在司法实践中，对一些案件是定非法持有毒品，还是定贩卖毒品，往往很难确定，非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的界限是什么？本文拟就此问题进行一些探讨。
对于犯罪嫌疑人有贩卖毒品的主观故意又有客观行为的案件，各国几乎无一例外地以贩卖毒品定性。但对于在贩卖毒品各阶段中得以侦破的案件，对犯罪嫌疑人的行为如何定性，各国却有很大差别，这主要表现在各国对于非法持有毒品罪的不同规定上，归纳起来，各国对非法持有毒品罪的定性主要有以下几种做法：
（一）不区分非法持有毒品的目的，处罚任何形式的非法持有毒品的行为。如瑞典《毒品法》规定：非法持有毒品的轻微犯罪，判处六个月以下监禁，如果罪行严重，判处二年至十年监禁。采用这种做法的国家还有法国、澳大利亚、印度尼西亚、斯里兰卡、埃及、厄爪多尔等国家。这些国家的认定的非法持有毒品罪，其实包括了以贩卖、走私、运输、窝藏毒品为目的的持有，在我国是以主观目的不同分别定性的。
（二）只处罚为非法交易而非法持有毒品行为。如《南斯拉夫刑法典》规定：为非法交易持有毒品，判处五年以下监禁；为非法交易有特别危险的毒品，判处十年以下监禁，对为个人使用持有毒品，南期拉夫法律规定给予行政处罚。丹麦、哥斯达黎加等国家的法律也采用这种做法。这些国家的非法持有毒品罪的外延很小，只包括为贩卖而持有毒品，在我国其规定的这类情形是以贩卖毒品定性的。
（三）只处罚为进行毒品犯罪（如贩卖毒品、吸用毒品、制造毒品）而非法持有毒品的行为。如台湾刑法典规定的持有烟毒罪，即是指意图供犯鸦片罪章各罪之用，而持有鸦片、吗啡、海洛因或其化合质料的行为。若行为人不具有此种意图而单纯持有烟毒，如为非法行医而持有毒品的，不构成本罪，台湾规定的非法持毒品罪的外延较广，只要是为实施毒品犯罪而持有毒品，都定非法持有毒品罪。但却对不明目的持有毒品及为个人收藏而持有毒品是规定不定罪的。而要说明的是台湾对为自己吸食而持有毒品是定持有烟毒罪的，因为台湾规定的有吸食烟罪。
（四）根据持有毒品的不同目的，区别对待非法持有毒品的行为，对为交易而持有毒品的犯罪规定较严厉的刑罚；对个人消费而持有毒品的犯罪规定较轻的刑罚，并提供单处或者附加适用选择性措施。联合国社会防卫研究所调查到的多数国家的法律规定属于这一类型。但怎样确定持有毒品的目的，各国有不同的规定，归纳起来有两种作法：一种是根据有毒品的种类和数量，法律明确规定为个人消费持有毒品的最高量，超过这一数量，法律认为是为了交易或视为为了交易持有毒品。如哥伦比亚法律对个人消费持毒品的最高量规定为大麻20克、印度大麻5克、可卡因或派生物1克,非法持有毒品超过这一数量，即认为是为交易持有毒品。另一种是把确定有毒品的目的问题留给法官，由法官根据案件事实、主客观因素以及专家的意见作出判断。如《土耳其刑法典》规定，为个人消费非法持有毒品判处三年至五年监禁，并处罚金3千至3万里拉；为交易非法持有毒品，判处五年至二十四年监禁。
纵观我国的刑法理论，我国对非法持有毒品的处理，采用的是第（四）种方法，即根据持有毒品的不同主观目的，对非法持有毒品的行为分别定性。
综上，我们可以看出，各国非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的界限并不统一，依据各国的刑事立法而定。
二、从我国设立非法持有毒品罪的过程及立法本意，看非法持有毒品罪与贩卖罪毒品罪的界限
我国1979年刑法规定有贩卖毒品罪，但却没有规定非法持有毒品罪。因为毒品犯罪是一种危害严重的犯罪，毒品犯罪具有隐密性，缉毒不易，查证更难，由于对贩毒等毒品犯罪历来严惩，行为人在毒品犯罪被查获后往往坚不吐实，拒不供述毒品犯罪的实施方式及毒品的来源和去向，因此认定贩卖毒品犯罪很难，使对毒品犯罪的打击不力。
从国际范围来看，各国都遇到了与我国相同的难题。对于查获了毒品，但查不清主观目的的案件，不定罪显然不利于打击犯罪，因此，世界许多国家先后设立了非法持有毒品的犯罪。
1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》总结了世界各国禁毒工作的经验，在公约中申明：各缔约国应在不违背其宪法原则和法律制度基本概念的前提下，采取可能必要的措施，在其国内法中将故意占有麻醉药品或精神药物以供个人消费的行为，确定为刑事犯罪。我国于1989年加入该公约后，在国内禁毒立法中增设了非法持有毒品罪。
从设立非法持有毒品罪的过程及立法本意上来看，设立非法持有毒品罪是为了增加惩治毒品犯罪的力度，弥补查获了毒品，但无法查明犯罪嫌疑人持有毒品主观故意，从而无法定罪的不足。因此我们可以理解为，非法持有毒品是惩治毒品犯罪一个“保底条款”。
在我们的刑法理论中，贩卖毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品及精神药品，而故意实施贩卖的行为。
非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品及精神药品，而非法持有且数量较大的行为。
我国规定的非法持有毒品罪外延较大，不仅包括为自己使用而持有毒品，还包括虽故意持有，但设有证据证明有走私、制造、运输、贩卖、窝藏毒品主观目的的情况。
从两罪的犯罪构成来看，两罪的犯罪主体均为一般主体，侵犯的客体均为国家对毒品的管理制度和公民的身体健康。
而两罪的主要区别在于两罪的主观方面和客观方面。
贩卖毒品罪的主观方面是有贩卖毒品的直接故意。非法持有毒品罪的主观方面为明知是毒品而非法持有。
贩卖毒品的客观方面为行为人进行了贩卖毒品的行为。非法持有毒品的客观方面，表现为行为人非法持有毒品且数量较大。
因此，我们在区别两种犯罪时，主要看犯罪嫌疑人的主观目的和客观行为。
我们审理案件时，可以寻着以下的思路来区别两种犯罪，有证据证明犯罪嫌疑人持有毒品，只要再有证据证明犯罪嫌疑人是明知是毒品而持有，就可以认定为非法持有毒品罪。我们知道，贩卖毒品必然包含对毒品的非法持有，不持有毒品，就不可能进行贩卖毒品的活动，它们之间有一种涵盖关系。行为人贩卖毒品之前或在贩卖过程中非法持有毒品，与贩卖毒品是想象竞合犯，应以贩卖毒品罪论。因此，在有证据证明犯罪嫌疑人非法持有毒品的基础上，只要有证据证明犯罪嫌疑非法持有毒品是为了贩卖，就应以贩卖毒品罪定罪。
下面就此两类案件如何区别结合案例进行探讨。
案例一、李某并不吸毒，因贩卖毒品被公安机关当场抓获，并起获随身携带的海洛因0.6克，后公安人员又从其家中起获海洛因3克，李某辩称这3克是为别人代存的，但讲不出毒品所有人。对于公安人员从李某身上起获的毒品无疑应以贩卖毒品定性，我们主要讨论从其家中起获的毒品如何定性。李某明知是毒品而放在家中，已经构成非法持有毒品。现又有证据证明李某不吸毒，又是因为贩毒被抓获，我们可以认定李某非法持有的毒品是为了贩卖，应认定李某的行为是贩卖毒品，关于李某的为他人代存的辩解，因提供不出存放人的具体情况，应对其辩解不予采信。
案例二、沈某系无业人员，公安人员在地铁站查获其随身携带海洛因26克，沈某供认这26克海洛因是刚刚购买，打算用于贩卖及自己吸用的，并供认以前曾向段某贩卖毒品海洛因5次共0.5克，段某能证实曾五次向沈某购买海洛因0.5克的事实。此案对于从沈某身上起获的海洛因26克如何定性呢？笔者认为，沈某的行为是典型的“以卖养吸”，在本案中，沈某明知是毒品而携带，其行为已构成非法持有毒品罪。根据现有证据，起获的26克毒品有两种可能的去向，一是被沈某吸食，一是被贩卖给他人，无法确定贩卖多少，吸用多少，处于一个不确定的状态，依据“疑罪从无”的原则，认定沈某要贩卖这26克海洛因的证据不充分，故应认定为非法持有罪品。
综上，非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的区别是，如果有证据证明犯罪嫌疑人非法持有毒品，只要再有证据证明其明知是毒品而故意持有，就能认定非法持有毒品罪。如在此基础上，有犯罪嫌疑人贩卖毒品的证据，就能认定犯罪嫌疑人犯有贩卖毒品罪。贩卖毒品对非法持有毒品之间有涵盖关系。
参考文献
一、《毒品犯罪研究》主编赵秉志，中国人民大学出版社。
二、《刑法罪名精释》主编周道鸾张军，人民法院出版社。
【作者介绍】石景山法院
原标题：是非法持有毒品，还是贩卖毒品──谈非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的界限
作者：屈献庄
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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