根本就不具有可罚性。（2）根据张文的结果无价值论，抽象危险、具体危险和实害的违法性依次递增。依此逻辑，则刑法第114条规定之罪的违法性应轻于刑法第133条。但前者的法定刑实际上远重于后者；不同之处仅在于：前者故意，后者过失。仅仅因为主观上的不同，使得罪质的轻重根本逆转。这明显是主观归罪。而且，与主客观内在一致的原理也不符合。是否违法性与责任之外的其他因素影响了行为的整体罪质，比如说，故意犯罪的预防必要性要远远大于过失犯罪？但犯罪的基本构成要素之外的因素似乎不可能也不应该从根本上影响其罪质。对此，张明楷教授也明确主张，刑罚必须与罪行的轻重相适应，以防止为了追求预防目的而出现畸重的刑罚。[1]如上所述，只有一种可能，即比较的对象不妥。倘若我们将刑法第114条和第115条第1款作为以危险方法危害公共安全罪的整体类型，相应地，仅具有一般危险的普通交通违法行为和造成实害的交通肇事罪作为一个类型，则不论是客观违法性还是主观责任，前者都要重于后者。（3）在《刑法修正案（八）》之前，人们建议在交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间增设一个过渡性罪名，是针对于危险驾驶这一总的犯罪类型而言的，其违法性程度包括了从抽象危险到严重伤亡实害这一阈值范围。[2]对这一犯罪类型，刑法第133条之一分列两款，第1款之危险驾驶罪只是其中违法性最为轻微的犯罪。冯文、张文皆仅以该罪名作为比较对象，当然不可能得出适当结论。而且，割裂危险驾驶罪与危险驾驶所可能构成的其他重罪在违法性和有责性上的内在统一性，必然导致对危险驾驶类犯罪在构成特征和罪名关系上的形式主义的解释。如后所述，这种状况在冯文与张文中都有明显体现。（4）上述状况也与对刑法第133条之一第2款的理解密切相关。目前国内各界几乎一致认为，危险驾驶危害严重时，既可能构成交通肇事罪，也可能构成以危险方法危害公共安全罪。这意味着危险驾驶犯罪欠缺从危险到实害一以贯之的统一完整类型，也就难免将其分割成危险犯、实害犯等“互不相干”的独立形态。

（二）具体危险犯的未遂论

冯文认为，“在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯”。（第412页）“这是冯文所设定的刑法第133条之一的规范目的，进而得出危险驾驶罪属于过失犯罪的最基本理由，也是冯文的最大问题所在。”（张文，第132页）倘若“抽象危险犯是具体危险犯的未遂”这一论断成立的话，则危险驾驶罪要么因为与以危险方法危害公共安全罪（未遂）竞合而被架空，要么只能解释为是过失犯罪。

冯文与张文都主张，刑法第114条的危险犯与刑法第115条第1款的实害犯之间有两种关系：其一，未遂犯与结果犯。此时，行为人对可能造成的伤亡实害结果持故意；其二，基本犯与结果加重犯。此时，行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失。（张文，第132-133页；冯文，第139页，第142页）

张文提出，“从客观要件说，具体危险的发生不仅是具体危险犯的处罚根据，而且是构成要件要素……根据刑法第23条的规定，只有当行为人已经着手实行后，才可能成立具体危险犯的未遂犯；否则只能成立预备犯。但是，冯文所举的相关案例，便是将预备犯当作未遂犯了。”[3]“从主观要件说，即使是未遂犯的成立，也必须具有既遂犯的故意……刑法理论公认，既遂故意是未遂犯的主观的超过要素”。“如果行为人仅具有造成抽象危险的故意，而不具有刑法第114条所要求的造成具体危险的故意，就不可能成立刑法第114条的未遂犯”。（第133-134页）上述分析，不论过程或结论都值得深思。

首先，在论及相关法条关系时，张文和冯文都主张作相对的、形式主义的理解。疑问在于：当将刑法第114条视为第115条第1款的未遂犯时，第114条中的具体危险是否是结果？照理说，结果犯的未遂应该是欠缺结果的。但国外通说和张明楷、冯军两位教授都主张结果概念既包括实害、也包括实害的危险。[4]（冯文，第150页；张文，第138页）对此，张明楷教授似乎也持有一种矛盾心理，在提及上述法条关系时，颇有补充意味的说道：“与普通的结果犯相对应，刑法第114条便是对第115条第1款的未遂犯的特别规定（也可谓对未遂犯的既遂犯化）。”（第133页）所谓未遂犯的既遂犯化，可能意味着具体的危险既不是结果，也是结果。另外，当将刑法第114条视为基本犯，第115条视为其结果加重犯时，第114条中的具体危险明显应该是结果，而且是基本结果。（张文，第133页）也就是说，考虑到与刑法第115条第1款的关系，第114条中的具体危险既可以是结果，也可以不是结果。

其次，在从一般意义上论述具体危险犯和未遂犯的构成特征并用以反驳冯文观点时，张文明显采取了一种绝对的、实质主义的立场。其一，在提到具体危险犯时，张文明确指出，要成立具体危险犯，“除了要求行为产生具体的公共危险外，还要求行为人对具体危险具有故意”。显然，这里的具体危险犯的概念是从一般的类型化的角度，作为与抽象危险犯的构成特征相区别而言的。但是，按照相对主义的逻辑，倘若将刑法第114条的具体危险犯视为既遂犯，则没有具体危险也可成立以危险方法危害公共安全罪，只不过是未遂形态而已。而且，从理论上而言，刑法第114条法定刑的配置为“3年以上10年以下有期徒刑”，属于重罪的范畴，完全有成立未遂犯的可能。在这个问题上，冯文实际上是彻底贯彻了其相对主义和形式主义的逻辑。（第142页）在提及相对于刑法第115条第1款结果加重犯的关系时，张文使用的是“基本犯”而非“既遂犯”的概念。而且，在这里，张文似乎再次显示出了其矛盾心理：“诚然，一个仅有抽象危险的行为，能否成立具体危险犯的未遂犯，或许是值得进一步讨论的。”（第133页）其二，在判断犯罪未遂的成立条件时，张文指出，只有当行为人着手实行后，才可能成立未遂犯，否则只能成立预备犯。比如，冯文举例提到的在去炸毁人民英雄纪念碑的路上即被抓捕的行为，就只能是爆炸罪的预备犯。显然，在论及实行行为与预备行为的区别时，张文采取的是一种实质主义的理解。从实质上而言，预备行为是一种为实现犯罪作准备的行为，实行行为则是能够直接实现犯罪或造成犯罪结果的行为。如果将结果前移，认为实害的危险也是结果，则实行行为必然也会相应地前移。因为一旦行为进入着手实行阶段，造成实害的具体危险就已经出现，“结果”已经成就，具有实现结果的现实危险的行为就只能是预备行为，或者说先前意义上的预备行为就只能被提升为实行行为。在这个问题上，冯文所举案例再次不自觉地贯彻了其相对主义、形式主义的立场，而张文则再次显示出了其自相矛盾的一面。

再次，按照“公认的刑法理论”，“既遂故意是未遂犯的主观的超过要素”。倘若既遂犯是结果犯（实害犯），如刑法第115条第1款，则其未遂犯的故意只能是对既遂犯中的结果（实害）的故意，这意味着未遂犯中的具体危险就不是（实行）结果，进而论之，也就是说，作为未遂犯的具体危险犯中没有（实行）结果。倘若既遂犯是具体危险犯，则其未遂犯的故意只能是对既遂犯中的具体危险的故意，这意味着作为未遂犯的危险不是结果。前者意味着具体的危险不是结果，后者意味着抽象的危险不是结果。如前所述，这与冯文、张文所支持的大陆法系另一通说：“结果是对法益的实害或危险”相矛盾。显然，两个通说，必有一个（甚或两个）不合理。更重要的是，上述推论表明，欠缺（实行）结果也能成立犯罪（未遂），这意味着作为张文违法性判断根基的结果无价值论可能存在疑问。倘若将结果无价值论中的“结果”解释为由实行行为所造成的一种实体性存在，则未遂犯显然欠缺这种实体性结果；倘若将结果无价值论中的“结果”解释为指向实体性结果的一种可能性，即实害危险，则这种结果显然不具有本体论或存在论上的意义，但该结果却正是行为所具有的属性。这种意义上的结果无价值论与行为无价值论之间，除了理论视角或方法论上的差异外，就不可能有什么实体性区别。问题恰恰在于，目前的结果无价值论者和（二元的）行为无价值论者往往不自觉地将彼此置于一种对立的境地，即便趋向于结果无价值论的二元的行为无价值论者也认为，二者之间不可能实现彻底融合。[5]如下文及后文所述，这种基本立场上的对立及其背后内含的机械思维方式在主观罪过的认定上也会不自觉地反映出来。

最后，“既遂故意是未遂犯的主观的超过要素”隐含着一个结论或前提：对实害的故意不同于对危险的故意，对具体危险的故意不同于对抽象危险的故意。但从基本逻辑和常识来看，当行为人对危险即行为造成实害的可能性持希望或放任心态时，一旦实害真的发生，可能性变为现实性，不正好符合其先前对危险的故意吗？同样，当行为人对抽象危险持故意时，行为向具体危险的转化也正是其对抽象危险故意的应有内容。也就是说，实害故意、具体危险故意、抽象危险故意三者内在相通、本质一致。

当然，上述疑问并不意味着“抽象危险犯是具体危险犯的未遂”。考虑到实体性的实行行为标准，该结论明显不可取。另外，这里还涉及后文具体危险犯与抽象危险犯的界定和刑法第114条的危险之定位等问题。

（三）冯文中的其他疑问

冯文还提出，若将危险驾驶罪这一只能判处拘役和罚金的轻罪确定为故意犯罪，会导致相关刑法规范或其他法律、法规的适用“丧失妥当性”或造成“不良后果”，如死缓犯人可能因为危险驾驶罪而被执行死刑，可能要“没收行为人几万、几十万甚至上百万元的财物（汽车）”，对律师、司法鉴定、新闻采编等行业的犯罪人可能要实行从业禁止等。（第141页）如张文所言，这里首先涉及到对相关法律条文要进行合理解释或限制适用的问题（第131-132页），其次也涉及对危险驾驶罪的罪质的理解。倘若将危险驾驶罪仅仅局限于刑法第133条之一第1款，则该罪绝对是轻罪中的轻罪，但若将其置于整个危险驾驶类犯罪中，则其显然属于重罪的范畴。事实上，有很多性质严重的犯罪，其法定最低刑也很轻，如盗窃罪、诈骗罪等的最低法定刑幅度为“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。

根据刑法第15条第2款的规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”“但是，刑法第133条之一的规定中，没有任何能够表明过失的用语。”冯文虽然考虑到了刑法第15条第2款的要求，但实际上是根据“规范目的”来认定过失，这明显违背了罪刑法定原则中“法律主义”的最低要求，必然“导致过失犯处罚的恣意性”。另外，冯文一方面主张危险驾驶罪是过失犯，同时又要求醉酒驾驶行为出于故意，但既然是过失犯罪，就没有必要要求对行为有故意。对行为有过失时，仍然可能成立过失犯罪。（张文，第134页）

从客观事实的角度而言，将危险驾驶罪确定为过失犯罪也存在明显疑问。根据冯文的观点，抽象的危险应该是一种高度缓和的危险，既然是一种高度缓和的危险，当行为人对危险驾驶这种具有高度危险性的行为具有故意时，又怎么可能会认识不到这种危险呢？意识到危险，仍然决意为之，又怎么可能是过失呢？从立法论上而言，冯文的观点可能也有疑问。按照冯文的观点，抽象危险是具体危险的未遂。醉酒驾驶，过失造成了具体危险时，应该将“具体危险作为危险驾驶罪的从重处罚情节来考虑”。（第152页）但在现有立法和刑法理论普遍否认过失危险犯的情况下，即便要增设新罪，也应该首先考虑过失的具体危险犯，而不是连跳两级，直接规定过失的抽象危险犯。这也未免太过冒进了些。

二、具体危险犯与抽象危险犯

“危险驾驶罪是抽象的危险犯，这一点没有争议。”（张文，第136页）但究竟该如何界定抽象的危险犯，追逐竞驶型危险驾驶罪中的“情节恶劣”又该如何解释。另外，危险驾驶可能同时构成刑法第114条的以危险方法危害公共安全罪；冯文和张文都认为，该罪是具体的危险犯。因此，如何区分和适用上述两类危险，也至关重要。

（一）冯文与张文的疑问

根据冯文的观点，只要行为人在道路上醉酒驾驶了机动车，就制造了公共安全的抽象危险。“因为根本不能证明在行为人能够出现的地方不可能出现他人……在行为人能够驾车行驶的道路上，就存在他人在相同的时间、相同的地点驾车行驶的可能性”。“‘在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。’这种看法混淆了抽象危险和具体危险。”“当行为人在有车辆与行人的道路上醉酒驾驶机动车时，他就制造了公共安全的具体危险，因为他随时都可能撞击车辆和行人。”（第149页）

从以上表述来看，抽象的危险应该与行为完全同一，有行为必然有危险。但另一方面，冯文又对此表现出了犹豫。“在抽象危险犯中，只要行为人实施了刑法分则条文规定的行为，就大体上相应地产生了抽象危险”，法官一般只需要判断行为人是否实施了法定的行为，而无需具体判断是否从其行为中产生了抽象危险。（第148页）在这里，行为与抽象危险之间只是一种“大体上”的对应关系。在论及危险驾驶罪的主观罪过时，冯文又说，“如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全不可能产生危害公共安全的危险，那么，就不属于刑法第133条之一所调整的范围”。（第143页）因此，不能从行为人存在醉酒驾驶的故意，就直接推导出行为人具有造成公共危险的故意；对行为故意，但对危险结果也可能仅仅具有过失。（第149页）

张文认为，“抽象危险犯存在不同类型”，“在某些场合，抽象危险是指具有发生实害的特别重大、紧迫的危险”，如日本刑法第108-109条的对建筑物等放火罪，我国刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪。“在某些场合，抽象危险是比较缓和的危险，亦即距离实害比较远的危险”。“要想以单一的实体标准区分具体危险与抽象危险，并不可行”。可行的是根据判断方法：抽象危险只需要一般性的、类型性的判断；而具体危险则需要个别的、具体的判断。“应当肯定的是，具体危险都是紧迫的危险……意味着没有发生实害结果属于偶然。”（第136-137页）对于冯文的观点，张文提出质疑：

其一，“认为抽象危险是处罚根据，不是构成要件要素的观点，意味着只要立法上认为有抽象危险，即使司法上认为完全没有危险，也成立犯罪。”这显然违反了刑法处罚危险犯的本旨。“人们之所以认为抽象危险不需要判断或者不需要具体判断，主要是因为立法者凭籍一般的生活经验认定其所规定的行为有抽象危险。但是，这种经验的依据，在有些时候是靠不住的。”如日本刑法中对建筑物等放火罪属于抽象危险犯，但通说认为，如果对建筑物放火的行为客观上没有公共危险，就不可能成立该罪。德国刑法中的放火罪也存在类似问题。而且，“一般只需要判断行为，无需具体判断抽象危险的观点”与冯文将危险视为结果的观点也不协调。（第138页）“既然抽象危险是一种结果，就必须进行积极判断。”（第139页）

其二，冯文关于在荒野道路醉酒驾驶的危险判断“扩大了抽象危险与具体危险的范围”。“如果在醉酒驾驶的过程中，道路上没有车辆与行人，就意味着没有抽象危险，可能出现车辆与行人，只是意味着可能产生抽象危险，但并不等于抽象危险已经客观存在。”倘若认为只要道路上有车辆与行人，醉驾行为就制造了具体危险，“这明显扩大了以危险方法危害公共安全罪的范围”。（第138页）“概言之，如果行为人在醉酒驾驶的整个过程中，没有车辆和行人出现（当然，在现代社会，这种情形极为罕见），就不应当认为有抽象危险；只要在此过程中有车辆和行人，就应当认定具有抽象危险。”（第139页）

的确，冯文关于抽象危险与具体危险的区分可能会导致不当处罚，尤其是可能扩大了刑法第114条的适用范围。但张文的观点也存在诸多疑问甚或矛盾。

其一，倘若抽象危险是处罚根据，则其必然内化为具体构成要素。对抽象危险的判断，只需通过相关具体要素的认定即可实现。张文主张，对作为结果的抽象危险，“必须进行积极判断”。这里的积极判断，究竟是指对客观存在的危险进行直接认定，还是意味着要综合危险之外的行为等客观要素来间接推断。如果是后者，所谓的积极判断与冯文的“消极判断”其实就没有什么区别。事实上，从判断依据来看，不论是抽象危险，还是具体危险，都需要从其他客观要素来间接认定。

其二，犯罪分类应该揭示不同类型的犯罪在实体上的差异，仅着眼于形式上的判断方法可能会导致归类不当：实体特征相同的犯罪归入不同种类，或实体特征不同的犯罪归入相同种类。而且，从具体应用来看，该标准事实上也很难贯彻，或者说也很难对所谓的抽象危险犯和具体危险犯进行区分。因为一般性、类型性判断，显然只能通过个别的、具体的要素来确定；对具体危险的个别的、具体的判断说到底恐怕也是一种类型性的判断。张文强调，“具体危险犯与抽象危险犯是以对事实的抽象程度为标准的”，（第137页）但究竟哪些因素属于行为本身的一般情况，哪些因素属于具体情况，在进行一般性、类型性判断时，该抽取哪些因素，张文并没有明确。比如说，张明楷教授认为，“在没有（其他）车辆与行人的荒野道路上追逐竞驶或醉酒驾驶机动车的”，就不具有抽象的危险。问题在于，既然是道路，就不是荒野，既然是荒野，就不是道路。“荒野道路”的概念如何从荒野和道路中抽象出来。而且，在现代社会，道路之间纵横交错、彼此互通，“道路”的空间范围该如何确定？除了行为人的行进路线外，是否包括其他岔路？尤其是，在视野不是很开阔的十字路口追逐竞驶，难道没有危险吗？按照张文的观点，如果“行为人在醉酒驾驶的整个过程中没有车辆和行人出现，就不应当认为有抽象危险”。对此，司法机关如何证明？除非在全国所有可供通行的公共道路上装上摄像头。但这显然不可行，至少目前如此。倘若醉驾车辆刚被警察截停，就有车辆和行人经过该路段，是否也没有抽象危险？如果警察将截停的时间或地点稍微延迟或后移一些，又该如何处理？又若，行为人刚刚醉酒驾车离开酒店30米，就被警察截停，紧接着就有几辆由于红绿灯而受阻的车辆追了上来。上述情形，张明楷教授应该不会否认危险的存在。因此，张文不得不以括号的形式注明：“这种情形极为罕见”。但张文在另一处又提出，“立法不尊重稀罕之事……不能为了使一件稀罕之事得到妥善处理，而使多数事项出现不妥当的结局”。（第131页）另外，张明楷教授还提出，对于追逐竞驶型危险驾驶罪，“情节恶劣的基本判断标准，是追逐竞驶行为的危险程度。对此，应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。大体可以肯定的是，如果发生了具体的公共危险，就能够得出情节恶劣的结论。”[6]不难看出，对于上述表述，张明楷教授内心可能也充满了疑问。从判断方法来看，完全可以将其归入具体危险犯的范畴。再如，人们大多认为（包括张明楷教授），放火罪是具体危险犯，放火行为是否具有危害公共安全的危险，除了考虑行为的方式或手段外，还要考虑放火对象、[7]环境、自然条件等，这些判断其实也是一种经验的、类型性的判断。

其三，根据现代（二元）行为无价值论和结果无价值论，犯罪或违法的实质根据首先在于法益侵害或侵害的危险。对危险的类型化判断，实际上是关于危险犯的犯罪类型的确认问题。根据罪刑法定原则，这首先应该是立法的任务。在立法没有授权的情况下，由司法对抽象危险进行类型性的判断，显然存在越权的问题。大而言之，可能违宪。另外，对犯罪的类型化的判断这种重大事项，显然不可能从刑法第13条“但书”这种总则的一般性的规定中来寻求授权的根据。否则，会导致授权范围过大，司法权大量代行立法权。张文要求司法上对抽象的危险进行类型性判断，很大程度上是以立法的缺陷为前提，但这明显属于另一个问题，我们不能因为立法可能存在缺陷而一般性的要求由司法代为行使立法权。而且，其所举的日本、德国刑法例中关于放火罪的规定恰恰不能说明问题。因为人们大多认为我国刑法中的放火罪是具体危险犯，根本不存在如德日等国作为抽象危险犯的缺陷。再者，既然要举例证明，只有相同或至少类似的犯罪类型才有说服力。根据德国刑法第315条a、第315条c和第316条的规定，只要行为人饮用酒或其他麻醉品，客观上不能安全驾驶，而仍然驾驶的，不论其主观上是故意还是过失，也不论具体危险的程度，甚或部分未遂，都以犯罪论处。若以此为据，则成立危险驾驶罪就不应该要求对是否存在客观危险进行实际判断。

其四，张文认为，“可能出现车辆与行人，只是意味着可能产生抽象危险，但并不等于抽象危险已经客观存在。”在这里，“抽象危险”的“客观存在”是一个极具误导性的似是而非的说法。从概念上而言，“客观存在”可能有两种含义，一是与精神性存在相对应，也即物质性存在，属于物质与精神的范畴；二是与主观认识相对应，属于主体与客体的范畴。事物之间的普遍联系和规律性，属于主体认识的对象，是一种客观存在，但这种客观存在显然属于精神的范畴。根据张文的观点，这里的抽象危险应该是一种“距离实害比较远的危险”，亦即一种距离实害比较远的可能性。实害显然属于物质性范畴，可能性意味着行为与实害之间的规律性，应属于精神性范畴。可能出现车辆与行人，当然就意味着可能造成实害，即具有抽象危险。而且，“可能产生抽象危险”，意味着造成实害可能性的可能性，这也是一个“难以让人理解”的表述。[8]

其五，根据张文的观点，放火罪作为具体的危险犯，其中的危险应该是紧迫的危险。但是，从立法目的来看，该罪所保护的是不特定的或多数人的生命、身体法益。[9]对于如此重大的法益来讲，成立犯罪不应该再要求危险达到紧迫程度。事实上，根据德国第306-306a条、日本刑法第108-109条的规定，放火罪是抽象的危险犯。即便对现无人居住或无人在内的建筑物放火，亦成立放火罪（重罪）。这种情形在我国恐怕也应以犯罪论处。另外，行为人仅生产有毒、有害食品，尚未销售的，也应以生产、销售有毒、有害食品罪罪论处。[10]又如，倘若行为人于初冬的凌晨破坏武汉某线路的首班公共汽车的刹车系统，该车于早晨6:30发车，此时天仅仅蒙蒙亮，车上无人，路上亦无人。当车从车站广场开出时，司机有意或无意地踩了一下刹车，发现刹车有问题，遂靠边停车。这种情形构成刑法第116条的破坏交通工具罪也应该没有问题。

其六，既然抽象危险犯中的危险既可能是重大、紧迫的危险，也可能是比较缓和的危险，在讨论危险驾驶罪时就不应该将其中的危险仅仅限于后者。尤其是不应该将其中的危险人为地切割为抽象危险和具体危险两个毫不相干的部分，并视为两种不同的结果来孤立地、静止地加以看待。事实上，在刑法分则中，对于其他所谓的抽象危险犯，都是作为一个完整的犯罪类型加以规定的。如，刑法第127条规定，盗窃枪支的，处……情节严重的，处……。这里的情节严重，包括造成严重后果。又如，刑法第141条规定，“生产、销售假药的，处……对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处……致人死亡或者有其他特别严重情节的，处……”对于抽象的危险犯而言，是作为一个统一、完整的类型，规定为一个独立的犯罪，还是分割为几个不同的犯罪，只是一个立法技术问题，但不应该影响对相关问题的实体性判断。

（二）具体危险犯与抽象危险犯的区分

指出一种观点的缺陷比提出一种完善的观点显然要容易得多（可能也因此而随便得多）。关于危险犯的讨论因为涉及“危险”这样一个“危险的问题”而显得尤为复杂。

从内容上看，关于危险的判断，主要涉及三个方面：是否存在危险、存在什么危险（受威胁的法益）、危险是否紧迫。上述三类危险，人们往往将其混淆为一个问题。第二类危险通常不需要司法上判断，因为立法已经通过其体系性安排作出了系统规定，但存在理论解释的问题。成立危险犯是否有紧迫程度上的要求，要视危险的对象而定，与第二类危险有关。

在我国，典型的（公共）危险犯主要有两类：第一类，以刑法第114条为代表；第二类，以盗窃枪支罪、生产、销售有毒、有害食品罪为代表。通常认为，前者是具体危险犯，后者是抽象危险犯。对于前者，立法明确要求“危害公共安全”，其实质是关于行为是否存在公共危险的判断，其目的在于将该条规定的犯罪与非罪行为或其他犯罪行为，如故意毁坏财物罪等相区别。对于后者，立法仅仅规定了行为类型。之所以会有所不同，主要是因为刑法第114条只描述了放火等行为的方式，没有对对象、时空环境等情状作出规定，这不足以体现行为的公共危险性。“危害公共安全”实际上是对行为方式、放火对象、环境等客观情状的综合性要求。其功能应该定位为一种综合性的、形式的界限要素，但绝非独立的实体性要素。对于盗窃枪支罪等犯罪而言，由于立法对行为方式、对象（实为组成犯罪行为之物）等的描述足以实现犯罪的类型化，故立法没有再规定对行为的公共危险性要求。但这些差别只是立法在类型化的程度或方式上的不同，本质上都是关于行为“是否存在危险”的要求。概言之，只要行为人实施了危及公共安全的放火或盗窃枪支等类型化的行为，就视为存在公共危险，构成相应的犯罪。这里的危险，不需要对具体的规范保护对象造成现实的、紧迫的威胁。

在德日刑法中，理论上认为（对建筑物等）放火罪是“准抽象危险犯”，[11]需要司法上判断是否实际存在对生命、身体的公共危险，但这并没有从实体上改变放火罪的犯罪构成，并不意味着放火罪要求有紧迫的危险。之所以如此，是因为德日立法在犯罪的类型化上不够彻底或严谨：日本立法一方面力图通过对放火对象（建筑物等）的区分来实现犯罪类型的明确化，另一方面，在建筑物等对象上却没有实现类型化，德国则将所有的放火罪都规定为抽象危险犯。这导致了有些完全不具有公共危险的放火行为也可能符合犯罪构成。这一点与我国的醉酒型危险驾驶罪不同。首先，从立法上来看，对醉酒型危险驾驶罪明显不要求对公共危险进行相对具体的判断；其次，德日刑法中的放火罪是一种相对静态型的犯罪，受建筑物等放火对象所处环境等因素的影响，存在绝对不具有公共危险的放火行为。危险驾驶则是一种动态型的犯罪，不可能从事先绝对排除在道路上醉酒驾驶行为的公共危险，故只要醉酒驾驶，就具有公共危险。

因此，如果要区分抽象的危险犯与具体的危险犯，还是应以实体上的危险程度为依据。抽象的危险犯以缓和的危险为处罚根据，只要行为人实施了类型化的行为即可。在这里，行为的类型化的主要考量因素包括行为的方式或手段、组成行为之物、时空环境等情状因素，不需要存在作为法益载体的具体的行为对象，更不需要行为实际作用于具体对象或对其造成实际影响。有类型化的行为就有危险。行为与危险同一，不需要对危险进行积极判断。正是在这个意义上而言，该类犯罪是抽象的危险犯。具体的危险犯以紧迫的危险作为处罚根据，不仅要求行为人实施类型化的行为，还要求对规范保护的具体对象造成现实的威胁。如，刑法第330条妨害传染病防治罪必须“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”。究竟是要求抽象的危险还是具体的危险，要考虑法益本身的重要性程度。

另外，刑法第133条之一规定的危险驾驶罪，作为危险驾驶类犯罪中违法性最为轻微的犯罪，其法定刑的配置之所以远远低于刑法第114条的最低刑，除了因为“增设此罪原本就存在争议”（张文，第131页）外，其主要原因并不是因为危险驾驶的危险程度低于刑法第114条的放火等犯罪，而是因为在危险驾驶类犯罪中，驾驶行为本身是一种被允许的危险行为，具有正当性，只是因为行为人的驾驶方式等超出了被允许的危险范围，才构成犯罪。这里存在法益衡量和违法性削弱的问题，而放火罪等以危险方法危害公共安全的犯罪则通常不存在这种情况。正因为如此，危险驾驶类犯罪的整体违法性和责任都要轻于刑法第114条的以危险方法危害公共安全的犯罪。

三、转化犯或吸收犯

对于刑法第133条之一第2款的规定，冯文认为，该规定是“关于转化犯或者吸收犯的规定”。具体而言，（1）如果行为人危险驾驶，过失致人伤亡的，应转化为交通肇事罪。事后，如果行为人“以极其危险的方式逃逸，例如，在繁华路段闯红灯、逆行、强占人行道高速行驶”，只要能够证明其并非处于无刑事责任能力的状态，就应以危险方法危害公共安全罪，与先前的交通肇事罪数罪并罚。（2）如果行为人开始时对抽象的危险仅仅是过失，“但是，在醉酒驾驶的过程中，行为人尽管由于发生了越线、剐碰等不能正确操纵机动车的行为而认识到继续醉酒驾驶就很可能造成公共安全的极大危害，却仍然以高速、超车、逆行等危险方式继续醉酒驾驶的，其先前的过失危险行为就被后续的故意危险行为吸收，仅仅成立以危险方法危害公共安全罪。”（3）如果行为人开始醉驾时对其行为所引起的公共危险仅仅是过失，但是，在醉驾的过程中，“酒精突然对行为人的中枢神经系统发生了极大的抑制作用，以至于行为人毫无认识地处于无责任能力的严重醉态，并在这种醉态中造成了公共安全的具体危险或实际损害。”对此，行为人的行为仅仅成立危险驾驶罪或交通肇事罪，而不能“简单化”地套用原因自由行为理论，认定其构成以危险方法危害公共安全罪。（第152-154页）

张文则认为，醉酒驾驶行为过失致人伤亡的情形应成立结果加重犯，而不是所谓的“转化犯”。“基本犯为（抽象）危险犯，实害犯为结果加重犯的现象，为刑事立法与刑法理论所公认。例如，德国刑法第306条规定的放火罪是（抽象）危险犯，其刑法第306条c规定：‘行为人通过第306条至第306条b规定的防火至少轻率地造成他人死亡的，处终身自由刑或者10年以上自由刑’”（第139页）[12]“退一步说，即使像冯文所主张的那样，危险驾驶罪是过失犯罪，但只要行为人对加重结果有过失，也应认定为结果加重犯，而不是所谓的转化犯。”（第139页）另外，“审判实践与刑法理论都认为，行为人先交通肇事，后以危险方法逃逸的，成立数罪，实行并罚……不能因为所谓‘主观意思的质变’而使后行为吸收前行为。既然如此，先前危险驾驶，后来以危害公共安全的方式危险驾驶的，只要能评价为两个行为与两个结果（前者为抽象危险，后者为具体危险），就宜实行并罚。”（第141页）

上述观点可能存在如下疑问：

其一，行为人故意醉驾，过失致人伤亡的，冯文认为成立转化犯，张文认为成立结果加重犯。、虽然最终结论都是交通肇事罪，但这种认定犯罪的过程是否太过复杂和“专业”，以至于超出了普通人的理解范围。

[13]在上述情形中，按照冯文的观点，行为人对醉酒驾驶所造成的危害公共安全的抽象危险、具体危险和实害都是过失。既然都是过失，对行为人的主观心理还能否作如此细致的划分。行为人的内心是否存在从抽象危险的过失向具体危险和实害过失发展的清晰轨迹。对此，又该如何验证和区分。从实际心态来看，倘若行为人对抽象危险有过失，对于行为所可能造成的更为严重的具体危险和实害结果更应该存在过失（甚或故意）。因为行为的危险性越高，实施该行为的主观过错就更严重。这意味着行为人对抽象危险的过失完全可以包容对具体危险和实害结果的过失。这种情况下根本不存在主观意思的转化的问题，也就不存在所谓的转化犯了。同样，当行为人对行为可能造成的抽象危险具有故意时，对行为同时具有的造成具体危险和实害结果的可能性更应该是故意。在这种情形下也不存在对抽象危险的故意和对具体危险或实害结果的过失或故意两类截然分开的主观心态。既然如此，对于一个主观心态支配下的一个行为，怎么可能成立转化犯或结果加重犯呢？

其二，冯文认为，倘若行为人醉酒驾驶构成交通肇事罪后又故意以危险方法逃逸的，应以交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪并罚，但先前醉酒驾驶，对危险仅仅是过失，事后又故意实施高度危险的醉酒驾驶行为的，先前的过失危险行为（构成危险驾驶罪）被后续的故意危险行为吸收，仅仅成立以危险方法危害公共安全罪一罪。按照冯文的逻辑，这两种情况应该没有什么差别：前者同样可以构成吸收犯，后者同样可以构成数罪并罚。对此，张文实际上主张对后者也实行数罪并罚。但这又会产生新的疑问：立法禁止醉酒驾驶的目的是什么，难道仅仅是禁止醉酒驾驶产生的抽象危险，而不是禁止所可能造成的具体危险乃至实害结果？如果说三层目的完全同一，则违背同一特定目的的连续性行为却要实行两罪甚至可能三罪并罚，这是否是重复处罚？

其三，张文和冯文实际上都认为，危险犯造成实害结果时，可以成立结果加重犯。此时，（具体或抽象）危险是基本结果，实害是加重结果。结合主观心理来看，这类结果加重犯至少有如下两种形式：一是行为人对基本犯是故意或过失，对加重结果是过失；二是行为人对基本结果是故意，对加重结果也是故意。[14]这种结果加重犯的逻辑存在如下疑问：（1）倘若危险是基本结果，实害是加重结果，则所有的实害犯都成了结果加重犯，所有的危险犯都成了基本犯或结果犯，或者所有的未遂犯都成了基本犯，所有的既遂犯都可能成为结果加重犯。也就是说，犯罪的异态成为常态，犯罪的常态成了异态。（2）对于通常的结果加重犯而言，如故意伤害致死罪，实行行为随着基本结果的出现而终止，加重结果是基本结果的进一步恶化。但对于危险驾驶罪而言，实行行为一直持续到加重结果的出现。随着实行行为一起出现的结果是否还能够称为加重结果。（3）倘若危险是基本结果，对于同一违法行为而言，抽象危险、具体危险、实害将形成危害程度依次递增的三层结果，而且三层结果之间彼此独立。从行为到实害的发展过程因此而被人为分割为三个独立的片段。这种分割除了造成前述实行行为的相对化和形式主义外，也割裂了行为与实害之间的因果关联。对行为人主观罪过的认定也因此可以作形式主义的（但实际上却是自相矛盾的）理解。如，当行为人对行为的危险即基本结果具有故意时，对行为造成的实害，即加重结果却可以是过失。（4）根据该逻辑，交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪，故意杀人罪和过失致人死亡罪，以及所有的故意犯罪和过失犯罪之间，都可能构成想象竞合犯的关系。[15]因为这些犯罪的共同之处在于对实害结果都可以是过失，只是在对具体危险的主观心理上存在不同要求。但这种结论恐怕很难为人们所接受。（5）在笔者看来，张明楷教授引人这种结果加重犯的理论，主要是为了解决危险驾驶罪罪过认定上的难题。即，“一些危险驾驶行为（如在封闭的高速公路上逆向高速行驶），本身就造成了高度的具体公共危险状态”，应该适用刑法第114条，但行为人“只是对具体的公共危险具有故意，并不希望和放任伤亡实害结果发生”，这导致“在许多场合不得不将没有‘放任’态度的行为，也认定为具有‘放任’态度。”因此，“单纯从故意、过失的角度划分很困难，不如着眼于从客观上划分和判断。”[16]但是，很明显，除非认定故意时仅仅考虑认识因素（认识说），而不考虑行为人主观上是否具有希望或放任心态（容忍说），否则，要判断行为人对具体的公共危险具有故意，并不比判断行为人对实害结果的故意容易。事实上，这两种判断（认识说与容忍说）在本质上并没有什么不同。另一方面，既然行为客观上具有高度的危险性，应该认定为故意犯罪，行为人主观上对实害结果即危险的具体实现又怎么可能是过失呢？在这里，要么对该行为不应该以故意论处，要么对实害结果是故意。肯定是某个环节出了问题。（6）上述观点的实质是，当需要认定行为人具有犯罪故意时，就将结果解释为危险，或将危险也视为结果，但没有这种特殊需要时，或在认定过失犯罪时，就将结果解释为实害。这种对结果概念的相对主义的理解，除了满足理论上的自圆其说以外，不可能从实质上解决任何问题。而且，从刑法第14条和第15条的规定来看，犯罪故意和过失中的结果不应该，也不可能是不同的结果。

其四，对于醉酒驾驶者主观心态的认定，冯文主张应以事发当时为时点来具体判断，而不考虑行为人先前的醉酒行为或醉驾选择。根据冯文的观点，如果行为人在醉酒驾车肇事或发生剐碰后，以极其危险的方式继续醉驾或逃逸，只要能够证明行为人并非处于无责任能力的状态，即可认定对公共危险具有故意。（张文对此亦表示赞成。第141页）但如果是由于酒精突然发生极大的抑制作用，以至于行为人对陷入无责任能力的严重醉态毫无认识时，则对因此而造成公共安全的具体危险或实际损害缺乏故意。这种罪过判断方法具有以下明显疑问：（1）对于故意的证明要求，冯文使用了“并非……无刑事责任能力”这种双重否定的表述，而不直接使用正面肯定性的表述，这种语词显然是刻意选择的结果。这种选择的背后是否有某种内在的动因。（2）如何判断酒精“突然”的抑制作用，难道说酒精对人体中枢神经系统的作用是突然式的，而不是渐变式的？如果行为人对处于无责任能力的严重醉态毫无认识，对于在这种醉态中造成的严重实害，又为何可能要以交通肇事罪论处？如果对陷入无责任能力的严重醉态并非毫无认识，是否要“简单化”地适用原因自由行为理论？（3）实践中，倘若对于行为人是否“并非处于无刑事责任能力的状态”无法证明，或行为人事实上处于完全无刑事责任能力的状态，对因此而造成的严重实害，行为人是否不负刑事责任？倘若要追究刑事责任，是否要降低或放弃证明要求？另外，如果根据原因自由行为理论，要求行为人承担过失犯罪的责任，为何不能基于对原因行为，即醉酒驾驶的故意，认定行为人对造成实害的结果行为也有故意？

四、结论与补充

综合前文所述，可以得出或明确如下结论：

（一）危险驾驶类犯罪的罪质重于交通肇事罪，轻于以危险方法危害公共安全罪。首先，对于追逐竞驶、醉酒驾驶这两类危险驾驶行为而言，立法处罚其危险犯。但对于其他的交通违法行为而言，只有在行为造成严重伤亡实害时，才构成犯罪。其次，危险驾驶危害严重时，可能构成以危险方法危害公共安全罪。再次，危险驾驶类犯罪的整体罪质轻于以危险方法危害公共安全罪。其原因并不是因为危险驾驶行为所具有的公共危险的紧迫程度不如放火等公共危险行为，而是因为在危险驾驶类犯罪中存在对被允许的危险的考量问题。

（二）危险是指行为造成实害的可能性，不论是具体危险还是抽象危险，都不是犯罪构成要素中的结果。只有实害才是结果。对此，不需要积极论证，从德日刑法理论和冯文或张文所支持的关于“危险”概念的几个公理及其内在矛盾中即可推导出来。目前在德日刑法理论中有这样几个公认的结论：（1）结果是对法益的实害和危险。（具体的）危险犯是结果犯。（2）基本犯为危险犯，实害犯为结果加重犯的现象，为刑事立法与刑法理论所公认。（3）未遂犯是危险犯。（4）既遂故意是未遂犯的主观的超过要素。观点（1）和（2）从一般意义上将危险界定为结果。但观点（3）从客观上表明作为未遂犯的危险犯中的危险不是（基本）结果，观点（4）则从主观上表明未遂犯中的危险不是（基本）结果。

倘若将危险作为结果，从客观上而言，会导致实行行为的相对化，而且割裂了行为与真正的结果即实害之间的有机联系，混淆了犯罪过程中的因果之间的联系和因与果本身。从主观上而言，会导致对危险的判断和对实害的判断之间的分离，使得对危险的判断和对实害的判断之间毫无关联。这与当前行为无价值论和结果无价值论对行为与结果之间关系的僵化对立具有潜在的共通性。实际上，对危险的判断就是对行为与结果（实害）之间因果联系的判断，既可以说是对行为的危险性的判断，也可以说是结果发生可能性的判断。从犯罪形态上而言，就必然会出现所谓危险犯也是基本犯或既遂犯，或未遂犯的既遂犯化，而实害犯成为结果加重犯的现象。

（三）抽象的危险犯是指以类型性的行为所具有的的一般的、普遍的危险作为处罚根据的犯罪。其中，行为对象或规范的特定保护对象不是行为类型化的要素。只要实施了类型性的行为，即使没有出现行为对象，或没有给对象造成现实、紧迫的威胁，也具有法益侵害的危险，构成犯罪。法益本身的重大性和行为自身的危险性决定了抽象危险犯中的危险具有高度的盖然性。

（四）在判断醉酒驾驶行为的主观罪过时，必须考虑原因自由行为理论。尤其是在判断对实害结果的主观心态时，必须考虑行为人在实施醉驾行为时的心理态度。

由上，我们不难得出关于危险驾驶罪的一些基本判断：

刑法第133条之一规定的危险驾驶罪是抽象的危险犯，仅仅适用于危险驾驶中罪质最为轻微的类型，只要实施了类型性的行为，就必然存在危害公共安全的抽象危险，并构成犯罪。对于追逐竞驶型的危险驾驶罪，司法机关需要就是否情节恶劣，即行为是否具有公共危险进行一般性的、类型性的判断。但不需要考虑具体对象是否出现或受到威胁。危险驾驶罪是故意犯罪，故意的内容表现为行为人明知自己的行为会侵害不特定或多数人的生命、身体安全，而希望或放任该结果发生。只要行为人对危险驾驶行为具有明知，即可推定其对可能造成的实害结果具有故意。危险驾驶造成重大或紧迫危险或严重伤亡实害时，应按以危险方法危害公共安全罪论处，不存在构成交通肇事罪的问题。

对于上述判断，尤其是主观故意的内容，冯军、张明楷两位教授以及国内很多学者可能从直观感情上都难以接受。但从有关表述来看，他们则大多是一种欲拒还迎的心态。

比如说，在刑法修正前，对于“醉驾”、“飙车”致人死伤的案件，人们大多维持传统观点，认为这类案件绝大多数只能定交通肇事罪。但与传统相比，行为在客观上的危险性更大，行为人的主观恶性和人身危险性也更重。故而有可能导致重罪轻判。既然客观危险和主观恶性都要更严重，尤其间接故意与轻信过失又难以区分，为何不直接认定为故意犯罪呢。究其根本，恐怕是传统观念的思维惯性使然。[17]对此，张明楷教授主张从客观上区分。但是，客观与主观是不可分割的。而且，对主观的认定事实上从来都是从客观上进行的。倘若危险驾驶行为在客观上的危险性越高，则控制该危险的难度就越大，行为人对避免危害结果的自信就越没有根据，就越应该认定为故意。客观的解决方案实际上是想以认识因素绑架意志因素，如在“只要行为人对具体的公共危险具有认识与希望或者放任态度”、“当行为人明知自己……醉酒驾驶机动车，不可能控制行为的抽象危险”的表述中，对“危险具有认识”和“对危险具有希望或放任态度”，“明知自己醉酒驾驶机动车”和“明知自己不可能控制行为的抽象危险”显然都属于不同的内容，但张明楷教授似乎将其完全视为一体。该作法的实质是将行为的客观危险作为认定主观罪过的依据，根据对行为的认知（故意）来推定对结果的故意。只是张明楷教授不愿承认这一点罢了。

【注释】*张克文，中南财经政法大学刑事司法学院副教授，法治发展与司法改革研究中心研究员，法学博士。本文系国家社科基金重点项目（13AF011）和中央高校基本科研业务费项目（2013031）的阶段性成果之一。

[1]参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第33页。

[2]参见刘明祥：《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》，《法学》2009年第9期，第13-15页；周光权：《有必要在我国增设危险驾驶罪》，《中国社会科学报》2009年8月18日第7版；赵蕾：《最高法院研讨“危险驾驶”》，《南方周末》2009年7月30日，第A3版。

[3]冯文所举案例为：“甲和乙共同故意炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑……如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用刑法第114条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包在来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，那么，就要因为炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合刑法第114条和刑法第23条的规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。”（第142页）

[4]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第167页。

[5]参见周光权：《新行为无价值论的中国展开》，《中国法学》2012年第1期，第190页；陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，《中外法学》2011年第2期，第386页以下。

[6]前引[4]，张明楷书，第637页。

[7]这里的放火对象，实际上是可供燃烧之物，是组成犯罪行为之物，并非放火罪的规范保护对象。只有“人”才是放火罪的对象。

[8]参见张明楷：《危险犯初探》，《清华法律评论》1998年第1辑，第127页。

[9]单纯的重大财产法益并非放火罪的保护法益。

[10]参见2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第二条。

[11]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第278页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第115页。

[12]参见前引[1]，张明楷文，第27页

[13]虽然说司法裁判是属于法官的专业行为，但裁判的对象毕竟是普通人的普通行为。因此，司法活动必须考虑普通人的接受问题。否则刑法就不可能实现预防犯罪的目的。

[14]参见前引[1]，张明楷文，第27页。

[15]参见前引[1]，张明楷文，第32页。

[16]参见前引[1]，张明楷文，第28页。

[17]当然，其中还涉及将刑法第114条的公共危险界定为“（极其）重大且紧迫的危险”的一种趋重化倾向。参见前引[2]，刘明祥文，第11页。

原标题：也论危险驾驶罪的基本问题--与冯军、张明楷两位教授商榷

作者：张克文

来源：《当代法学》2014年第1期

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