《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十二条规定了在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”该条规定结束了醉酒驾驶要不要入刑的争论，正式将危险驾驶罪作为一个新罪名列入了我国刑法。随着2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》的正式施行，“醉驾入刑”成了舆论关注的焦点，全国各地一致严打酒后驾驶，但是其后的判刑结果却各有不同，引起社会新一轮的关注，甚至出现了一些质疑的声音，对于量刑的讨论愈演愈烈。本文从危险驾驶罪的法理及学理研究出发，结合量刑均衡化的价值分析以及部分法院的司法实践，着重对醉酒驾驶机动车引起的危险驾驶罪的量刑均衡问题提出一些看法。

一、危险驾驶罪的量刑问题

（一）危险驾驶罪的法理及学理研究

在我国，交通事故已经成为各种事故中的“第一杀手”，在各类事故引发的死亡人数中，交通事故死亡人数所占比例在80％左右，而酒后驾驶又是导致交通事故的主要罪魁之一。根据最高人民法院统计，2009年1月至8月，仅酒后和醉酒驾车肇事就发生3206起，造成1302人死亡。危险驾驶行为的日益增多，使人民群众更深切地感受到这种犯罪行为的高风险性，尤其是一些醉酒驾驶造成的恶性刑事案件，经过媒体的广泛报道，更加重了民众的恐惧心理。当一般群众都在担忧醉驾行为对自己可能造成的侵害时，整个社会都转而倾向于对其作出趋重评价。在这一社会背景下，危险驾驶罪在全民关注中终于被搬上了立法者的桌面。

危险驾驶罪，依照我国《刑法》第一百三十三条之一的规定，是指“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车”的犯罪行为。从犯罪的概念上来理解是指违反交通管理法规，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。犯罪概念揭示了犯罪行为的社会危害性和刑事违法性，但只掌握犯罪概念，并不能具体详尽地了解犯罪行为。“在我国刑法中，犯罪概念是说明犯罪是什么，它具有什么基本属性；而犯罪构成是在此基础上进一步说明犯罪是如何构成、成立犯罪需要具备哪些要件……犯罪构成中包括了犯罪成立的基本要件，即通常所列举的犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面等四个方面的要件。”⑴因此，要正确认识危险驾驶罪，还需要了解危险驾驶罪的内部结构。

1．“犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是构成犯罪的必备要件之一。行为之所以构成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社会关系，而且侵犯的社会关系越重要，其对社会的危害性就越大。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。”⑵危险驾驶罪侵犯的客体既包括直接受损的交通运输的正常秩序和安全，也涵盖了潜在的不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全暨公共安全秩序。这里的“交通运输”主要指公路和城市机动车辆的交通运输。这些交通运输活动一旦发生驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为，就会危及公共安全，使人民的生命财产遭受重大损失。通过对本罪犯罪客体的分析可知，危险驾驶行为已经侵犯了人们赖以生存的公共安全秩序，侵犯了刑法所保护的社会关系。

2．“犯罪客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。”⑶犯罪客观方面以客观事实特征为内容，是成立犯罪所必须具备的客观因素。危险驾驶罪的客观方面表现为违反交通管理法规，在道路上实施追逐竞驶，情节恶劣或者醉酒驾驶的行为。对于本罪的客观方面，我国已经有了明确的立法成果，限定了法院的自由裁量。其中，“违反交通管理法规”，是指违反国家有关交通运输管理的法律、法规和国家有关主管部门制定的交通运输安全的规章等，主要是指违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定；“道路”，已经被《中华人民共和国道路交通安全法》限定为公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所；“醉酒驾驶”，由国家质检总局制定的国家标准规定为：车辆驾驶人员血液中的酒精含量超过临界值80mg／100ml或者进行人体平衡的步行回转试验或者单腿直立试验，评价为暂时丧失驾驶能力的人驾驶机动车在道路上行使的行为。

3．“我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。”⑷有人认为本罪在实践中应主要是从事道路交通运输的人员，笔者认为，本罪主体作为一般主体，并不需要界定某些特定人员，即达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的一切人，均可构成本罪的主体。中国人和外国人、无国籍人均适用本罪，实践中，外国人因危险驾驶罪被判处刑罚的案例也屡见不鲜。

4．“犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。它包括罪过以及犯罪的目的和动机这几种因素。”⑸醉酒驾车而构成危险驾驶罪的主观方面不可能是过于自信的过失，因为危险驾驶罪首先是行为犯，不需产生危害结果，何况危险驾驶的行为一旦发生，就已经产生对公共安全的危害可能性。危险驾驶罪旨在保护交通运输的正常秩序和不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，作为具有机动车驾驶资格的行为人是明知自己的危险驾驶行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种结果发生，因此，行为人对自己的危险驾驶行为对社会秩序的危害性是一种听之任之或希望的态度，犯罪主观方面由故意构成，当然主要是间接故意。

（二）司法实践中对此罪的量刑未形成统一认识

“醉驾入刑”实施一周年来，成效显著。数据显示，一年来全国警方共查处醉驾案件36.8万起，同比下降四成。但与此同时，“醉驾入刑”实施过程中所暴露的问题同样也越来越明显，突出表现在：各地法院对于醉驾判案“宽严”不一，北京在判决醉驾的案件中，实刑率达到99％，而广东、安徽等地适用缓刑比例超过40％。⑹自2011年5月1日至2012年3月，笔者所在的深圳市两级法院共审结危险驾驶犯罪案件349宗，判处被告人349人，其中95人被判处拘役，253人被判处缓刑，1人免于刑事处罚，缓刑适用率达72.49％。

目前，各地法院对危险驾驶罪判处缓刑甚至免予刑事处罚的案例正在不断出现，探究其理由可以得出一般规律是：嫌疑人醉驾未造成人员伤亡、财产损失，且醉酒程度较低，认罪态度较好。如此量刑引起了广泛争议。一种观点认为，危险驾驶罪为轻微刑事犯罪，后果不严重的，自然可以适用缓刑甚至免予刑事处罚；但反对者称，酒驾入刑前还要行政拘留15天，在严打酒驾以及酒驾入刑的情况下，若给予免刑处罚反而轻了。国内媒体及民众已经对此罪量刑不一表示了高度关注或担忧。“一方面，各地‘宽严不一’将会严重损害法律适用、司法审判的统一性和规范性；另一方面，缓刑过多的审判趋势，也会严重削弱‘醉驾入刑’的司法威慑力，进而导致‘醉驾’行为的重新反弹、泛滥。”⑺

为了维护国家司法的统一性和严肃性，在司法实践中尚未对本罪的量刑形成统一认识的情况下，有必要对危险驾驶量刑均衡性进行研究，从理论上到实践中厘清本罪量刑上的争议，严格规范本罪的量刑，真正做到量刑均衡。

二、危险驾驶罪的量刑均衡化探索

（一）对量刑均衡的法律价值进行分析

我国《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这条规定的就是罪责刑相适应原则。如何做到罪刑均衡是社会的期盼，也是法学家的努力方向。启蒙思想家孟德斯鸠指出：“惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重。”⑻而贝卡利亚进一步指出，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”⑼

具体到量刑均衡，就是指法院根据犯罪行为人行为责任的大小，衡量犯罪行为的社会危害程度，在法律规定的刑罚幅度内，判处轻重适度的刑罚，避免畸轻畸重，实现罪责刑的相适应。对于量刑均衡的重要性，日本刑法学家山口厚认为：“若罚则针对所规定的犯罪设定了显失均衡的法定刑，应该认为就已经超出了立法裁量的范围，违反了宪法第31条的规定，从而是违宪无效的。”⑽而根据日本法院的裁判得出的结论是：“刑罚规定从罪刑均衡以及其他种种观点来看属显著不合理，无论如何也难以允许时，就必须判断为违宪。”⑾中国虽然没有违宪审查制度，但是对于量刑均衡价值的重视，早已是学界的共识，并成为我国刑法基本原则之一的罪责刑相一致原则的重要内容。

“同一性质、犯罪情节基本相同的案件，由不同的法院审理，甚至由同一法院不同的审判人员审理，最终判决的结果可能差别甚大。造成这种现象的原因，既有立法上的粗疏，也有司法活动中的缺乏统一标准，还有法官个人业务素质和执法水平等各种复杂因素。为此，除继续及时完善刑法立法外，需要进一步加强刑事司法解释工作，加强刑事判例的编纂工作，以便为量刑工作提供更加具体明确的标准；同时提高刑事审判工作人员的素质，不断改进量刑方法，从而逐步实现量刑的规范化、科学化和现代化。”⑿而量刑均衡有利于纠正不同法院不同法官量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。

司法实践中，可能出现因法官好恶、经验不足或价值感偏差而导致量刑不均衡，不可避免地会产生主观随意性与客观偶然性。因而会使量刑发生偏差，违背罪刑均衡的原则。有必要制定一套科学合理的量刑规则，以便规范自由裁量权、确保量刑平衡统一。

（二）危险驾驶罪的罪责分析

我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险的大小，规定了轻重有别的处罚原则。从犯罪的社会危害性程度来看，危险驾驶罪应具有以下本质特征：

1．危险驾驶罪是应受刑事处罚的行为，即具有应受惩罚性。犯罪行为的应受惩罚性是其社会危害性和刑事违法性的法律后果，因此对危险驾驶罪的刑事处罚涉及到对其社会危害性和刑事违法性的认定问题。社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，刑事违法性又是社会危害性的法律表现，犯罪的这两个特征必须是统一的。而危险驾驶罪正是具有一定严重程度的社会危害性的行为。危险驾驶罪，特别是将醉酒驾驶列为刑事犯罪在制定过程中曾经有过很多争议。反对者认为打击面过大，喝酒的人因为一次醉驾就获刑太过严苛；而支持者则认为醉酒驾驶有一定的危险性，如不加制止地放任，可能造成更大的混乱和伤害。中国社会科学院法学所研究员、博士生导师刘仁文认为：“醉驾入刑看情节没有错。”北京市律师协会政府法律顾问专业委员会副秘书长张峻铭认为：“醉酒驾驶机动车，是行为犯，同时也是危险犯，只要是醉酒驾驶机动车，就是实施了犯罪行为，就构成了对社会的危险，就应该追究刑事责任，不要求一定造成严重后果。因此，不宜再引用刑法总则第十三条规定的原则免除其刑事责任。”危险驾驶的行为之所以触犯了刑法，正是因为其具有严重的社会危害性，具有应受处罚性。

2．危险驾驶行为入罪的该当性。醉驾和飙车是我国社会转型中遇到的新问题，由于机动车数量快速上升，危险驾驶的行为在各地都急剧攀升。这些行为都同时带有危害公共安全的性质，群众反应强烈，要求从本源上根治这种危害行为。而要从源头上堵住这种行为，就有必要在刑法中增设新罪，对危险驾驶行为设立强力打击的成本与代价。为此，刑法修正案（八）增加了危险驾驶犯罪，规定醉酒驾驶机动车，不管情节是否恶劣、是否造成后果，都将按照“危险驾驶”定罪，处以拘役，并处罚金。同时，结合刑法第一百一十四、一百一十五条的规定，对于醉酒驾车、飙车等危险驾驶行为，如果造成特别严重后果，仍然可按“以危险方法危害公共安全罪”处理。增设危险驾驶罪，严密了法网，对于形成惩治危害公共安全罪的规范体系，具有重要意义。

（三）确立危险驾驶罪的量刑均衡原则

1．各国打击酒驾犯罪的量刑均衡化经验

虽然我国不是判例法国家，但是加强刑事判例的研究，终归是有利于推进量刑均衡化的进程，缓解民间对法院“同案不同判”的质疑。由于危险驾驶罪在我国是个新罪，对于本罪的研究并没有建立一个完整的理论体系，更没有丰富完备的实践经验。因此，我们在探索确立危险驾驶罪的量刑均衡原则时，可以先适当考察其他国家的立法经验。

新西兰修改交通法，加大了对20岁以下司机和有醉驾前科司机的打击力度，规定这两类司机的非醉驾标准是血液酒精含量为零。此外，有关部门还打算在有醉驾前科者的车上安装“防醉驾”装置，这样驾驶人员在饮酒后将无法启动汽车发动机。根据统计，新西兰每发生3起致人死亡的重大交通事故，就有1起与驾驶员饮酒有关。目前，新西兰社会上有越来越强烈的呼声，要求把酒驾标准从每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克降为大于或等于50毫克。

醉酒驾驶在美国被当成重罪起诉，虽然每个州法律不同，但警方对醉酒驾驶司机的做法都是一样的：将其戴上手铐逮捕，并以醉酒驾驶罪起诉。没有导致人员伤亡的初犯者处罚较轻，交纳罚款、重上驾校或从事社区劳动就可以过关，但屡犯或造成人员伤亡者，处罚较重。俄亥俄州的法律甚至规定，有醉酒驾驶记录的车主必须使用黄底红字的特殊牌照。

韩国对《道路交通法》中有关“禁止醉酒驾车”的条文进行了数次修改，不断加大处罚力度。在2009年10月起实行的新条文中，“酒后驾驶及拒绝酒精检测”的处罚规定由此前的两年以下有期徒刑和500万韩元罚款，提高553年以下有期徒刑和1000万韩元以下罚款。韩国冬奥会短道速滑队教练崔光福酒后驾车，并在小区内与出租车发生追尾，韩国法院据此判处崔光福有期徒刑1年，缓期两年执行，并罚崔光福做80个小时的社会义工。

我们参考别国对酒后驾驶的处罚，不是借鉴其量刑，而是探索其对量刑均衡化的把握。量刑均衡化，关键是从纷繁复杂的案件中找到一根打击犯罪与保障人权的中间线，在司法实践中做到不偏不倚。司法中的绝对公正是我们追求的价值红线，但这条红线犹如价值规律一般是上下波动的，我们只能不断吸取并总结人类社会的先进经验，尽量去靠近这根红线。上述三国的量刑实践中，基本上都是对初犯者处罚较轻，而对屡犯或造成人员伤亡者，处罚较重。我们可以以此为线索，逐步探寻我国对于危险驾驶罪量刑均衡化的那条红线。

2．危险驾驶罪的量刑均衡原则

量刑均衡原则，究其本质，是我国刑法上罪责刑相适应原则的要求。在危险驾驶量刑均衡化的探索过程中，通过研究量刑均衡化的法律价值、分析本罪的罪责，以及借鉴其他国家的经验，笔者结合国内学者的观点和我国法院的司法实践，提出以下四项原则：

（1）坚持宽严相济原则，区分危险驾驶罪的量刑幅度。“刑法总则还侧重于刑法个别化的要求，规定了一系列刑罚裁量与执行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、假释制度等。在这些刑罚制度中，累犯因其人身危险性大而应从重处罚；自首、立功因其人身危险性小而可以从宽处罚；短期自由刑的缓刑的适用前提是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑确实不致再危害社会的；减刑和假释是因为罪犯在刑罚执行期间确有悔改或立功表现。”⒀对于危险驾驶罪，就要考察其情节，分析其罪责，根据自首、立功或者累犯等不同情节来区分本罪量刑幅度。一是对于本罪的量刑幅度划分，较高的量刑幅度可以是拘役三个月到六个月，较低的量刑幅度可以是拘役一个月到三个月，最低的量刑幅度是适用缓刑甚至定罪后免于刑事处罚。二是在没有其他犯罪情节的情况下，一般应适用较低的量刑幅度或最低的量刑幅度，而绝不能使用较高的量刑幅度。较高的量刑幅度应该留给累犯或者情节恶劣等犯罪情节。三是“危险驾驶罪”已经成为一个独立的罪名，就应当将“追逐竞驶”和“醉酒驾驶机动车”造成损害的“结果犯”纳入该罪范畴，并且对不同程度的损害后果设立相应的刑罚种类。

（2）严格把握或限制强制措施的适用。我国的司法机关长期以来以打击犯罪为宗旨，往往在采取强制措施时积极主动，而在证据不足时对是否解除强制措施则疑虑重重。有人甚至称，我国在刑事强制措施方面一直存在“刑拘后必然逮捕，逮捕后必然羁押及羁押率居高不下”的突出问题。危险驾驶罪作为我国刑法上最轻型的犯罪，最高刑罚都只有拘役六个月，针对不同嫌疑人的犯罪情节，往往有判处缓刑的高概率，因此对于危险驾驶罪这样的轻微犯罪行为应在强制措施方面加以克制。在司法实践中，已有不少城市对醉驾这类危险驾驶者采取取保候审，而非羁押的强制措施。这是符合我国刑诉法修改后保障人权的基本精神的，我国的法治进步，已经时大多数人在法理上已经承认：不能再以牺牲被告人的人权来换取司法机关的办案效力和“提高”司法机关的公信力，尤其是危险驾驶罪这类犯罪情节轻微的案件。

（3）全面掌握犯罪情节，从严死守量刑要素，不枉不纵。通过借鉴美韩新等国的量刑幅度，可知对初犯者处罚较轻，而对屡犯或造成人员伤亡者，处罚较重是各国共同适用的量刑要素。但是我国对危险驾驶罪规定的刑罚比上述各国都要轻，也就意味着我们对本罪的从重情节决不能忽视，对本罪的从轻情节决不能过于渲染。国内民众对本罪量刑不一的争议，源头就在于各地法院对本罪量刑要素的适用有偏差，因此，笔者认为，解决危险驾驶量刑均衡的问题，很大程度上就是要紧扣本罪的犯罪情节，在审判实践中从严把握个案量刑情节。由于被告人及其辩护人在审批过程中必然强调其从轻情节，因此法院不能一味听信其罪轻或无罪的辩解，而应把握案件的全部量刑要素，尤其是不能遗漏任何从重情节。当从宽处罚与从严处罚情节并存时，先考虑从重，这是对刑罚的第一次修正；再于从重的基础上酌情从轻，这是对刑罚的第二次修正。在从重与减轻情节并存时，先予以减轻，在基本量刑幅度以下酌定从重处罚的幅度大于减轻的幅度，则刑罚的刻度可以再浮回到原来的基本量刑幅度之内。而不应在减轻处罚后的刑罚幅度内从重，再考虑减轻。从重情节与免刑情节并存时，对从重与免刑情节进行综合平衡，在原量刑幅度内决定一个较轻的刑罚。

（4）统一醉驾适用缓刑及免刑的标准。司法实践中，公众对本罪量刑不一的质疑，外化为对缓刑及免刑适用不一致的质疑。有人认为本罪的“从宽”主要是拘役时限一个月至六个月以内的从宽，更多的人认为本罪的“从宽”是实刑与缓刑间的从宽。因此有必要厘清对危险驾驶罪从宽的具体内涵和标准，尽量统一醉驾适用缓刑免刑的标准；同时，从宽的具体适用标准、什么才属于“情节轻微”也需从严把握。要真正做到全国的量刑均衡，就必然要求最高人民法院对本罪的量刑均衡问题作出司法解释。在相关司法解释作出之前，我们有必要对缓刑免刑的禁止性条款达成共识。笔者认同许多学者的观点，对于一些公众普遍高度反感的行为，如酒精含量超过100mg/100ml、抗拒醉驾检查行为、高速公路醉驾、公职人员或公车醉驾、驾驶营运车辆醉驾等行为，均应严格排除在轻微和从宽范围之外，不得适用缓刑或免于刑事处罚。

结束语

刑罚的轻重不是单纯地与犯罪分子所犯罪行相适应，还与犯罪分子承担的刑事责任相适应，也即在犯罪与刑罚之间通过刑事责任这个中介来调节。在法治意识已经逐步深入的现代社会，增设危险驾驶罪在定罪的问题上已经基本取得社会共识，但是在量刑均衡的问题上还需要确立一系列原则，在没有太多司法实践的情况下一定要掌握好执法和司法尺度，从社会主义法治理念出发，平衡刑事诉讼打击犯罪与保障人权的关系、国家权利和公民权利的配置关系，要坚持宽严相济原则和量刑均衡原则，按照危险驾驶罪的犯罪构成要件结合危险驾驶罪作为犯罪的本质特征公正裁判。

【注释与参考文献】

⑴马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。

⑵高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版。

⑶同⑵。

⑷同⑵。

⑸同⑵。

⑹张贵峰：《司法解释重在规范醉驾缓刑》，《法制日报》2012年5月24日。

⑺同⑹。

⑻孟德斯鸠：《波斯人信札》，商务印书馆1962年版。

⑼贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。

⑽山口厚：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版。

⑾日本《最大判》，1974年11月6日刑集28卷9号，第393页。

⑿同⑵。

⒀同⑵。

【作者简介】广东省深圳市中级人民法院刑一庭

原标题：危险驾驶罪的量刑均衡研究

作者：李磊

来源：《广东法学》2013年第4期

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