运输毒品罪和非法持有毒品罪，是看似简单而在理论上和实务中都较为复杂疑难的两种毒品犯罪，本文结合刑事立法原理、刑法理论和司法实践，对该两罪的立法旨趣及其产生的主要问题作一探讨，以期有利于司法实践对此二罪的准确认定。

一、关于运输毒品罪

自1979年《刑法典》第171条，至全国人大常委会1990年《关于禁毒的决定》第2条，再至1997年修订后的《刑法典》第347条，运输毒品罪都被立法者视为最严重的毒品犯罪之一，与走私、贩卖、制造毒品相提并论，并且作为行为选择性罪名而被设置于同一个条文中，具有完全相同的法定刑和量刑标准。从罪责刑相适应原则、罪刑均衡观念予以考量，毫无疑义地可以肯定，在刑法中，作为犯罪的“运输毒品”是具有特定意义和含义的，即它应当与“走私毒品”、“贩卖毒品”以及‘制造毒品”具有同等的社会危害性，在刑法的负价值上应作等量的评价。然而，无论从字面还是实质理解，“走私毒品”。“贩卖毒品”和“制造毒品”三种行为的涵义都相对明确，如何理解“运输毒品”，则在刑法理论和实务中从未取得一致的认识。笔者列举如下几个有代表性的观点，以资评析：（1）所谓运输，是指转运和输送，不论是自身携带或交运输部门承运，还是在国内各地之间运输或国内运往国外或国外运往国内，只要实施了运输行为即构成犯罪。（2）所谓运输，是指在境问自身携带，托人或雇人携带，以及经伪装后以合法形式交由运输部门托运。（3）运输毒品，是指行为人明知是毒品而为他人运送，包括利用飞机、火车、汽车、船只等交通工具或采用随身携带的方法将毒品从甲地运往乙地的运输行为，转移运送毒品的区域，应以国内领域为限，而不包括进出境。（4）运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运输毒品的行为，也包括明知是毒品而受雇帮助运输。（5）认定运输毒品罪时，关键是审查行为人是否明知自己所携带、运输的是毒品。无论行为人基于何种目的，只要明知是毒品，仍为他人运输、携带、邮寄的，均以本罪论。我们还可以不厌其烦地罗列林林总总的学者观点，但在笔者看来，对“运输毒品”的解释所存在的“言不达意’”已是理论上的通病。撇开对“运输”之地域跨度、输送方式方法的表达等技术问题不谈，对于“运输毒品”之“运输”所蕴涵的主观因素，学者间几乎无人完整、正确地予以揭示，似乎如有的学者所言“只要实施了运输行为即构成运输毒品罪”。而正是这一盲点，使得理论上认识运输毒品罪的本质特征和司法实践准确认定运输毒品罪显得十分模糊。我们认为，从立法意图看，即使行为人主观上对“运输的物品是毒品”之事实明知，也未必构成运输毒品罪，纯粹客观意义上的运输毒品行为（即行为人根本就不知所运输的是毒品），就更不能纳入运输毒品罪的范围了。因为运输毒品罪归责的主观根据，不仅包括行为人对毒品的存在有所认识，此罪构成要件事实的认识内容中还包括更为丰富的内涵——毒品的去向或用途。具体而言，运输毒品罪的行为包括以下三种情况：（l）行为人本身就是走私、贩卖、制造毒品者，其将毒品予以运输。（2）行为人明知他人是走私、贩卖＼制造毒品者，帮助他人运输毒品。至于行为人运输毒品是受雇佣还是受胁迫、是否营利（赚取运费或分红），在所不问。（3）走私、贩卖、制造毒品的行为人或者帮助他人走私。贩卖、制造毒品的行为人，利用不明真相的他人运输毒品。这种行为在共犯理论中被称为“利用工具”的犯罪，即行为人把他人当作工具利用以实现自己的犯罪意图。例如，走私、贩卖、制造毒品的行为人委托不明真相的他人将内藏毒品的包裹送往异地“接货人”，或者先暗中将毒品藏匿于他人身体或包裹以逃避抓捕，待至目的地时将毒品取回，从而隐蔽地实现其“出手”毒品的犯罪目的。

上述学者各种关于“运输毒品”的阐释，都只是把握了运输毒品罪构成要件中的“明知是毒品”的主观要素和“运送、输送”的客观要素，未揭示行为人对于“毒品乃走私、贩卖、制造之毒品”的认识之关键主观要素，从而远离立法本意。造成这种理论理解状况的原因，并不主要是某些学者所固有的“人云亦云”、“不暇思索”之天性，更多的可能应归结为立法的困惑与隐患。在我们看来，实际上，运输毒品罪完全没有必要作为独立罪名加以规定，因为运输毒品罪中的“运输毒品”行为，实践中多表现为笔者上述列举的前两种情形，而这两种情形完全可以直接以走私、贩卖、制造毒品定罪处罚。详言之，第一种情形下，运输毒品行为不具有独立的价值，只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提或后续举止，这与制作。复制、出版。贩卖、传播淫秽物品牟利的行为人自己运输或雇人运输淫秽物品的行为不具有独立价值一样。第二种情形下，行为人实际上是走私、贩卖、制造毒品者的帮助犯，以走私、贩卖、制造毒品罪的共犯论处是妥当的。至于实践中较少见的上述第三种情形，应当机行为人为走私、贩卖、制造毒品罪的间接正犯或间接帮助犯。运输毒品罪设罪的隐患何在呢？我们认为，在目前的立法（罪名独立于走私、贩卖、制造毒品罪之外）、司法现状（无明确的司法解释、司法人员的理解也各不相同）下，很难保证其立法目的不被背离：

其一，由于大众话语的影响，司法实践中往往把一些没有走私、贩卖、制造毒品的实行故意或帮助故意，不全然具有“运输毒品罪”主观要素的行为人，误为运输毒品罪判处。例如，在一些司法人员看来，只要在火车上或行为人即将上车的车站从行为人身上或包裹中起获毒品，对行为人就应定运输毒品罪，因为行为人的确已经在“运输”或准备“运输”。但只要细加思考，我们就会发现，如果没有足够的证据证明行为人是为了贩卖、加工制作毒品而运输或者帮助走私、贩卖、制造毒品的犯罪分子运输，或者反过来，有证据证明行为人所“运输”的毒品只是为已吸用。这样的“运输毒品”行为，难道可以与走私、贩卖、制造毒品罪同日而语，共为成立犯罪没有数量限制，法定最高刑为死刑之重罪吗？它与在住所或其他静态环境中非法持有毒品的行为又有何区别（无非是在不在车上或在不在“动”中）？显然，刑法赋予运输毒品罪严重的可谴责性，认为最高可以科以运输毒品罪死刑的内在根据，并不在于“毒品在运输”中，重要和根本的是行为人为何运输。如系为行为人自己吸用，立法者断不会认其为“罪可处死”的犯罪行为，不过是非法持有毒品罪的行为人在“坐火车？在“动”而已！然而，在非法持有毒品罪的构成事实中，刑法是不应理会行为人坐不坐火车，“动”不“动”的。

其二，司法实践中对于帮助他人运输毒品而构成的运输毒品罪的量刑，普遍偏重，有的甚至畸重。这使得罪责刑相适应的量刑原则在毒品犯罪案件的贯彻中大打折扣。由于刑法将“运输毒品”独立出来与“走私、贩卖、制造毒品”并列，并作为一个选择性罪名，因而严格从罪刑法定原则出发，帮助他人运输毒品的行为只要构成运输毒品罪，在犯罪数额对量刑的影响上，就应该是无异的。举例即：如果行为人甲贩卖海络因100克（构成贩卖毒品罪），行为人乙为贩卖毒品的他人运输海洛因100克（目的仅在于赚取运费数百元，构成运输毒品罪），如果其他情节相同，按照目前的立法规定，甲、乙二人量刑就应当一致。然而，立法者显然没有细致地考虑到，目前“运输毒品罪”中所含行为有时与走私、贩卖、制造毒品罪的社会危害性之悬殊是如此地巨大，以至司法中出现对行为人极不公平、极不公正的定案结局。帮助贩卖毒品者运输毒品的行为，无论是客观危害还是主观恶性，远不及贩卖毒品行为本身，假若没有运输毒品罪之独立罪名，对于帮助贩毒品者运输毒品的行为人以贩卖毒品罪的从犯处罚，更有利于实现刑罚的目的，处罚效果也会理想得多。

值得注意的是，最高人民法院作为我国最高司法机关和最具权威的司法法律解释主体，已经认识到这一团立法而造成的运输毒品罪之实务困惑。在最高人民法院复核改判的唐有珍运输毒品案中，被告人唐有珍为赚取1000元钱，帮助毒贩杜小军携带420克海洛因从昆明坐火车前往上海，在列车上被抓获。上海铁路运输中级法院认为：“被告人唐有珍明知是毒品，仍非法使用交通工具运往异地，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品海洛因数量达420克，应依法严惩”，故以运输毒品罪判决唐有珍死刑，剥夺政治权利终身，没收财产人民币2万元。唐有珍以量刑过重为由提出上诉，上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法将此案报送最高人民法院核准。最高人民法院复核认为，“对唐有珍应当判处死刑，但是根据本案具体情节，对其判处死刑不是必须立即执行”，改判唐有珍死刑，缓期2年执行。根据最高人民法院刑一庭的权威性解释，此案中存在的“酌定从轻处罚的情节”，主要包括“运输毒品系初犯”、“认罪态度较好”、“主观恶性程度小”、“运输的毒品没有扩散到社会”，其中‘在观恶性程度小”被具体阐释为：（1）“为赚取1000元而被他人利用，为他人运输毒品，其与为贩卖牟利而运输毒品的毒犯主观恶性程度上有着明显不同”；（2）唐有珍“虽明知自己携带的是毒品，而不明知毒品的确切数量，事实上唐有珍所运输的毒品数量完全由他人，而非唐有珍所决定。因此本案毒品数量虽高达420克，但并不能反映唐有珍主观恶性大。”在我们看来，最高人民法院对唐有珍案改判的理由，是法官根据具体情境对法条作出“填补空白式”解释的鲜明一例。从“法官合理造法”、目的性解释的角度看，最高人民法院以本案被告人唐有珍主观恶性程度小为由改判其死缓，是无可厚非的。但是，立足于严格规则主义的立场，由于运输毒品罪非常多的场合都是行为人帮助毒贩运输毒品，且没有理由怀疑立法者设立运输毒品罪时会忽视这种情况的存在，因而“为他人运输毒品”在运输毒品罪的认定处理中并不应另作为一个独立的量刑情节看待，它本身就是“运输毒品罪”题中应有之义，所以，在这个角度，最高人民法院以主观恶性程度小为由改判唐有珍死缓之理由又是不充分的，背离了立法者将运输毒品罪与走私＼贩卖、制造毒品罪相提并论（内含同等的谴责性评价）的规则。至于把“系初犯”、“认罪态度较好”、“毒品没有扩散到社会”等情节作为改判死缓的理由，从严格规则主义的立场来看亦属牵强，因为在数量高达420克的走私、制造、贩卖毒品案件中，这些情节的并存也是常有的，但这些案件判处死刑立即执行的并不鲜见，难道唯独在运输毒品罪中这些情节就足以限制对行为人科以死刑立即执行吗？由此观之，面对立法造成的困惑，最高人民法院作出如是改判理由，只能说是无奈而为之。问题的根本解决，只有求诸立法的修改，即废止目前刑法条文中的运输毒品罪罪名。在此前提下，司法实践对于走私、贩卖、制造毒品而运输者以走私、贩卖、制造毒品罪定罪处罚；对于帮助走私、贩卖、制造毒品的犯罪分子运输毒品者，以走私、贩卖、制造毒品罪的从犯，从宽处罚。

二、关于非法持有毒品罪

任何非法持有型犯罪的设立，都表明立法者防备法益遭受侵害的程度的增强，同时也凸现了国家对犯罪正常抗制机能的无力（至少在有罪证据的取得上，国家试图推卸责任）。但是，当我们承认国家有时按照常规面对狡诈的犯罪可能一筹莫展时，我们就会理解立法者设置持有型犯罪的苦心。为了严密犯罪构成网络，加强犯罪控制，国家在刑法中赋予包括持有行为。不作为行为、预备行为、无实害结果行为在内的“危险行为”可罚性，只要适当，实际上都是无可厚非的。但是，无论是在立法上还是司法实务中，都必须牢记，非法持有型犯罪的设置，并非要实现客观的归罪；刑法只禁止或者命令人们实施有意识和有意志的行为，如果可以把一种纯粹的事实状态——无知（无认识）而客观地拥有毒品之状态作为刑事归责的根据，那么就构成对公民个人自由的侵害，也不利于社会秩序的生成。否则，容许如此的刑法，也只是不得人心的刑法。

然而，我国刑法学界有的学者指出，“在持有型犯罪领域，严格责任的规制频率相对较高。对于不少持有型犯罪，我们不能用故意或过失的理论去评价其犯罪构成。这样，从严格责任角度研究持有型犯罪的主观方面就属顺理成章之事。”并且在论者看来，对于持有型犯罪普遍规定严格责任乃由持有型犯罪的特征决定：一是对象的特定性；二是行为的静态性。首先，持有型犯罪对象的特定性决定了实行严格责任的合理性，因为毒品、假币、枪支等，都是人们日常观念中的“不祥之物”或“不义之财”，此种“财”与“物”本身就显示了“禁止的恶”，不言自明地体现了持有行为的可非难性，司法机关不需要费心证实持有者的犯罪恶意。其次，持有型犯罪行为的静止控制状态决定了实行严格责任的必要性。持有型犯罪的危害性隐藏在行为人对财物的静止控制状态中，行为人的主观恶性是难以证明的。故意和过失概念在用于解释持有型犯罪时显得有些功能不足，这只好求助于严格责任加以弥补。我们认为，在我国刑法理论和实践中不应承认严格责任，在我国刑法中也不存在严格责任。“严格责任”源于英美刑法，有的亦称“绝对责任”、“无过错责任”，是指法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任。在我国刑法中，罪过责任是不可动摇的归责原则，也是刑事责任与民事责任归责相区别的重要标志之一。我国刑法设立的非法持有型犯罪，均要求行为人主观上对持有物的性质有所认识，至少是误认为持有物为某种违禁品、危险品，甚至连无认识的过失之非法持有犯罪行为也无立足之处。以非法持有毒品罪为例，如果行为人根本就不知道所拥有之物品为毒品，绝不可对行为人以非法持有毒品罪定罪处罚。而且，在非法持有毒品罪中，行为人的违法性认识程度直接影响到犯罪之成立与否及刑罚之轻重的特征，也表现得十分明显。笔者曾从新闻媒介中看到，一位边远山区年近古稀的老担，被毒贩所利用，帮助毒贩“窝藏”大量海洛因，但她并不知晓所“窝藏”的东西竟然是毒害社会至深的毒品，只是从毒贩口中听说此乃“贵重物品”，而她帮助“保管”可以得到一定酬金，以至在公安机关去她住处搜查毒品时她竟若无其事，甚至“笑容可掬”地全盘交出。试问，对于这样的行为人，难道有什么理由以非法持有毒品罪予以刑事追究吗？如果以严格责任的观念对行为人予以刑事追究，又有什么特殊预防和一般预防的意义呢？的确，如有的学者所说，毒品、假币、枪支等作为非法持有型犯罪对象的物品具有“自在之恶”，但刑法惩治的不会是某种物品，而是某种指向这些物品的行为（也正是这一点，使得犯罪对象和犯罪客体在刑法上有不同含义和意义）；刑法不会仅仅因为存在“自在之恶”的物品就把所有与此物品有关的行为纳入调整范围，而只有那些值得动用刑罚加以干涉的行为——在主观上表现人的“外在之恶”的行为，才有必要纳入刑法的调整范围！另外，无庸置疑的是，包括非法持有毒品罪在内的所有非法持有型犯罪，在主观故意内容上存在与一般故意犯罪不同的特点，这就是，行为人对于“自己行为会发生危害社会的结果”之认识因素和“希望”这种结果发生之意志因素并不直观，或者可以说，法律根本不问行为人对其所持有违禁物、危险物行为的危害结果有无认识，也不问是否积极追求某种危害结果；只要行为人对其所持有违禁物、危险物行为明知，就成立犯罪。但这种主观要件要素的特点，并不是说对于非法持有型犯罪适用无过错责任、严格责任。至于如何将非法持有型犯罪的“故意”与一般故意犯罪的“故意”统一于犯罪故意的范畴之中（或许修正传统的犯罪故意概念？），那是另一回事。兹不详论。

设立非法特有毒品罪的目的在于尽可能地将与毒品有关的人绳之以法，当难以获取拥有毒品之行为人成立走私、贩卖、制造毒品罪的证据时，非法持有毒品罪便被派上了用场。但是，此罪的立法隐患也是无可回避的：

其一，在我国刑法中，尚无“吸食毒品罪”罪名的状况下设立非法持有毒品罪，如何达成立法和司法的平衡不无问题。吸食毒品以非法持有毒品为事实前提（除非吸食者是依法从事生产、运输、管理、使用危险药物的人员），那么，设立非法持有毒品罪是否表明立法者意欲把吸食毒品行为纳入犯罪圈呢？从实践中大多数吸毒案件的处理情况来看，并非如此。现行有法律效力的全国人大常委会（关于禁毒的决定）第8条规定：“吸食、注射毒品的，由公安机关处15日以下拘留，可以单处或者并处2千元以下罚款……。”这也表明，吸食毒品行为是不被刑法谴责的，仅由行政法规调整。然而，对于非法持有毒品行为定罪处罚，实际上就不可避免地对吸食毒品行为作了刑事追究。例如，某基层法院就曾判处过这样一起非法持有毒品罪案件：被告人韩某于1998年9月11日16时许，在北京市某长途汽车站厕所内吸食海洛因时被抓获，从其身上起获海洛因137．11克。法院以非法持有毒品罪判处被告人韩某有期徒刑11年。此种法律冲突的妥善解决，实在值得琢磨。

其二，有罪推定成为司法实践中抹不去的“痼疾”。推定是以“忽略个别可能与结论相反”为代价或基础的一种思维程式，在证据规则里，合理推定的根本价值取向是值得肯定的。具体到非法持有毒品罪中，如果行为人在客观上非法地拥有毒品，尤其是数量很大时，我们凭理智和经验可以断定，一般行为人在主观上就明知“自己非法地拥有毒品”，据此可以认定行为人构成非法持有毒品罪（行为人具有走私、贩卖、运输、加工毒品目的的，另当别论）。但是，个别情况的例外，如他人栽赃陷害、纯粹为他人作为工具利用等等，其存在是不容忽视的。然而，有罪推定的漏洞无法在非法持有毒品罪的认定中得到根绝，从前述理论上出现的“严格责任论”来看，这方面的问题的严重性可见一斑。从我们所了解的一些非法持有毒品罪的生效判决来看，相当数量的客观归罪问题更是值得反思。例如，在一起非法持有毒品案中，侦查机关在行为人所住宾馆房间查获海洛因120克，但被告人否定自己知道有120克海洛因在房间，宾馆房间登记表没有被告人的住宿登记，司法机关亦无被告人企图贩卖毒品的任何证据（无法查实毒品的来源＜“上家”＞和去向＜“下家”＞），最后，法院以在被告人所住房间内“查获海洛因120克”、“事实清楚、证据确实充分，被告人XXX所作的不知道有毒品在房间的辩解没有事实和法律根据”为裁判理由对行为人以非法持有毒品罪定罪处罚。

其三，由于非法持有毒品罪是作为走私、贩卖、制造毒品罪的补充罪名而存在，导致一些司法人员怠于有关行为人走私、贩卖。运输、制造毒品证据的调查。一些本应认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪而只是有关证据取得稍有困难的案件，最后因此而仅认定为非法持有毒品罪，人为地放纵了毒品犯罪分子，削弱了刑法的打击力度。

参考文献

尽管我国刑法学界不少学者对“社会危害性”范围提出质疑，但在笔者看来，“社会危害性”作为犯罪最本质的特征，至少在我国目前的犯罪构成理论体系下，是值得肯定的。

邹涛、邵振翔：《＜以关于禁毒的决定＞和＜关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定＞释义》，群众出版社1991年版，第9页。

赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第736页。

赵长青主编：《中国毒品问题研究》，中国大百科全书出版社1993年版，第292页。

林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1994年版，第519页。

参见刘家琛主编：《新刑法常用罪认定与处理》，人民法院出版社1998年版，第1336页。

这些问题得到理论界和实务界普遍的关注，关于这些问题的观点的正误也较好辨别，笔者在此不作专门探讨。例如，跨国（边）境运输毒品属于走私毒品的范畴，并不属于“运输毒品罪”中的“运输”，此已为公认。当然，“运输”究竟要有多大跨度，只有在实践中靠法官的理智和经验加以判断。

当然，误将非毒品物品当成毒品加以运输，从主观主义的角度出发，也是构成犯罪的。

实践中，有的司法人员仅仅根据起获的毒品数量大小来判断行为人是否具有贩卖、加工制作毒品而运输或者帮助走私。贩卖、制造毒品的犯罪分子运输的主观目的，这种判断在证据规则上是站不住脚的。

参见最高人民法院刑一庭编：《刑事审判参考》（1999年第2辑），法律出版社1999年6月见

这一点，在《刑法》第395条第1款的巨额财产来源不明罪上，表现得非常直观。法律把公诉人（国家）证明犯罪嫌疑人。被告人有罪的责任转移到犯罪嫌疑人、被告人身上，如果犯罪嫌疑人、被告人不能证明或不愿证明自己无罪，国家就把犯罪嫌疑人、被告人作为犯罪人看待，予以定罪科刑。

参见苗有水：《持有型犯罪与严格责任》，载《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前提》，法律出版社1998年版。

参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第86页。

推定被广泛地用于毒品犯罪的实践。例如，当行为人甲一手将毒品交于行为人乙，而一手从乙的手中接过一抓人民币时，我们几乎毫无疑义地推定甲在贩卖毒品，即便甲、乙两人均供述“乙只是还先前所欠甲之合法债务、甲只是免费送毒品给乙享用”，法官来信辩方意见的可能性也接近零。在非法持有毒品的案件中，推定的运用则显得更为普遍和重要。

原标题：论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患

来源：《西南政法大学学报》2008年第4期

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